BAIL COMMERCIAL – BAIL ET VENTE RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE – COMPÉTENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE
Tribunal de commerce de Brazzaville
Société ET
M. B.
Article 3 AUDCG, Article 69 AUDCG, Article 72 AUDCG, Article 91 AUDCG, Article 92 AUDCG, Article 93 AUDCG, Article 94 AUDCG, Article 95 AUDCG, Article 97 AUDCG, Article 101 AUDCG, Article 102 AUDCG, Article 103 AUDCG
La société ET a conclu un bail à durée déterminée d'une année renouvelable avec M. B. pour un local commercial. La société ET a demandé le renouvellement du bail, mais M. B. a servi un congé pour le 30 septembre 2006. La société ET a demandé son maintien dans les lieux et une indemnité d'éviction.
Le tribunal a ordonné le maintien de la société ET dans les lieux loués, a rejeté la demande d'indemnité d'éviction et a condamné M. B. aux dépens.
# Ohadata J-10-247

## BAIL COMMERCIAL – BAIL ET VENTE RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE – COMPÉTENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE

**Congé donné par le bailleur pour un bail à durée déterminée** – Méconnaissance de l’article 93 AUDCG – Droit du preneur de former une demande de renouvellement de bail ou de maintien dans les lieux – Demande de maintien recevable – Rejet de la demande d’indemnité d’éviction.

**Exécution provisoire sans objet** – Rejet de la demande. 

**Demande reconventionnelle de dommages-intérêts de la part du bailleur pour procédure abusive du preneur** – Caractère abusif de la procédure non avéré – Rejet de la demande reconventionnelle.

Les opérations relatives au fonds de commerce, notamment la vente ou la location du fonds de commerce, étant considérées comme des actes de commerce par l'article 3 de l'Acte uniforme de l'OHADA portant droit commercial général, il est bon de retenir que toutes les contestations portant sur le bail commercial, tendant à faire valoir le droit au bail, élément incorporel du fonds de commerce, sont de la compétence du juge commercial. Il convient donc de retenir la compétence du tribunal de commerce et de rejeter, par conséquent, l'exception d’incompétence soulevée par le bailleur.

Selon l'article 93 de l'Acte uniforme de l'OHADA, le congé n’est admis qu'en cas de bail à durée indéterminée ; il en résulte que le congé donné, s'agissant d'un bail à durée déterminée, est irrégulier. En servant un congé au preneur, le bailleur a méconnu les dispositions de l'article 93 qui sont, suivant l'article 102 du même Acte uniforme, d'ordre public. Le bailleur s'étant empressé de servir de façon irrégulière une lettre de congé avant que ne commence à courir la période de trois mois, la demande de renouvellement faite par le locataire n'est qu'une réaction au congé irrégulier donné par le bailleur ; dans ces conditions, on ne saurait reprocher au preneur d'avoir formé tardivement sa demande de renouvellement, dès lors que le bailleur lui-même n'avait pas à servir un congé dans le cas d'un bail à durée déterminée.

En raison de ces irrégularités, le tribunal fait droit à la demande de maintien dans les lieux formulée par le preneur, la procédure de résiliation du bail étant d'ordre public ; le preneur étant maintenu dans les lieux, ses demandes relatives au paiement d'une indemnité d'éviction, et au paiement d'une somme destinée à amortir les travaux entrepris deviennent superfétatoires, l'exécution du contrat se poursuivant dans les conditions déterminées par les parties contractantes.

En conséquence, la demande d’exécution provisoire par le preneur n’a plus d’objet et la demande reconventionnelle du bailleur en dommages et intérêts pour procédure abusive du preneur est infondée.

### Articles cités
- **Article 3 AUDCG**
- **Article 69 AUDCG**
- **Article 72 AUDCG**
- **Article 91 AUDCG**
- **Article 92 AUDCG**
- **Article 94 AUDCG**
- **Article 95 AUDCG**
- **Article 97 AUDCG**
- **Article 101 AUDCG**
- **Article 102 AUDCG**
- **Article 103 AUDCG**

## Tribunal de Commerce de Brazzaville, jugement du 24 avril 2009, affaire Société E.T c/ S.F

### Le Tribunal :
Après en avoir délibéré conformément à la loi, suivant requête, à Brazzaville, en date du 08 décembre 2006, la société à responsabilité limitée dite « ET », représentée par son gérant statutaire, S. F., domicilié à Brazzaville, plaidant par Maître GH, avocat à la Cour, a attrait M. B., demeurant à Brazzaville, devant le Tribunal de commerce de Brazzaville aux fins de s'entendre :

