Contrat de commission de transport
Cour d'appel de Ouagadougou
SCIMAS SARL
MAERSK Burkina Faso SA
Article 116 - Acte uniforme OHADA, Article 184 - Acte uniforme OHADA, Article 1166 - Code civil burkinabè, Article 1784 - Code civil burkinabè, Article 7 - Code de procédure civile burkinabè, Article 23 - Code de procédure civile burkinabè, Article 462 - Code de procédure civile burkinabè, Article 536 - Code de procédure civile burkinabè, Article 550 - Code de procédure civile burkinabè, Article 599 - Code de procédure civile burkinabè, Article 4 - Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer, Article 21 - Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer
Une société, en sa qualité de commissionnaire de transport, mandatée par un chargeur-expéditeur, organise le transport dans un conteneur réfrigéré de produits alimentaires en contractant avec un transporteur maritime. À l'arrivée de la marchandise, une double expertise effectuée a révélé des avaries et une décomposition avancée sur la majorité du contenu des produits alimentaires. Suite à ces faits, une société agissant pour le compte du transporteur maritime est attraite en justice pour répondre des suites de ce transport qu'elle n'a pas effectué et est condamnée, en première instance, à dédommager l'expéditeur.
Statuant publiquement, contradictoirement en dernier ressort : Déclare l'appel recevable ; Infirme le jugement attaqué ; Statuant à nouveau, met hors de cause MAERSK Burkina Faso ; Condamne SCIMAS SARL aux dépens ; La condamne à payer à MAERSK Burkina Faso la somme de quatre cent mille (400.000) francs CFA au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
# Ohadata J-10-198

## CONTRAT DE COMMISSION DE TRANSPORT

### TRANSPORT MARITIME DE MARCHANDISES

- **Contrat de transport**
- **Conteneur frigorifique**
- **Livraison**
- **Avaries**
- **Action en responsabilité du transporteur**
- **Rejet des exceptions de nullité**
- **Action fondée (OUI)**
- **Appel - Recevabilité (OUI)**

### SOCIETES COMMERCIALES

- **Société filiale (OUI)**
- **Succursale (NON)**
- **Distinction entre filiale et succursale**
- **Application de la théorie des gares principales à une filiale (NON)**

### EXCEPTION DE NULLITE

- **Respect des droits de la défense**
- **Violation du principe du contradictoire (NON)**
- **Implication de l'appelante**
- **Statut juridique de l'appelante**
- **Filiale**
- **Contrat de représentation**
- **Qualité de mandataire (OUI)**
- **Infirmation du jugement**
- **Responsabilité de l'appelante (NON)**
- **Qualité de défenderesse (NON)**

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Une société, en sa qualité de commissionnaire de transport, mandatée par un chargeur-expéditeur, organise le transport dans un conteneur réfrigéré de produits alimentaires en contractant avec un transporteur maritime. À l'arrivée de la marchandise, une double expertise effectuée a révélé des avaries et une décomposition avancée sur la majorité du contenu des produits alimentaires. Suite à ces faits, une société agissant pour le compte du transporteur maritime est attraite en justice pour répondre des suites de ce transport qu'elle n'a pas effectué et est condamnée, en première instance, à dédommager l'expéditeur.

L'appelante, au regard des pièces versées au dossier, ne saurait être considérée comme une succursale mais plutôt comme une filiale du transporteur. La filiale, juridiquement indépendante de la société mère, possède la personnalité morale ainsi que les attributs qui en découlent, tandis que la succursale, bien qu'immatriculée au registre du commerce et jouissant d'une certaine autonomie, reste un simple centre d'exploitation rattaché à son propriétaire et donc sans personnalité juridique propre.

La théorie des gares principales, qui veut que lorsqu'on a à plaider contre une société, on peut l'assigner devant tout tribunal dans le ressort duquel se trouve une succursale de cette société, ne peut trouver à s'appliquer en l'espèce, l'appelante n'étant pas une succursale du transporteur. Mieux, l'article 9 du contrat de représentation qui lie l'appelante et le transporteur fait défense à celle-ci, sauf autorisation spéciale écrite, de se présenter devant une Cour ou d'accepter les prestations judiciaires ou d'autres documents lors de poursuites judiciaires au nom du transporteur.

