Sociétés Commerciales
Cour d’appel de Cotonou
Madame "A"
La société "B" SA, Monsieur "C", Madame "D", Monsieur le représentant du partenaire technique de la société "B" SA, Le collectif des travailleurs d’Agonvy, L’Union Régionale "E", Monsieur "F", Monsieur "G"
Articles 153 à 156, 162 et 168 de l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique
Demande en référé de la nomination d’un administrateur provisoire pour la société "B" SA, exclusion de la demanderesse du capital social par le juge du fond
La Cour se déclare incompétente pour faire droit à la demande dont elle est saisie, annule l’ordonnance n° 5 du 8 avril 1999, met les dépens d’appel pour moitié à la charge de l’appelante et des intimés
# Ohadata J-06-144

## SOCIETES COMMERCIALES

### SOLLICITATION DU JUGE DES REFERES POUR UNE MESURE D’URGENCE

- **Nécessité de recourir préalablement à la procédure d’alerte** (NON)

### SOCIETES COMMERCIALES

- **Demande en référé de la nomination d’un administrateur provisoire**
- **Saisine parallèle du juge du fond**
- **Exclusion de la demanderesse du capital social par le juge du fond**
- **Nécessité d’examiner au fond les raisons de la demande de désignation d’un administrateur provisoire**
- **Incompétence du juge des référés**

La mise en œuvre de la procédure d’alerte par le Commissaire aux comptes d’une Société Anonyme n’est pas une condition sine qua non posée par le droit OHADA pour apprécier l’urgence à ordonner une mesure sollicitée du Juge des Référés.

Le juge des référés est incompétent si la demanderesse à la désignation d’un administrateur provisoire a été exclue du capital social par une décision du juge du fond qui a été saisi.

### ARTICLES

- **Articles 153 à 156 de l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique**
- **Articles 162 et 168 de l’Acte Uniforme**

### Cour d’appel de Cotonou

**ARRÊT N° 178/99 du 30 septembre 1999, AFFAIRE Dame "A" CONTRE Sté "B" et quatre Autres**

#### FAITS ET PROCÉDURE

Par exploit en date à Porto-Novo du 23 février 1999, Madame "A" a assigné devant le Juge des référés :

1. La société "B" SA, ayant son siège social à Agonvy, prise en la personne de ses représentants légaux ;
2. Monsieur "C", ès qualité de Président Directeur Général de la société "B" SA ;
3. Madame "D", épouse "C", ès qualité de prétendue actionnaire de la société "B" SA ;
4. Monsieur le représentant du partenaire technique de la société "B" SA, représenté par Monsieur "C", PDG de ladite société "B" SA ;
5. Le collectif des travailleurs d’Agonvy, pris en la personne de son représentant légal ;
6. L’Union Régionale "E", prise en la personne de son représentant légal ;
7. Monsieur "F", ès qualité de prétendu actionnaire de la société "B" SA ;
8. Monsieur "G", ès qualité de prétendu actionnaire de la société "B" SA ;

Pour voir :

- Constatation de l’urgence et du péril en la demeure qui résultent pour la requérante de la parte tant de la société "B" que des 600.000.000 F.CFA investis ainsi que le poids des graves charges financières qui pourraient résulter de la dissipation des actifs de la société ;
- Constatation qu’il s’agit d’une nécessité de survie tant pour la société "B" que pour les biens personnels de Madame "A" ;
- Constatation de l’urgence et du péril en la demeure ;
- Nommer en conséquence un administrateur provisoire qui aura pour fonction, avec l’assistance du Commissaire aux Comptes de la maison et le personnel de direction, de dresser le bilan réel de la société "B", de déterminer la part contributive de chaque prétendu actionnaire, de rendre compte dans un délai d’un mois de sa mission, et de gérer la maison jusqu’à la fin de l’instance au fond.

Par son ordonnance n° 05 du 8 avril 1999, le Président du Tribunal de Première Instance de Porto-Novo a rendu la décision dont le dispositif est ainsi libellé :

> “Constatons le défaut d’urgence ;  
> Nous déclarons en conséquence incompétent ;  
> Renvoyons les parties à mieux se pourvoir ;  
> Condamnons "A" aux dépens dont distraction au profit de Maître Rafikou ALABI, Agnès CAMPBELL et Edgar-Yves MONNOU, Avocats aux offres de droit.”

Par acte d’huissier en date du 14 avril 1999, Madame "A" a relevé appel de l’ordonnance sus-citée.

### MOTIFS DE LA DECISION

#### A/ En la forme

Attendu que Madame "A" a relevé appel de l’ordonnance N° 05 du 8 avril 1999 rendue par le Juge des référés du Tribunal de Première Instance de Porto-Novo dans les formes et délais prescrits par la loi ;  
Qu’il y a lieu de le déclarer recevable.

#### B/ Au fond

1. **Sur le défaut d’urgence tiré de la non-mise en œuvre de la procédure d’alerte**

Attendu que pour se déclarer incompétent, le premier Juge a énoncé que :

> “...l’urgence, extrême limite de la compétence du Juge des référés, se trouve en l’espèce consubstantielle à la procédure d’alerte. Que du fait de la carence de cette procédure, il y a lieu de constater le défaut d’urgence...”

Attendu que les articles 153, 154, 155 et 156 de l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique qu’organisent la procédure d’alerte disposent :

- **Article 153** : Le Commissaire aux Comptes, dans une société anonyme, demande par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception des explications au Président du conseil d’administration, au président-directeur général ou à l’administrateur général, selon le cas, lequel est tenu de répondre, dans les conditions et délais fixés à l’article suivant, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il a relevé lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.

- **Article 154** : Le président du conseil d’administration, le président-directeur général ou l’administrateur général, selon le cas, répond par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans le mois qui suit la réception de la demande d’explication. Dans sa réponse, il donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées.