- **Ordre de maintien de l'EP dans l'ensemble immobilier loué au centre-ville de Brazzaville et, à défaut ;**
- **Condamnation de M. B. à payer à la partie requérante la somme de 300 000 000 FCFA à titre d'indemnité d'éviction et de 60 000 000 FCFA au titre du coût des travaux non encore amortis ;**
- **Ordre d'exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant toutes voies de recours ;**
- **Condamnation de M. B. aux dépens.**

Au soutien de ses réclamations, la société ET expose qu'elle a conclu en date du 17 septembre 2001, avec M. B., propriétaire des lieux, un contrat de bail commercial portant sur l'ensemble immobilier situé au centre-ville de Brazzaville. La société ET, société preneuse, a toujours exécuté de façon ponctuelle ses obligations contractuelles. 

Mais l'ensemble immobilier ayant été sérieusement endommagé pendant les événements politico-militaires des années 1997, 1999, suite aux pillages et saccages, la société ET s'est proposée (article 11 du bail) d'entreprendre les travaux de réhabilitation, de rénovation, de réfection, des aménagements et bien d'autres travaux supplémentaires dont le coût s'élève à 60 000 000 FCFA et n'a jamais fait, à ce jour, l'objet d'un amortissement sur le loyer. 

La société preneuse a exploité les lieux loués en bon père de famille et conformément à la destination prévue audit bail. Seulement, il se trouve que depuis des mois, M. B. s'emploie à vouloir expulser la société preneuse desdits lieux sans égards pour les termes du bail ainsi que pour les dispositions de l'article 91 et suivants de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit commercial général. C'est pourquoi la société ET sollicite son maintien dans les lieux et, à défaut, la condamnation de M. B. à lui payer la somme de 300 000 000 FCFA à titre d'indemnité d'éviction.

### En réponse
M. B., sous la plume de Maître G. D., avocat à la Cour, a conclu en date du 16 janvier 2007, au principal, sur l'incompétence ratione materiae du Tribunal de commerce de Brazzaville au profit du juge des référés civils. Dans ce sens, poursuit M. B., la Cour d'appel de Brazzaville a rendu un arrêt de principe, en matière commerciale, en date du 03 mars 1999, dans l'espèce Mme K. « Restaurant B. J. », aux termes duquel : « il est de jurisprudence et de doctrine constantes que le contentieux portant sur les baux commerciaux relève de la compétence du juge civil et non du juge commercial ».

Et s'agissant d'un litige portant sur une demande de maintien dans les lieux qui, par définition, est une mesure provisoire, le juge des référés civils est compétent. Subsidiairement, M. B. rejette les réclamations formulées par la société ET et explique que le bail commercial conclu le 17 septembre 2002 était pour une durée d'une année renouvelable et, la période annuelle en cours expirant le 16 septembre 2006, un congé pour le 30 septembre 2006 a été servi à la société ET suivant exploit de Maître B., huissier de justice, en date du 31 mars 2006, conformément aux dispositions de l'article 91 de l'Acte uniforme de l'OHADA précité.

Selon l'article 92 du même Acte uniforme, le preneur avait alors la possibilité pour faire échec à ce congé, de demander le renouvellement de son bail au plus tard trois (3) mois avant la date d'expiration du bail. Mais ce n'est qu'en date du 04 août 2006, par correspondance signée de M. H. que la société ET a sollicité le renouvellement du bail, alors même que la demande aurait dû être formulée avant le 30 juin 2006 ; de sorte que cette demande étant tardive, la société ET est déchue de tout droit au renouvellement du bail et, dans ce cas, il ne lui est dû aucune indemnité d'éviction.

Quant à la somme de 60 000 000 FCFA exigée en paiement au titre des travaux non encore amortis, il faut relever que seule une somme de 7 502 636 FCFA était amortissable sur le prix du loyer à concurrence de la somme de 250 000 FCFA par mois, ladite somme de 7 502 636 FCFA étant amortie à ce jour. En conséquence, la société demanderesse sera déboutée de sa demande en paiement de la somme de 60 000 000 FCFA au titre des prétendus travaux non amortis.

C'est pourquoi, M. B. s'estime fondé à formuler une demande reconventionnelle en dommages-intérêts évaluée à 3 000 000 FCFA pour procédure abusive et injustifiée, dès lors que la société ET sait qu'il ne lui était dû aucune indemnité d'éviction, au motif que cette société était déchue de son droit au renouvellement du bail.