Le mandat, source de la représentation, met en présence trois personnes à savoir un représentant (l'appelante), un représenté (le transporteur) et un tiers, et veut que les actes passés entre le représentant et le tiers lient le représenté. En l'espèce, il n'a existé aucune opération de cette nature, l'appelante n'ayant été impliquée en aucune manière à la formation et à l'exécution du contrat de transport de marchandises né entre le commissionnaire de transport pour le compte du chargeur-expéditeur et le transporteur maritime.

Surabondamment, c'est à tort que les premiers juges ont invoqué le mécanisme de l'action oblique de l'article 1166 du code civil pour justifier l'implication de l'appelante. L'action oblique donne au créancier la faculté d'exercer, au nom de son débiteur, ses droits et actions lorsqu'il néglige de les mettre en valeur. En l'espèce, aucune des conditions de mise en œuvre de l'action oblique n'existe. En conclusion, ni la théorie des gares principales, ni le mécanisme de la représentation, ni celui de l'action oblique ne permettent de retenir la responsabilité de l'appelante dans la présente cause. Il convient donc d'infirmer le jugement attaqué et de dire qu'il y a lieu de mettre hors de cause l'appelante qui ne saurait être confondue au transporteur.

### ARTICLES CITÉS

- **Article 116** - Acte uniforme OHADA
- **Article 184** - Acte uniforme OHADA
- **Article 1166** - Code civil burkinabè
- **Article 1784** - Code civil burkinabè
- **Article 7** - Code de procédure civile burkinabè
- **Article 23** - Code de procédure civile burkinabè
- **Article 462** - Code de procédure civile burkinabè
- **Article 536** - Code de procédure civile burkinabè
- **Article 550** - Code de procédure civile burkinabè
- **Article 599** - Code de procédure civile burkinabè
- **Article 4** - Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer
- **Article 21** - Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer

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### FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par acte d'huissier en date du 31 janvier 2006 signifié à la SCIMAS SARL et déposé au greffe de la Cour d'appel de Ouagadougou, MAERSK Burkina Faso SA a relevé appel du jugement rendu contradictoirement le 25 janvier 2006 par le Tribunal de grande instance de Ouagadougou en ces termes :

> « Statuant publiquement, contradictoirement en matière commerciale et en premier ressort ;
> 
> Rejette les exceptions soulevées par MAERSK Burkina Faso SA ;
> 
> Déclare la SCIMAS recevable en son action ;
> 
> Au fond, la déclare fondée. En conséquence, condamne MAERSK Burkina Faso SA à lui payer la somme de vingt-trois millions neuf cent trente-neuf mille six cent soixante-trois (23.939.663) francs CFA à titre de dommages-intérêts.
> 
> Condamne MAERSK Burkina Faso SA aux dépens. »

MAERSK Burkina Faso SA expose que le 23 octobre 2003, la société HESNAULT a, sur la base d'un connaissement maritime, confié au transporteur maritime AP MOLLER-MAERSK, opérant sous le nom commercial MAERSK SEALAND, le transport d'un conteneur frigorifique du Havre, en France, à Lomé, au Togo. À l'arrivée du conteneur à Lomé et après une expertise contradictoire réalisée le 27 novembre 2003 en présence de MAERSK-Togo et du transitaire COTTRAM SA, il a été constaté que sur 3.000 colis de produits alimentaires transportés, 2.682 étaient intacts et 318 présentaient des traces de moisissures ou étaient pourris à des degrés divers, avaries causées par un mauvais arrimage (colis chargé contre les portes) et un chargement au-delà du trait rouge. 

