text: 欧洲法院关于欧新FTA批准权限的法律意见--ISDS政策的转折点
  供稿及翻译整理:胡建国(南开大学法学院副教授)，刘艺丹(南开大学法学院2014级本科生)
  编者按: 2017年5月16日，欧洲法院(ECJ)公布了关于欧新FTA批准权限的法律意见书。
  本周，欧盟法院对投资者-国家争端解决机制(ISDS机制)打响了重要一枪，判决结果比肉体上的新伤要更加严重。
  一、欧洲法院意见的背景及核心裁决 (一)背景:新型FTAs的范围拓展到知识产权保护、投资、公共采购、竞争和可持续发展等领域
  欧新FTA也纳入了投资者与国家的投资仲裁。
  (二)争议问题:缔结新型FTA的权限问题
  欧盟委员会与欧洲议会希望欧盟拥有专属权限，但面临来自许多成员国的阻力。
  (三)欧洲法院核心裁决:ISDS与证券投资由欧盟与成员国共享权限
  第一，正如《里斯本条约》所规定的，欧盟对外国直接投资(FDI)保护条款享有专属权限。
  第二，欧盟对缔结包括ISDS条款的协定不享有专属权限。
  法院推理到，欧新FTA赋予原告投资者在一个成员国法院提起诉讼与将争端提交仲裁的选择权。
  二、对欧洲法院意见的几点评论 (一)欧洲法院偏离一般方法以及理由
  欧洲法院将本案与一般规则区分开来，理由是可以在成员国国内法院提出投资者-国家索赔请求(该项索赔请求不同于国家-国家索赔请求)，因此未经成员国同意不得排除这些法院的管辖权。
  (三)欧洲法院意见具有政治性:限制欧洲各家法院与国际仲裁竞争
  从另一种意义上说，欧洲法院意见似乎也具有政治性。
  国际法学者经常有这样的印象:欧洲各家法院猜疑地捍卫他们的地盘和优先地位(superiority)。
  法院在本案中并未裁定ISDS与欧盟法律不相容--这个问题仍然悬而未决。
  三、欧洲法院意见对欧盟未来谈判自由贸易协定的影响--欧盟的四种路径选择
  (一)第一种路径:继续谈判新型FTAs然后由欧盟和成员国批准
  如果这些协定受制于混合权限，我们就可以预期到更为持久且混乱的政治斗争。
  (二)第二种路径:分别缔结贸易协议与投资协议
  (三)第三种路径:将诉诸国内法院作为提出国际请求的先决条件
  但并不清楚此种方法是否会打消成员国的如下担忧:如果最终引入了成员国并未同意的国际争端解决机制，成员国需要批准从其国内法院管辖权中排除的争议。
  (四)第四种路径:将ISDS条款从FTAs中移除并谈判附属协定
  很容易理解欧盟为什么可能支持此种方法，但成员国可能不太愿意接受FTA主体协定与附属协定之区分，因为这意味着成员国放弃他们对FTAs主体协定享有的否决权。
  欧盟委员会目前更倾向于使用国际投资法院而不是投资者-国家仲裁，但这种变化本身不会解决各成员的担忧，即成员国需要同意从其国内法院管辖权中排除的问题。
  欧洲法院意见很可能进一步巩固欧盟委员会的如下冲动:欧盟委员会应该沿着《毛里求斯公约》的思路推动通过《多边投资法院公约》并由欧盟及其成员国批准。
  但人们仍会预料到，欧盟最开始会缔结附属协定，因为没有人知道是否或者何时可以缔结有关多边投资法院的协定。
  四、欧洲法院意见对ISDS机制的影响 (一)ISDS条款受挫的例子
  欧洲法院意见是ISDS条款系列受挫的最新发展。
  突出的例子包括:
  例如借助调查官员的调解争端解决方法，并受到由条约当事方组成的联合委员会的约束。
  (2)南非。
  (3)印度。
  投资者接着可以进行仲裁，但首先必须完成6个月的谈判期，并且投资者必须在知晓被控措施6年内提出索赔请求。
  (4)澳大利亚。
  (5)厄瓜多尔。
  厄瓜多尔最近终止了16项投资条约，并向国家委员会建议:厄瓜多尔应继续签订排除ISDS机制的协定，并替代以向投资者提供诉诸国内法院的机会。
  (二)欧洲法院意见对ISDS机制发展的影响
  当前，如果国家希望主动排除ISDS的适用，那么他们就需要违背总体趋势。
  这也会进一步激励欧盟推动达成有关ISDS的多边公约。