### Répliquant à ces arguments
La société ET, dans ses conclusions du 03 avril 2007, rejette l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par le défendeur au procès au motif que l'action en maintien dans les lieux est doublée d'une action en paiement d'une indemnité, ce qui induit l'incompétence du juge des référés civils qui ne doit pas préjudicier au fond du litige. Assurément, la condamnation d'un plaideur à payer une indemnité d'éviction ne s'inscrit pas dans le champ de compétence matérielle du juge des référés.

S'agissant du fond du litige, notamment sur le maintien dans les lieux, la société ET réitère ses précédents arguments en soutenant qu'elle a exécuté ses obligations contractuelles conformément à l'article 6 du contrat, les lieux sont exploités fidèlement à la destination prévue au bail, le coût de réfection de l’immeuble n'a jamais été amorti. M. B. avait diligenté contre la société ET, devant le juge des référés, une procédure d'expulsion qui s'est soldée par le maintien dans les lieux, le juge ayant relevé l'existence d'une difficulté sérieuse. C'est à bon droit, a conclu la société ET, que le juge la maintiendra dans les lieux.

Puisque M. B., le bailleur, s'est toujours opposé au droit au renouvellement du bail, il lui reste à payer, par application de l'article 94 de l'Acte uniforme de l'OHADA précité, une indemnité d'éviction qui sera, à défaut d'accord sur le montant, fixée par le juge et ceci, peu importe le caractère régulier ou irrégulier de la demande au renouvellement du bail ; l'article 92 du même Acte uniforme de l'OHADA n'énonçant pas que la déchéance du droit au renouvellement du bail emporte extinction pour le preneur du droit de solliciter le règlement d'une indemnité d'éviction.

De son côté, M. B., dans ses écritures du 18 juin 2007, fait valoir que le Tribunal retiendra que la société ET est déchue de tout droit au maintien dans les lieux, par application des dispositions de l'article 92 de l'Acte uniforme de l'OHADA précité, dès lors que le bail liant les parties venait à expiration le 16 septembre 2006. De plus, ce n'est qu'à titre d'information que M. B. indique au Tribunal que la société ET n'est pas à jour des loyers dus. Dans ces conditions, il échet au Tribunal de faire intégralement droit à l'argumentation développée par M. B. dans ses conclusions du 16 janvier 2007.

## MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que faisant l'analyse des moyens et prétentions des parties, le tribunal de céans doit statuer sur les points ci-après :

### 1. Sur la compétence du Tribunal de commerce
Attendu que M. B. dénie toute compétence au juge commercial au profit du juge civil en matière des contestations relatives aux baux commerciaux qui doivent, même en cas de demande de maintien dans les lieux, qui, par définition, est une mesure provisoire, être soumise au juge des référés civils. Qu'il existe dans ce sens un arrêt de principe rendu par la Cour d'appel de Brazzaville en date du 03 mars 1999, dans l'espèce K contre restaurant « B. J. » et d'après lequel « il est de jurisprudence et de doctrine constantes que le contentieux portant sur les baux commerciaux relève de la compétence du juge civil et non du juge commercial ».

Attendu que ce point de vue de M. B. est dénué de tout fondement et ne saurait résister à une analyse juridique sérieuse. Attendu qu'il convient, avant de débattre de la question, de faire observer qu'il n'existe en droit positif congolais aucune disposition légale qui confie le contentieux du bail commercial au juge civil ; que la jurisprudence et la doctrine dites constantes sur la question du contentieux du bail commercial, sont pour l'essentiel françaises, lesquelles doctrine et jurisprudence sont fondées sur le décret français n°53-960 du 30 septembre 1953 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

Qu'en effet, selon l'article 29 du décret français du 30 septembre 1953 : « les contestations relatives à la fixation du prix réservé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le Tribunal de Grande Instance ou le juge qui le remplace. Il est statué sur mémoire. Les autres contestations sont portées devant le Tribunal de Grande Instance qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes mentionnées à l'alinéa précédent. La juridiction territorialement compétente est celle du lieu de la situation de l'immeuble » ; qu'il en résulte que selon le décret français, les contestations portant sur le prix du bail sont portées devant le juge des référés civils et toutes les autres contestations sont soumises au Tribunal de Grande Instance.

Qu'ainsi selon le droit positif français, le maintien dans les lieux qui est une expression du droit au renouvellement, le congé avec ou sans refus de renouvellement du bail, avec ou sans offre d'indemnité d'éviction, est sous la compétence du juge civil. Que toute la doctrine dite abondante et la jurisprudence qualifiée de constante sont élaborées et construites autour de ces postulats de base affirmés par le droit positif français qui tire son économie du décret du 30 septembre 1953 ; que le décret de 1953 n'a jamais été applicable au Congo, dès lors qu'il n'existe pas un texte ayant étendu son application au Congo, ou mieux, aux colonies françaises ; de sorte que c'est à tort qu'il a été appliqué dans certaines espèces par le juge congolais.