La mission de MAERSK SEALAND ayant pris fin à Lomé, la marchandise fut acheminée à Ouagadougou par camion frigorifique où elle arriva après 09 jours de trajet. Une deuxième expertise effectuée le 19 décembre 2003 révéla « des avaries et décomposition avancée sur la majorité du contenu des produits alimentaires (2632 colis) ». Cette seconde expertise conclut à une « hausse de température dans le conteneur provoquée par un arrêt du système de réfrigération survenu au cours du transport maritime et/ou lors des séjours en magasin portuaires ». C'est suite à ces faits que la SCIMAS lui adressa le dossier d'avaries dans lequel elle imputait à MAERSK SEALAND, non seulement des dommages constatés à Lomé mais également ceux constatés à Ouagadougou. 

Elle transmit le dossier en informant la SCIMAS de ce qu'elle n'intervenait pas dans le dossier en son nom propre mais pour le compte de MAERSK SEALAND, le transporteur maritime. Le 27 octobre 2004, elle transmit la réponse du transporteur à la SCIMAS, qui disait ne pouvoir accepter la responsabilité du dommage tel que décrit dans le rapport d'expertise. Contre toute attente, le 25 janvier 2005, elle fut attraite devant le Tribunal de grande instance de Ouagadougou pour répondre des suites de ce transport qu'elle n'a pas effectué et a été condamnée à dédommager la SCIMAS.

MAERSK Burkina Faso SA fait valoir que la décision querellée est entachée tant de motifs d'annulation en la forme, que de motifs d'infirmation au fond. L'appelante soutient que le premier juge a violé le principe du contradictoire consacré à l'article 7 du code de procédure civile. 

> « En effet, et de première part, la SCIMAS, demanderesse au procès, a obtenu du juge de la mise en état une ordonnance de clôture qui n'a pas été portée à sa connaissance, de sorte que le Tribunal a retenu l'affaire et l'a mise en délibéré sans s'assurer au préalable, qu'en sa qualité de défendeur, elle avait été informée de la programmation du dossier. C'est par un heureux hasard qu'elle fut informée de ce que l'affaire avait été jugée, ce qui lui a permis de préserver ses intérêts en relevant appel de cette décision. »

De seconde part, le premier juge a relevé d'office un moyen de droit tenant à l'action oblique dans la motivation de sa décision sans le soumettre au préalable à la discussion des parties. En statuant dans ces conditions, le Tribunal a gravement manqué à l'obligation qui est la sienne de faire observer et d'observer lui-même le principe du contradictoire, exposant ainsi sa décision à annulation.

MAERSK Burkina Faso fait valoir que c'est à tort que le premier juge, sur la base d'un raisonnement très critiquable, a retenu sa responsabilité après avoir créé un lien entre elle et le transport à la suite duquel les avaries ont été constatées, estimant que MAERSK Burkina Faso s'identifie à AP MOLLER-MAERSK A/S opérant sous le nom MAERSK SEALAND. 

> « En effet, pour écarter la responsabilité de la société HESNAULT, le tribunal a cru pouvoir tirer argument de ce que le procès-verbal de constat contradictoire du 09 décembre 2003 ne ferait pas état du non-respect par cette société des normes préétablies en vue de la bonne conservation des produits. »

Qu'alors qu'il suffit d'examiner le procès-verbal établi à l'ouverture des portes du conteneur frigorifique et à son dépotage, au port de Lomé le 27 novembre 2003, pour comprendre que le chargement des marchandises dans le conteneur était défectueux, la hauteur des colis excédant les limites maximales de chargement (ligne rouge), d'une part, et reposant au contact à l'arrière du chargement, d'autre part, toutes choses qui empêchent tout simplement une circulation adéquate de l'air, ce qui aurait permis une réfrigération appropriée de la totalité de la marchandise. 

