text: 合同未履行未产生实际损失可以主张违约金吗？
  在商业往来中经常出现双方签订合同并在合同中约定违约条款：如果一方不履行合同义务则构成违约行为，应按合同总金额的一定比例向守约方支付违约金，这个比例通常是10%至30%。在合同签订后，另一方自始不履行合同义务，但是守约方也不必为履行合同付出成本，自然也很难说有什么实际损失。
  一、案例假设
  比较常见的比如房屋租赁合同，出租人和承租人签订租赁合同后，承租人拒绝支付租金，出租人立即将房屋租给了另外一名承租人。这时候出租人并未因前一名承租人的违约行为而产生实际损失。又比如买卖合同中，卖方与买方签订合同后买方拒绝付款提货，卖方随即（假定无时间差）将货物出售给另一名买方，卖方也未因前一名买方的违约行为遭受实际损失。
  二、法律规定及解析
  法律对于违约责任的规定主要在《民法典》合同编第八章违约责任部分，具体的法条规定如下：
  另外，在司法解释中也对违约损失作为了详细的规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条：在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
  以上法律规定总结起来可以看出：1、违约金的主要作用是弥补守约方的损失；2、守约方的损失包括为履行合同而发生的成本也包含合同正常履行的可得利益损失，可得利益损失包含生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型；3、违约金的金额要结合损失金额来确认，即使在合同中约定了违约金计算方式（如合同金额的20%、30%），在审判实际中法官也需要结合实际损失来裁量，法官自由裁量权较大。
  现在我们再回到文章开头的案例，虽然看似守约方未产生直接损失，但可得利益损失是已经发生了的。该买卖合同如果正常履行卖方可以获得的利润、房租租赁合同的利润都是可得利益损失，守约方可以向违约方主张。至于可得利润的金额守约方可以售价与采购、存储、人工等各项成本之间的差额来主张，也可以根据行业惯常的毛利率、净利率等财务指标来证明。
  笔者认为违约金除了损失赔偿功能外还兼有一定的惩罚功能。因此即使守约方无法举证实际产生的损失金额或者可得利益损失，法官也应该酌情支持守约方的违约金请求，以促进民事主体守约践诺。
  三、审判实践案例分析
  1、(2018）冀10民终3549号
  一审法院认定事实：原被告签订二手房买卖合同，合同总价款158万元，定金28万元，全款付款。原被告及房屋中介签订《居间服务合同》，约定原告给付房屋中介居间费31600元。关于违约，约定如被告违约以相当该房价总价款20%向原告支付违约金；房屋中介收取原告的所有费用不予退还，被告直接赔付给原告。合同签订后，原告给付房屋中介中介费31600元，房屋中介为其出具了收据。但被告当天并未提供房本，并于第二天回老家。此后房屋中介多次与其沟通，被告以原告必须付清全款才能办手续为由致合同未能继续履行。原告诉至法院要求判令解除合同、被告支付原告违约金316000元。
  一审法院认为原告损失有限，20%的违约金过高，以按10%计算为宜，即违约金158000元。二审法院认为由于后期当地房价大幅下跌，原告未形成实际损失，被告在本案中承担的违约金应为惩罚性，一审判决认定被告给付原告违约金158000元，无实际损失为依据，被告主张一审判决认定违约金数额过高，符合法律规定，本院调整违约金数额为50000元。
  2、（2021）辽01民终19307号
  原、被告以招投标方式签订《工程施工合同》，合同约定由被告承包除尘器布袋更换工程。合同还约定工程包工部分包料，合同约定本工程的合同价款为固定总价148795元。合同签订后，被告于2020年8月14日向原告发出《解除合同通知书》。原告并未向被告下发开工通知单，案涉合同未实际履行。
  一审法院认为，本案中，原、被告签订《工程施工合同》后，被告向原告下发解除合同通知书，原告并未对被告下发解除合同通知书的行为作出回复，亦未向被告下发开工通知书，案涉合同未实际履行。原告未提供充足有效的证据证明被告的行为给原告造成损失，因此，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求事实不清、证据不足，本院不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。
  二审法院认为，被告向原告发送解除合同通知书，经审查被告提出解除合同不符合法律规定，但原告收到解除通知后未予回复亦未要求被告履行合同，而是另行与他人签订除尘器布袋更换工程施工合同，并实际完成了施工内容，现其提出被告违约，并应按照合同约定承担违约金，但被告抗辩称其不违约。法院认为被告提出解除合同不符合法律规定，其单方解约行为属于违约行为，但考虑本案合同并未实际履行，且原告并无实际损失，故一审法院未支持其违约金的判决结果可以维持。
  各地法院在审判实践中操作各不相同，同案不同判的现象较为突出。(2018）冀10民终3549号一审法院将违约金的比例从20%下调至10%，下调的理由是“酌情”，并没有事实支撑。由于原告并无实际损失，二审法院将10%违约金再次下调到5万元，有效地兼顾了原告的诉请和对被告的惩罚，有利于促进合同双方当事人信守契约。
  在（2021）辽01民终19307号中，一二审法院都以原告无实际损失为由未支持原告的违约金请求，我认为是存在问题的，原告作为商事主体签署合同的目的是营利，那必然产生可得利益。被告拒绝履行合同至少给原告造成了可得利益的损失，法院至少应支持部分违约金。法院如此判决实则是纵容了商事主体的违约行为。
  作者：方凯律师作者单位：北京天驰君泰律师事务所联系方式：15961732350