Que toute doctrine et toute la jurisprudence conséquentes aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 ne sauraient être regardées comme sources de droit pouvant inspirer le juge congolais en matière de contentieux du bail commercial ; que dès lors la compétence reconnue au juge civil, tirée de ces doctrines et jurisprudences ne peut être considérée comme un acquis juridique et être appliquée comme tel.

Attendu par contre qu'il y a lieu de considérer que le bail commercial par la fixité qu'il donne à l'exploitation d'un fonds de commerce participe à la création et à l'affermissement d'un élément incorporel du fonds de commerce : la clientèle. Qu'au demeurant, le droit au bail ou la propriété du local commercial est un élément incorporel du fonds de commerce. Que les opérations relatives au fonds de commerce, notamment la vente ou la location du fonds de commerce étant considérées comme des actes de commerce selon les dispositions de l'article 3 de l'Acte uniforme de l'OHADA portant droit commercial général, il est bon de retenir que toutes les contestations portant sur le bail commercial, tendant à faire valoir le droit au bail, élément incorporel du fonds de commerce, sont de la compétence du juge commercial. Qu'il convient de retenir la compétence du tribunal de commerce et de rejeter, par conséquent, l'exception y relative soulevée par M. B.

### 2. Sur le maintien dans les lieux ou le paiement d'une indemnité d'éviction
Attendu que la société ET sollicite son maintien dans les lieux loués par elle au centre-ville de Brazzaville ou, à défaut, la condamnation de M. B. à lui payer la somme de 300 000 000 FCFA à titre d'indemnité d'éviction ; attendu qu'ayant conclu un bail à durée déterminée d'une année renouvelable par tacite reconduction et dont la période annuelle en cours expirait en date du 16 septembre 2006, la société ET s'est vu servir par ministère d'huissier de justice, un congé pour le 30 septembre 2006, et ceci, suivant exploit daté du 31 mars 2006 ; que le congé ainsi donné, s'agissant d'un bail à durée déterminée, est irrégulier, dès lors qu'il n'est admis, selon l'article 93 de l'Acte uniforme de l'OHADA précité qu'en cas de bail à durée indéterminée.

Qu'en servant un congé à la société ET, M. B. a méconnu les dispositions de l'article 93 qui sont, suivant l'article 102 du même Acte uniforme, d'ordre public. Attendu que pour se séparer de son locataire, M. B. avait la possibilité d'attendre que son locataire soit en défaut de formuler sa demande de renouvellement dans le délai prévu de trois mois avant la date d'expiration du bail (article 92) ; qu'en l'espèce, pour la nouvelle période en cours, les trois mois commençaient à courir le 16 juin 2006 et le bail expirait le 16 septembre 2006 ; que cependant, M. B. s'étant empressé de servir de façon irrégulière une lettre de congé en date du 31 mars 2006, soit avant que ne commence à courir la période de trois mois, la demande de renouvellement faite par lettre de Maître G. H. datée du 04 août 2006, n'est faite qu'en réaction au congé irrégulier donné par le bailleur ; que dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la société ET d'avoir formé tardivement sa demande de renouvellement, dès lors que le bailleur lui-même n'avait pas à servir un congé dans le cas d'un bail à durée déterminée.

Qu'au demeurant, la période de trois mois allant du 16 juin 2006 au 16 septembre 2006, la demande de renouvellement faite le 04 août 2006 ne saurait être dite « tardive ». Attendu que l'autre possibilité de cessation de relations contractuelles qui s'offrait à M. B. consistait, pour lui, à s'opposer au droit au renouvellement du bail faite dans les délais, en offrant de payer une indemnité d'éviction (article 94 du même Acte uniforme OHADA) ou en s'affranchissant de payer ladite indemnité, sur la base des motifs prévus par la loi (article 95 du même Acte uniforme). Que cependant, tel n'est pas le cas en l'espèce.