C'est pourquoi la SCIMAS, consciente de cette réalité, a assigné le 22 avril 2005 la société HESNAULT devant le tribunal de commerce de Versailles, en France, pour demander de :

- **Constater que l'avarie affectant la marchandise de la société SCIMAS est due à une hausse de température dans le conteneur, lors du transport maritime causée par un mauvais empotage et un arrêt du système de réfrigération du conteneur.**
- **Dire et juger que la société HESNAULT, en tant que commissionnaire de transport, est responsable tant de son fait personnel que du fait de ses substitués.**
- **En conséquence, condamner la société HESNAULT au paiement de l'entier préjudice de la société SCIMAS s'élevant à huit cent cinquante-six mille trois cent quarante (856.340) euros.**

Qu'au regard de ce qui précède, la Cour rendra justice en infirmant le jugement querellé pour avoir fait une appréciation erronée des faits de la cause. Cela est d'autant plus vrai qu'aucune obligation de vérification ne pesait sur le transporteur au moment de la prise en charge de la marchandise, laquelle lui a été remise empotée dans un conteneur lui-même scellé. La mission du transporteur a consisté à convoyer le conteneur en l'état, au port de destination.

Dans le même sens, l'appelant estime qu'elle n'est pas une succursale immatriculée au registre du commerce pour répondre à une « exigence du droit burkinabè » mais une société anonyme créée conformément aux textes en vigueur et disposant de la personnalité juridique. Qu'il ne peut par conséquent y avoir, en droit, identité entre MAERSK Burkina Faso SA et AP MOLLER-MAERSK A/S agissant sous le nom commercial MAERSK SEALAND. 

En effet, deux sociétés anonymes ne s'identifient pas simplement parce que l'une détient des actions dans le capital de l'autre, qu'en réalité, elle se trouve liée à AP MOLLER par un contrat d'agence commerciale et a qualité de mandataire en application des articles 184 et suivants de l'Acte uniforme OHADA relatif au droit commercial général, et c'est en vertu de cette convention qu'elle fait apparaître l'enseigne et le nom commercial de « MAERSK SEALAND » sur ses documents. Ce seul fait est insuffisant à fonder sa condamnation à réparer un dommage reproché à MAERSK SEALAND. 

Sa responsabilité, en tant qu'agent du transporteur maritime, n'aurait pu être mise en cause que de son fait principal, sauf en cas de faute personnelle détachable du contrat de transport. Qu'il n'est pas non plus fondé en droit de justifier sa condamnation en faisant appel à l'action oblique. En effet, la condamnation résultant d'une telle action concernerait uniquement les sommes dues par MAERSK Burkina au débiteur de la SCIMAS. 

Cependant, dans la présente cause, c'est une société débitrice de dividendes éventuels qui a été condamnée à titre principal, en lieu et place de son actionnaire et pour des faits reprochés à ce dernier. Par ailleurs, le tribunal a procédé par de simples affirmations sans rechercher si les conditions d'une action oblique étaient réunies, notamment celle relative à l'inaction du débiteur et celle concernant le créancier dont la créance doit être certaine. 

Qu'en tout état de cause, le recours à cet argument de l'action oblique révèle la conscience qu'ont les premiers juges de ce que MAERSK SEALAND n'est pas « identique » à MAERSK Burkina Faso.

Enfin, l'appelant sollicite la condamnation de la SCIMAS à lui payer au titre des frais exposés et non compris dans les dépens prévus à l'article 6 nouveau de la loi portant organisation judiciaire, la somme de un million cinq cent mille (1.500.000) francs CFA. En effet, la procédure initiée par la SCIMAS contre elle, l'a contrainte, tant en première instance qu'en appel, à constituer un cabinet d'avocats pour assurer sa défense avec des frais exposés qu'il serait équitable de laisser à la charge de l'intéressée.

En réplique, la SCIMAS expose, s'agissant de la violation du principe du contradictoire par les premiers juges, que toutes les parties avaient déposé leurs écritures et pièces, le 10 mars 2005 et le 05 juillet 2005 pour MAERSK Burkina Faso, avant l'intervention de l'ordonnance de clôture du juge de la mise en état qui, selon l'article 462 alinéa 1er du code de procédure civile, peut renvoyer l'affaire par ordonnance à une audience de plaidoirie, lorsque l'affaire est en état d'être jugée. 