- **Article 155** : A défaut de réponse ou si celle-ci n’est pas satisfaisante, le Commissaire aux Comptes invite, selon le cas, le président du conseil d’administration ou le président-directeur général, à faire délibérer le conseil d’administration ou l’administrateur général à se prononcer sur les faits relevés.

- **Article 156** : En cas d’inobservation des dispositions prévues aux articles précédents ou si, en dépit des décisions prises, le Commissaire aux Comptes constate que la continuité de l’exploitation demeure compromise, il établit un rapport spécial qui est présenté à la prochaine assemblée générale ou, en cas d’urgence, à une assemblée générale des actionnaires qu’il convoque lui-même pour soumettre ses conclusions.

Attendu qu’il ne résulte nulle part des dispositions des articles précités que la procédure d’alerte est "la condition sine qua non à la prise de toute mesure urgente lorsque le Commissaire aux Comptes vient à relever les faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation..." comme le premier Juge l’a pourtant prétendu dans ses motivations.

Attendu au contraire que les articles 162 et 168 de l’Acte Uniforme précité disposent :

- **Article 162** : L’action individuelle est l’action en réparation du dommage subi par un tiers ou par un associé, lorsque celui-ci subit un dommage distinct du dommage que pourrait subir la société, du fait de la faute commise individuellement ou collectivement par les dirigeants sociaux dans l’exercice de leurs fonctions ; cette action est intentée par celui qui subit le dommage.

- **Article 168** : Est réputée non écrite toute clause des statuts subordonnant l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée, d’un organe de gestion, de direction ou d’administration, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action.

Que s’il résulte des dispositions de l’article 168 que l’exercice de l’action sociale ne peut être subordonné à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée, d’un organe de gestion, de direction ou d’administration, le Juge a fortiori ne peut subordonner sa compétence à la mise en œuvre préalable de la procédure d’alerte par le Commissaire aux Comptes qui n’est qu’un organe de gestion.

Qu’il résulte donc des dispositions des articles précités que le premier Juge, en subordonnant l’existence de l’urgence nécessaire à sa compétence à la mise en œuvre de la procédure d’alerte par le Commissaire aux Comptes, a fait une mauvaise interprétation des articles 153, 154, 155, 156 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique et violé l’article 168 du même Acte Uniforme.

Qu’il échet en conséquence d’annuler son ordonnance pour évoquer et statuer à nouveau.

2. **Sur la demande de nomination d’un administrateur provisoire**

Attendu que le 19 janvier 1999, Madame "A" a assigné tous les actionnaires de la société "B" SA, à l’exception de Messieurs "F" et "G" devant le Juge Commercial du Tribunal de Première Instance de Porto-Novo pour voir annuler les procès-verbaux de l’Assemblée Générale Constitutive du 9 juillet 1997 et se voir déclarer seule actionnaire et par conséquent seule propriétaire de la société "B" SA ;

Que dans l’attente de l’issue de cette procédure, Madame "A" assigna à nouveau par acte du 23 février 1999 tous les autres actionnaires en référé pour voir constater l’urgence et le péril en la demeure relativement à la perte éventuelle de la somme de 600.000.000 F.CFA qu’elle a investie et en conséquence nommer un administrateur provisoire ;

Que comme il a été plaidé par Maître Magloire YANSUNNU et consigné dans ses côtes de plaidoiries à la page 8, la procédure de référé a été initiée pour éviter que Monsieur "C" ne profite des longs délais que ne manquera de connaître la procédure au fond pour accentuer le péril auquel est soumise la société "B" SA ;

Attendu cependant que le Juge Commercial du Tribunal de Première Instance de Porto-Novo saisi du fond du litige a rendu le 15 juillet 1999 le jugement n° 26/99 assorti de l’exécution provisoire qui réorganise la structure du capital social de la Société "B" SA d’où il exclut l’appelante ;

Qu’eu égard à cette décision, la nomination d’un administrateur provisoire ne peut intervenir sans que ne soient examinés au fond les problèmes de la société en cause ;

Que le Juge des référés ne décide qu’en tenant compte de l’état du problème dont il est saisi au jour où il rend sa décision ;

Qu’il y a lieu de constater que la Cour de Céans, statuant en matière de référés, est incompétente pour apprécier la demande de Madame "A".

### PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé commercial, en appel et en dernier ressort ;

#### EN LA FORME

- Déclare Madame "A" recevable en son appel ;

#### AU FOND

- Constate que le premier Juge a procédé par mauvaise interprétation des articles 153, 154, 155, 156 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique et par violation de l’article 168 du même Acte Uniforme ;
- Annule par conséquent l’ordonnance n° 5 du 8 avril 1999 ;
- Évoquant et statuant à nouveau :
  - Constate que par jugement n° 26 du 15 juillet 1999, le Juge Commercial du Tribunal de Première Instance de Porto-Novo a réglé le fond du litige en réorganisant la structure du capital social de la Société "B" SA ;
  - Se déclare dès lors incompétente pour faire droit à la demande dont elle est saisie ;
- Met les dépens d’appel pour moitié à la charge de l’appelante et des intimés.

Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement par la Cour d’Appel de Cotonou le jour, mois, et an que dessus.

### COMPOSITION DE LA COUR

- **PRÉSIDENT** : Monsieur Arsène CAPO-CHICHI ;
- **CONSEILLERS** : Madame Ginette AFANWOUBO épouse HOUNSA et Messieurs Francis HODE, Mathieu NOUDEVIWA ;
- **MINISTÈRE PUBLIC** : Madame Bernadette HOUNDEKANDJI épouse CODJOVI ;
- **GREFFIER** : Madame Reine TSAWLASSOU ;

**Juriscope 2002**  
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