Attendu qu'enfin, par application des dispositions de l'article 101 de l'Acte uniforme précité, M. B. pouvait solliciter la résiliation judiciaire du bail, après avoir fait délivrer à la société ET, par acte extrajudiciaire, une mise en demeure d'avoir à respecter les clauses et conditions du bail, dans un délai d'un mois ; que non plus, tel n'est pas le cas en l'espèce ; qu'au lieu de respecter les conditions propres au bail à durée déterminée ou celles de l'article 101 pour obtenir la cessation des relations contractuelles avec son locataire, M. B. a servi un congé qui n'est requis que dans le bail à durée indéterminée ; qu'en raison de ces irrégularités, le tribunal fait droit à la demande de maintien dans les lieux formulée par la société ET, la procédure de résiliation du bail étant d'ordre public ; qu'en effet édicte l'article 102, les dispositions des articles 91, 92, 93, 94, 95, 98 et 101 sont d'ordre public ; que la société ET étant maintenue dans les lieux, ses demandes relatives au paiement d'une indemnité d'éviction, et au paiement d'une somme destinée à amortir les travaux entrepris deviennent superfétatoires ; l'exécution du contrat se poursuivant dans les conditions déterminées par les parties contractantes.

### 3. Sur l’exécution provisoire
Attendu que la société ET sollicite l'exécution provisoire de la présente décision ; attendu que l'exécution provisoire du jugement est ordonnée sans caution, pour la partie non contestée de la demande, en cas de condamnation présentant un caractère alimentaire, ou s'il y a titre authentique ou autorité de la chose jugée ; qu'elle est également ordonnée, à charge de fournir caution, lorsqu'il y a urgence ou péril en la demeure ; attendu que les conditions déterminées par la loi ne sont pas réunies en l'espèce ; qu'il convient de dire n'y avoir à exécution provisoire.

### 4. Sur la demande reconventionnelle et les dépens
Attendu que M. B. s'est estimé fondé à formuler une demande reconventionnelle en dommages-intérêts évaluée à 3 000 000 FCFA pour procédure abusive et injustifiée ; que cependant la demande en maintien dans les lieux ayant été poursuivie à bon droit, il convient de rejeter la demande reconventionnelle formulée ; attendu que le défendeur ayant succombé au procès, il convient de mettre les dépens à sa charge.

## PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en premier ressort ; 

Vu les dispositions des articles 92, 93, 94, 95, 101 de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit commercial général ; 

Se déclare compétent ; 

Ordonne le maintien de la société ET dans les lieux loués au centre-ville de Brazzaville ; 

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision ; 

Rejette la demande reconventionnelle formulée par M. B. ; 

Le condamne aux entiers dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique les jour, mois, heure et an que dessus. 

En foi de quoi, le présent jugement a été signé après lecture faite par le Président qui l'a rendu et par le Greffier. 

Fait à Brazzaville, le 24 avril 2009.

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## NOTE d’Inès Féviliyé

### Introduction
Ce jugement du Tribunal de commerce de Brazzaville du 24 avril 2009 est très éclairant à plus d'un titre. C'est un jugement de revirement jurisprudentiel. En effet, il remet en cause la doctrine et la jurisprudence antérieures établies au Congo relatives à la compétence juridictionnelle en matière de bail commercial. 

Celles-ci étaient fondées sur l'application du décret français du 30 septembre 1953. Ce texte était appliqué au Congo, comme d'autres textes du droit français, même après l'indépendance. Le jugement commenté remet en cause le principe de l'application de ce texte au Congo en énonçant qu'il n'avait pas fait l'objet à l'époque d'une extension par un texte spécifique. 

C'est une situation de flou, d'insécurité juridique que connaissent beaucoup de pays ex-colonies françaises caractérisés par un dualisme juridique qui implique l'application des textes nationaux mais aussi d'anciens textes français étendus dans la plupart des cas aux colonies, repris par les États devenus indépendants, sans adaptation parfois. 

Des exemples sont légion de textes français encore appliqués dans ces pays (le code civil ou la loi de 1901 sur les associations, pour ne citer que les plus emblématiques). C'est un mimétisme juridique très décrié. Encore plus, si comme en l'espèce, les textes sont peut-être appliqués à tort. L'inventaire de ce genre de situations, dans le cadre d'une étude approfondie, pourrait révéler bien de mauvaises surprises et nécessiter probablement des révisions de décisions administratives et judiciaires en cascade.

En matière de droit des affaires, le droit de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) a pour objectif de mettre fin à ces situations d'insécurité juridique, de flou sur l'application de la règle de droit. Cependant, le droit de l'OHADA ne couvre pas tous les domaines, même ceux très proches du droit des affaires qui relèvent des règles de droit civil, laissées à la législation des États membres. Ceux-ci ont l'obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour rendre l'application du droit OHADA effective, comme en l'espèce pour la détermination du juge compétent en cas de litige relatif au bail commercial.