Ainsi donc, la défaillance de l'une des parties dans la suite de la procédure ne peut remettre en cause le principe du contradictoire. Qu'en tout état de cause, à l'audience des plaidoiries qui a bel et bien eu lieu, les parties présentes avaient la faculté de faire des observations orales sur les points de fait ou de droit qu'elles ont développés ou omis dans leurs écritures. Concernant le moyen de pur droit relevé d'office par le juge et non discuté, l'intimée fait observer qu'au regard de l'article 23 du code de procédure civile, seuls les faits qui ne sont pas dans le débat doivent être écartés par le juge pour fonder sa décision. 

C'est à l'occasion de l'examen de l'argument qui tend à assimiler MAERSK Burkina Faso à une gare principale de la multinationale MAERSK A/S qui détient 99,7% du capital de la première citée, que le juge a motivé son avis en faisant allusion à la créance de dividendes dont jouit la multinationale à l'égard de MAERSK Burkina Faso pour invoquer l'action oblique. Qu'il s'est agi d'une simple extrapolation dans l'argumentaire des premiers juges qui ne saurait être assimilée à un moyen nouveau.

L'intimée fait valoir que MAERSK Burkina tente d'entretenir, à dessein, une confusion entre l'instance pendante devant le juge français entre la SCIMAS et la société HESNAULT avec elle que les juges burkinabè ont à connaître, la première procédure ayant pour origine un règlement partiel effectué en assurance entre des personnes assujetties au droit français et pour des raisons totalement différentes de celles qui gouvernent le cas d'espèce.

La SCIMAS considère que le transporteur est tenu d'une obligation de conservation de la marchandise transportée jusqu'à sa livraison au destinataire, laquelle livraison consistant en une opération matérielle, à savoir la prise de possession de la marchandise par le destinataire. Cette obligation implique pour le transporteur, avant toute prise en charge, de vérifier que la consistance de la marchandise ne comporte pas de risque de nature à compromettre la responsabilité du transporteur. Ne l'ayant pas fait, le transporteur, tenu à une obligation de résultat, assure l'activité sous son entière responsabilité. Qu'il pèse sur lui une présomption de responsabilité pour tout dommage constaté à l'arrivée de la marchandise en application de l'article 1784 du code civil et de l'article 4 de la convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer du 31 mars 1978 ratifiée par le Burkina Faso. 

Seule la responsabilité du transporteur doit être retenue dans le cas d'espèce. Sur l'implication de MAERSK Burkina Faso, l'intimée fait valoir qu'une simple observation des documents contractuels, notamment du connaissement, fait ressortir que la société HESNAULT agit pour le compte de divers fournisseurs dont SITACI. Dans la présente affaire, la SCIMAS bénéficie d'une stipulation pour autrui où il a la qualité de bénéficiaire, HESNAULT celle de stipulant et MAERSK France celle de promettant. 

Cette dernière, à l'instar de MAERSK Burkina Faso, est juste une représentation de MAERSK SEALAND en France. Ce constat confère au bénéficiaire une action directe contre MAERSK Burkina Faso qui est une gare principale de MAERSK SEALAND, c'est-à-dire une entreprise créée par la société mère, jouissant d'une certaine autonomie et constituant son prolongement. Qu'en l'espèce, les actes fondateurs de MAERSK Burkina font apparaître que son capital social est détenu à 99,70% par MAERSK A/S, que MAERSK Burkina a été attraite en justice, non en sa qualité de transporteur de la marchandise avariée, mais en tant que constituant une gare principale de celui-ci et ce, en application de l'article 21-b de la convention des Nations Unies du 31 mars 1978 ci-dessus citée qui précise que dans tout litige relatif au transport de marchandises par mer, le demandeur peut, à son choix, intenter une action devant un tribunal compétent au regard de la loi de l'État dans lequel ce tribunal est situé et dans le ressort duquel se trouve « l'établissement principal du défendeur ou, à défaut sa résidence habituelle ». 

C'est à juste titre que MAERSK Burkina Faso a été attraite devant les juridictions burkinabè et elle ne peut être mise hors de cause pas plus qu'elle ne peut se décharger de la responsabilité qui pèse sur le transporteur. Que le jugement querellé mérite confirmation en toutes ses dispositions. La SCIMAS sollicite, en vertu de l'article 6 nouveau de la loi 10/93 du 17 mai 1993, la condamnation de l'appelant à lui payer la somme de un million cinq cent mille (1.500.000) francs au titre des frais exposés pour organiser la défense de ses intérêts.

En réponse aux répliques de la SCIMAS, MAERSK Burkina Faso expose que tout en maintenant les développements contenus dans ses précédentes écritures, elle entend relever certaines inexactitudes et incohérences dont sont parsemées les répliques de l'intimée. Elle explique, s'agissant de la responsabilité du transporteur maritime, que le premier rapport d'expertise, qualifié de sommaire par la SCIMAS, a été établi sur la base de constatations faites lors de l'ouverture des portes du conteneur qui ont révélé un mauvais empotage et arrimage des produits à l'origine des avaries. 

Que devant le tribunal de Versailles, l'intimée a brandi ce rapport, qualifié aujourd'hui de sommaire et de superficiel, pour demander la condamnation de la société HESNAULT à réparer intégralement son préjudice. Que c'est à croire que la valeur probante de ce rapport d'expertise, traité aujourd'hui avec dédain par la SCIMAS, change suivant ses intérêts. Qu'en réalité, elle a intenté deux actions dont l'une en France et l'autre au Burkina Faso, contre deux personnes distinctes, la société HESNAULT et la société MAERSK Burkina Faso, pour réclamer des dommages-intérêts sur la base des mêmes faits, sous prétexte qu'il s'agit de réclamations distinctes. 

Que la distinction qu'elle tente de faire entre les deux procédures est inopérante, tant il est constant que la réparation demandée devant les deux juridictions concerne les mêmes avaries survenues lors du même transport et concernant les mêmes produits. Sur la prétendue implication de MAERSK Burkina, l'appelante soutient que la théorie des gares principales, telle que développée par la jurisprudence, intervient dans le cadre de la détermination de la compétence territoriale des juridictions pour permettre à un demandeur d'attraire une personne morale au siège de sa succursale et qu'il ne s'agit nullement de changer de débiteur en agissant contre une filiale en lieu et place du débiteur de l'obligation, comme semble le croire la SCIMAS. 

Que de jurisprudence constante, « à partir du moment où une société a la personnalité juridique, même si elle a des liens avec la société mère, elle ne peut être considérée comme succursale, dès lors, la théorie des succursales multiples ou des gares principales ne saurait être invoquée ». Que les deux sociétés, en l'espèce, ne sont pas interchangeables, raison pour laquelle elles sont liées par un contrat d'agence commerciale en vertu duquel MAERSK Burkina Faso SA a la qualité de mandataire de MAERSK SEALAND. 

Que par ailleurs, elles n'ont pas intervenu, ni lors de la conclusion du contrat de transport, ni pendant son exécution. Que la SCIMAS, qui est un professionnel, ne peut valablement soutenir l'argument selon lequel elle a pu légitimement croire que MAERSK Burkina Faso est la représentation de MAERSK SEALAND au Burkina Faso et que l'apparence lui profite dans le présent litige. Qu'au total, elle demande à la Cour, au principal, d'annuler le jugement attaqué pour violation du principe du contradictoire, subsidiairement d'infirmer ledit jugement pour les motifs ci-dessous exposés et, statuant à nouveau, débouter la SCIMAS de ses prétentions comme étant mal fondées et enfin la condamner aux dépens et à lui payer les frais exposés et non compris dans les dépens sollicités.

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## DISCUSSION

### SUR LA FORME

Attendu que l'appel de MAERSK Burkina Faso/SA a été interjeté dans le délai et la forme prescrits aux articles 536 et 550 du code de procédure civile ; qu'il convient de le déclarer recevable.

### AU FOND

#### SUR LES EXCEPTIONS DE NULLITE SOULÉVÉES

Attendu que MAERSK Burkina Faso sollicite la nullité du jugement attaqué pour violation du principe de la contradiction tel que prévu à l'article 7 du code de procédure civile. 