L'existence d'un texte exprès aurait facilité l'application des dispositions visées en l'espèce de l'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit commercial relatif au bail commercial. L'étude de ce jugement du Tribunal de commerce de Brazzaville du 24 avril 2009 conduit à analyser succinctement, en cette année du cinquantenaire de l'indépendance « juridique » du Congo et de treize autres ex-colonies françaises, le dualisme et même le flou juridique, comme en l'espèce, du droit positif de ces États auquel le droit OHADA, en droit des affaires, a pour objectif d'apporter des solutions (I). Ce jugement offre aussi l'occasion d'étudier le régime particulier du bail commercial édicté par le droit de l'OHADA (II).

### 1. L'incertitude sur l'application du décret français du 30 septembre 1953 sur le bail commercial
Cette incertitude est la conséquence de ce que le droit congolais est fortement imprégné du droit français, comme dans la plupart des pays ex-colonies françaises dans lesquels la recherche du droit applicable est rendue difficile par ce dualisme juridique (A). Le remède à cette situation est l'édiction d'un droit propre à ces États. Ce qu'organise le droit de l'OHADA en matière de droit des affaires, avec les compléments que les législations des États membres ne prévoient pas toujours, comme en l'espèce pour la réglementation du bail commercial, au Congo (B).

#### A. Le dualisme juridique du Congo
Le jugement commenté met en lumière le phénomène de dualisme juridique. En effet, au Congo, comme dans d'autres pays colonisés par la France, avant l'indépendance en 1960, le droit français était appliqué, non pas en bloc, comme le droit anglais dans l'ex empire britannique, mais par transposition. La France n'exportait dans ses colonies africaines que des éléments de son droit. Les codes et les lois français ne s'appliquaient que dans la mesure où le législateur colonial avait ordonné leur application. Les textes français ne s'appliquaient de plein droit dans les colonies que s'ils avaient été pris spécialement pour elles et s'ils avaient été déclarés applicables par loi ou par règlement. C'était le principe de la « spécialité législative » ou de la « spécialité de la législation coloniale ».

C'est ainsi que dans le jugement commenté, le tribunal énonce que « le décret du 30 septembre 1953 n'a jamais été applicable au Congo, dès lors qu'il n'existe pas un texte ayant étendu son application au Congo, ou mieux, aux colonies françaises ; de sorte que c'est à tort qu'il a été appliqué dans certaines espèces par le juge congolais, que toute la doctrine et toute la jurisprudence conséquentes aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 ne sauraient être regardées comme sources du droit pouvant inspirer le juge congolais en matière de contentieux du bail commercial ».

On mesure la portée d'une telle révélation, surtout quand on réalise qu'avant l'entrée en vigueur au Congo de l'Acte Uniforme de l'OHADA relatif au bail commercial, en 1999, c'est ce texte qui servait de fondement à toutes les décisions administratives et judiciaires sur le bail commercial (cf. l'arrêt de principe de la Cour d'appel de Brazzaville, cité en l'espèce, du 3 mars 1999). Cette situation relève du fait qu'à la proclamation de l'indépendance du Congo, comme d'autres ex-colonies françaises, les textes français n'ont pas été abrogés purement et simplement. Cohabitent ainsi des textes français et ceux des États devenus indépendants dans un droit hybride difficilement compréhensible, voire douteux, comme en l'espèce.

Se pose la question de la gestion de l'héritage juridique français. En effet, les pays ex-colonies françaises ont diversement adopté et adapté le droit français, en fonction de l'appréciation qu'ils avaient de l'opportunité de le faire. Il y a eu des tendances libérales, comme au Sénégal, et des tendances dirigistes, au Bénin et au Congo, qui ont influencé fortement la production de textes législatifs et réglementaires. Ainsi, des décalages existent entre ces pays dont très peu ont adopté des textes spécifiques, comme le Code des obligations civiles et commerciales au Sénégal. La grande majorité de ces pays continuent d'appliquer les dispositions du code civil français de 1804 relatives aux obligations civiles. Et pour ce qui est du droit de la famille, ces pays ont promulgué des codes de la famille (comme au Congo) pour tenir compte des réalités locales.

Force est donc de constater que l'indépendance juridique des ex-colonies françaises n'est pas totale, le droit de ces pays est encore influencé par le droit français. Même en matière de droit des affaires, car le droit de l'OHADA est d'inspiration largement française. Le jugement commenté montre aussi le vide juridique au Congo en matière de contentieux du bail commercial. Vide comblé à tort, selon le jugement commenté, par le décret français du 30 septembre 1953.