Mais attendu qu'il ressort du jugement que seules les pièces et écritures produites, de façon contradictoire, par les différentes parties devant le juge de la mise en état ont été visées par le tribunal pour motiver sa décision, de sorte que les droits de la défense ont été respectés. Que dans la pratique, les plaidoiries n'ont pas nécessairement lieu devant le tribunal, l'affaire étant généralement mise en délibéré à la demande des avocats, sur la base de leurs conclusions versées au dossier. 

Attendu que les décisions judiciaires ainsi que les actes de procédure ne peuvent être annulés, selon l'article 599 du code de procédure civile, que dans le cas où une formalité essentielle n'a pas été observée et seulement s'il est justifié que cette inobservation nuit aux intérêts de la partie qui l'invoque. 

Attendu qu'en l'espèce, l'appelante, tout comme l'intimée, a été appelée en première instance à donner son avis sur les éléments déterminants du procès, les faits concluants, la règle de droit applicable et les preuves des faits contestés. Qu'en outre, MAERSK Burkina Faso a relevé appel de la décision rendue dans le délai imparti pour sauvegarder ses intérêts. 

Attendu qu'il convient dès lors de rejeter l'exception de nullité soulevée.

#### SUR L'IMPLICATION ET LA RESPONSABILITE DE MAERSK BURKINA FASO

Attendu qu'il est constant que le 03 octobre 2003, la société HESNAULT a été chargée par la société SCIMAS de faire transporter 3000 colis de produits alimentaires devant voyager en conteneur réfrigéré, à une température comprise entre 4° et 8°C, du Havre, port d'embarquement, à Lomé, port de débarquement. Que c'est ainsi que la société HESNAULT, en sa qualité de commissionnaire de transport, mandatée par le chargeur-expéditeur, la SCIMAS, va organiser le transport de la marchandise qui lui a été remise en contractant avec le transporteur maritime MAERSK SEALAND. 

Attendu qu'une fois à destination, les marchandises ont été réceptionnées par le consignataire du navire, MAERSK Togo, qui a procédé à sa livraison à la société COTTRAM, transitaire mandatée par la SCIMAS à cette fin, livraison au cours de laquelle une expertise effectuée a révélé des avaries sur une partie de la marchandise que les marchandises ont fait le reste du trajet Lomé-Ouagadougou, au Burkina Faso, par camion frigorifique. 

Attendu que pour retenir la responsabilité du transporteur, MAERSK SEALAND, dans la survenance des avaries et la mise en cause de MAERSK Burkina Faso, les premiers juges ont estimé, premièrement, que le transporteur a manqué à son obligation de vérification de la marchandise au moment de sa prise en charge et que la société MAERSK Burkina Faso est identique à MAERSK A/S, chef de file qui détient plus de 99% du capital social de la première société citée, laquelle n'existe que pour représenter et assurer les intérêts et les activités de la société mère sur le territoire burkinabè. Deuxièmement, que même si MAERSK SEALAND et MAERSK Burkina Faso constituaient deux sociétés différentes, la société SCIMAS dispose d'une action oblique lui permettant de poursuivre la condamnation de MAERSK Burkina Faso, débitrice de dividendes envers la société MAERSK A/S, à lui payer toutes sommes que cette dernière lui doit. 

Attendu que la société MAERSK Burkina Faso SA, au regard des pièces versées au dossier, notamment le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire constitutive de ladite société, ne saurait être considérée comme une succursale mais plutôt comme une filiale de MAERSK A/S. La filiale, juridiquement indépendante de la société mère, possède la personnalité morale ainsi que les attributs qui en découlent, tandis que la succursale, bien qu'immatriculée au registre du commerce et jouissant d'une certaine autonomie, reste un simple centre d'exploitation rattaché à son propriétaire et donc sans personnalité juridique propre (cf. article 116 et suivants de l'Acte uniforme OHADA relatif aux sociétés commerciales et GIE). 

Attendu que la théorie des gares principales, qui veut que lorsqu'on a à plaider contre une société, on peut l'assigner devant tout tribunal dans le ressort duquel se trouve une succursale de cette société, ne peut trouver à s'appliquer en l'espèce, la société MAERSK Burkina Faso n'étant pas une succursale de MAERSK A/S. Que mieux, il est versé au dossier un contrat de représentation signé entre A/P Moller « exerçant des activités commerciales sous le nom de MAERSK SEALAND » d'une part et MAERSK Burkina Faso SA d'autre part. Que la lecture du contrat laisse apparaître qu'il s'agit d'un mandat ordinaire où le mandataire, MAERSK Burkina Faso SA, agit pour le compte et au nom de MAERSK SEALAND, aussi bien dans l'intérêt du mandat que du sien propre (cf. article 1, 2, 3, 7 et 8 du contrat de représentation). 

Que l'article 9 dudit contrat fait défense à MAERSK Burkina Faso SA, sauf autorisation spéciale écrite, de se présenter devant une Cour ou d'accepter les prestations judiciaires ou d'autres documents lors de poursuites judiciaires au nom de A.P Moller. 

Attendu que le mandat, source de la représentation, met en présence trois personnes à savoir un représentant (MAERSK Burkina Faso SA), un représenté (MAERSK SEALAND) et un tiers, et veut que les actes passés entre le représentant et le tiers lient le représenté. Qu'en l'espèce, il n'a existé aucune opération de cette nature, MAERSK Burkina Faso SA n'ayant été impliquée en aucune manière à la formation et à l'exécution du contrat de transport de marchandises né entre la société HESNAULT pour le compte de la SCIMAS et MAERSK SEALAND. 

Attendu qu'il y a lieu de conclure que ni la théorie des gares principales ni le mécanisme de la représentation ne permettent de retenir la responsabilité de MAERSK Burkina Faso dans la présente cause. 

Attendu qu'il y a lieu de relever, surabondamment, que c'est à tort que les premiers juges ont invoqué le mécanisme de l'action oblique de l'article 1166 du code civil pour justifier l'implication de MAERSK Burkina Faso SA. Que l'action oblique donne au créancier la faculté d'exercer, au nom de son débiteur, ses droits et actions lorsqu'il néglige de les mettre en valeur. 

Attendu qu'en l'espèce, aucune des conditions de mise en œuvre de l'action oblique n'existe. Qu'en effet, pour exercer les droits du débiteur, faut-il encore que la créance invoquée soit certaine et exigible et que le débiteur soit resté inactif. Que pour l'instant, il n'existe aucune créance présentant ce caractère entre la SCIMAS et MAERSK SEALAND, pas plus qu'elle n'apporte la preuve que MAERSK SEALAND est créancière de MAERSK Burkina Faso SA de sommes d'argent représentant des dividendes. 

Attendu qu'au regard de ce qui précède, il convient d'infirmer le jugement attaqué et, statuant à nouveau, dire qu'il y a lieu de mettre hors de cause la société MAERSK Burkina Faso SA qui ne saurait être confondue à la société MAERSK A/S Moller/MAERSK SEALAND et que par conséquent, elle ne peut avoir la qualité de défenderesse à la présente cause.

### SUR LES FRAIS EXPOSES

Attendu qu'en application de l'article 6 nouveau de la loi 10-94/ADP du 17 mai 1993 portant organisation judiciaire au Burkina Faso, la partie perdante peut être condamnée par le juge à payer, à la demande de l'autre partie, la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

Attendu qu'il est constant que la requérante a engagé des frais pour assurer sa défense ; qu'au regard des dispositions de l'article 33 du barème indicatif des avocats du 20 décembre 2003, il lui sera alloué la somme de quatre cent mille (400.000) francs CFA.

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## PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement en dernier ressort :

- **Déclare l'appel recevable ;**
- **Infirme le jugement attaqué ;**
- **Statuant à nouveau, met hors de cause MAERSK Burkina Faso ;**
- **Condamne SCIMAS SARL aux dépens ;**
- **La condamne à payer à MAERSK Burkina Faso la somme de quatre cent mille (400.000) francs CFA au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.**