#### B. La nécessité d'adopter des textes complémentaires à ceux de l'OHADA
Le jugement commenté fait une autre révélation en énonçant : « attendu qu'il convient, avant de débattre de la question, de faire observer qu'il n'existe en droit positif congolais aucune disposition légale qui confie le contentieux du bail commercial au juge civil ». Ce constat fait au Congo n'est pas le même dans tous les États parties de l'OHADA. En effet, en Côte d'Ivoire, par exemple, la loi 80-1069 du 13 septembre 1980 sur les baux commerciaux, article 36, alinéa 1, règle la question de la compétence ratione materiae en matière de bail commercial en disposant que le juge des référés n'est compétent que pour connaître des contestations relatives au montant des loyers d'un bail révisé ou renouvelé, qu'il est incompétent pour connaître d'une demande d'expulsion pour non-paiement de loyer, qui est de la compétence du tribunal.

Dans de nombreux États parties à l'OHADA ne disposant pas d'un texte semblable, des divergences d'interprétation sont apparues. Saisie pour avis, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) de l'OHADA a répondu que « sauf dispositions contraires expresses des Actes uniformes fixant des règles propres de procédure désignant spécialement les juridictions pour statuer sur les différends nés de leur application, la détermination de la « juridiction compétente » relève du droit interne et en particulier, de l'organisation judiciaire de chaque État partie. - En conséquence, les dispositions d'ordre public de l'article 101, alinéa 2, de l'Acte relatif au droit commercial se référant expressément, en matière contentieuse, à l'expression précitée, il incombe à la juridiction nationale, saisie d'une demande de résiliation du bail commercial, de rechercher dans les règles de droit interne de son État si elle est compétente ratione materiae pour connaître de ladite demande, étant précisé que le terme « jugement » est utilisé à l'alinéa 5 dudit article dans son sens générique et désigne toute décision de justice ».

La CCJA a jugé plus tard dans un arrêt du 11 février 2004 « qu'en dehors des contestations relatives à la fixation du loyer du bail révisé ou renouvelé qui sont de la compétence du juge des référés, toutes les autres contestations (dont la résiliation) sont de la compétence du Tribunal ou de la section du tribunal du lieu de la situation de l'immeuble. Par conséquent, en déclarant la juridiction présidentielle incompétente en application de l'article 101 de l'Acte uniforme portant sur le droit commercial général, la Cour d'appel n'a pas violé ledit article ».

En l'absence d'un texte spécifique dans le droit interne congolais, le Tribunal de commerce de Brazzaville dans l'espèce commentée, saisi de la demande d'indemnisation du preneur du bail, a décidé qu'il était compétent parce qu'il s'agit d'un bail commercial dont la caractéristique est la « fixité qu'il donne à l'exploitation d'un fonds de commerce », qu'il « participe à la création et à l'affermissement d'un élément incorporel du fonds de commerce : la clientèle ». De ce fait, « les opérations relatives au fonds de commerce, notamment la vente ou la location du fonds de commerce étant considérées comme des actes de commerce selon les dispositions de l'article 3 de l'Acte uniforme de l'OHADA portant droit commercial général, il est bon de retenir que toutes les contestations portant sur le bail commercial, tendant à faire valoir le droit au bail, élément incorporel du fonds de commerce, sont de la compétence du juge commercial ».

Ce jugement met particulièrement l'accent sur la spécificité du bail commercial. Cependant, en l'espèce, comme on l'observe dans la pratique de la plupart des États parties de l'OHADA, le bail commercial s'apparente au bail d'habitation. Et le droit de l'OHADA a tenu compte de cette réalité en organisant le régime du bail commercial. On relève cependant des incertitudes, résolues diversement par les juridictions nationales.

### II. L'affirmation de la spécificité du bail commercial
À la spécificité du bail commercial par rapport au bail d'habitation rappelée par le tribunal de commerce en l'espèce (A), correspond un régime juridique édicté par les dispositions de l'Acte Uniforme de l'OHADA sur le droit commercial général relatif au bail commercial (B).

#### A. Le droit au bail, élément incorporel du fonds de commerce
L'activité commerciale s'exerçant habituellement dans un local, le bail y relatif est aussi déterminant que l'activité elle-même. En effet, l'emplacement de son activité est pris en compte par l'entrepreneur pour la constitution de sa clientèle et sa pérennisation. C'est ainsi que la clientèle et le bail du local commercial sont considérés comme faisant partie intégrante du fonds de commerce.

En effet, alors que le droit français ne définit pas le fonds de commerce, l'article 103 de l'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit commercial général (AUDCG) le définit comme regroupant divers éléments mobiliers, corporels et incorporels, constituant un ensemble de moyens permettant au commerçant d'attirer et de conserver une clientèle. Cette définition permet de distinguer clairement le fonds de commerce en tant que tel de l'entreprise ou de la société dont il dépend.

L'article 71 de l'AUDCG définit le bail commercial comme une « convention, même non écrite, existant entre le propriétaire d'un immeuble ou d'une partie d'un immeuble compris dans le champ d'application de l'article 69 et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière d'exploiter dans les lieux avec l'accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle ». 

Cette disposition diffère des conceptions classiques en matière de baux commerciaux qui exigent qu'il y ait dans les lieux loués un fonds de commerce ou un fonds artisanal pour retenir la qualification de bail commercial. En droit de l'OHADA, tout bail conclu en vue de l'exercice d'une activité professionnelle est un bail commercial, que cette activité soit de nature civile ou commerciale. 

Le bail d'habitation et le bail commercial ne se distinguent plus que par le droit au renouvellement du bail reconnu au professionnel. Mais même sur cette question, certaines dispositions de l'AUDCG révèlent des faiblesses qui limitent la portée du régime protecteur organisé en faveur du professionnel locataire.

#### B. Le régime du bail commercial édicté par le droit de l'OHADA
L'article 72 de l'AUDCG offre la possibilité aux parties de fixer librement la durée du bail qui peut être déterminée ou indéterminée. L'inexistence d'une durée minimale peut donner lieu à des abus dans la pratique. D'autant plus que l'article 91 de l'AUDCG conditionne le droit au renouvellement du bail à l'exercice par le preneur d'une activité pendant deux ans minimum. La première année d'exploitation est dans une situation particulièrement précaire, même si l'article 97 de l'AUDCG dispose que le bail renouvelé a obligatoirement une durée de trois ans. Les auteurs suggèrent à raison la fixation d'une durée minimale du bail commercial initial à deux ans.

Par ailleurs, la pratique et la jurisprudence, comme dans le jugement commenté, révèlent l'existence dans les contrats de bail commercial de clauses de tacite reconduction, comme s'il s'agissait de baux d'habitation. Les auteurs s'interrogent sur la portée de ces clauses, bien que la jurisprudence, comme en l'espèce, les admet, y compris la CCJA.

L'impression générale est une confusion non seulement dans la pratique mais aussi dans les textes et dans la jurisprudence entre les régimes des baux commerciaux et d'habitation. Une confusion qui s'explique sans doute par le manque de spécificité des baux commerciaux dans les États de l'espace OHADA. Certaines parties semblent ne pas être conscientes d'avoir conclu un bail commercial et pensent être en présence d'un bail d'habitation qu'elles appréhendent sans doute mieux.

En effet, on peut constater dans la plupart des États de l'espace OHADA qu'une grande part des locaux abritant des commerces étaient à usage d'habitation. Ainsi, en l'espèce, le motif de résiliation invoqué par le bailleur était la reprise de l'immeuble pour y héberger sa famille. On ne peut qu'espérer qu'une fois que le régime du bail commercial sera clarifié par une nécessaire révision des textes de l'AUDCG y relatifs, il acquerra sa spécificité. Ce qui améliorera sa stabilité, grâce notamment à l'édiction d'une durée minimale du bail initial, rendant caduques les clauses annuelles de tacite reconduction.

En ce qui concerne l'exercice du droit au renouvellement du bail, il varie selon que le bail est conclu à durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, le preneur doit, sous peine de déchéance de son droit, former une demande de renouvellement par acte extrajudiciaire dans les trois mois précédant la date d'expiration du bail. Si le bailleur ne répond pas au plus tard un mois avant la fin du bail, il est présumé accorder le renouvellement du bail. 

Dans le second cas, le bailleur qui entend résilier le bail doit donner congé par acte extrajudiciaire au moins six mois à l'avance. Le non-respect de ce délai entraîne la nullité du congé. Il appartient au preneur de le contester par acte extrajudiciaire au plus tard à la date d'effet du congé. S'il est inactif, il perd le droit au renouvellement du bail. 

Dans l'espèce commentée, il y a eu confusion entre les deux procédures de la part du bailleur, qui ne tenant pas compte de ce que le bail était à durée déterminée, a délivré un congé au preneur, au lieu d'attendre la demande de renouvellement du preneur et de s'y opposer pour l'un des motifs édictés par l'article 95 de l'AUDCG, ou contre versement d'une indemnité d'éviction. Cette confusion a été sanctionnée par le jugement commenté qui énonce : « qu'au lieu de respecter les conditions propres au bail à durée déterminée ou celles de l'article 101 pour obtenir la cessation des relations contractuelles avec son locataire, M. B. a servi un congé qui n'est requis que dans le bail à durée indéterminée ; qu'en raison de ces irrégularités, le tribunal fait droit à la demande de maintien dans les lieux formulée par la société ET, la procédure de résiliation du bail, étant d'ordre public ».