text: 【刑事犯罪】二审适用认罪认罚应当有退赃、退赔或者赔偿等实质性悔罪的要求
  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。”上述规定虽明确二审程序可适用认罪认罚从宽制度，但相较于一审程序，《指导意见》关于二审程序中认罪认罚从宽制度的规定过于原则，对被告人二审程序认罪认罚的适用条件、量刑幅度以及审理程序都没有规定，导致司法实践中如何适用存在争议。一、主要争议关于二审程序中是否适用认罪认罚从宽，存在以下不同观点。第一种观点认为，在二审程序中，认罪认罚仍然可以适用，其仍然可以在提高诉讼效率和实现繁简分流等方面发挥作用。第二种观点认为，案件进入二审程序后，法官启动认罪认罚从宽制度，很难保证节约司法资源、优化职权配置的目标得以实现，甚至会导致上诉率上升、消耗司法资源、审判重心的后移，将严重违背认罪认罚制度的设立初衷。上述观点之争，主要在于是否能实现认罪认罚制度的价值和作用。从司法实践来看，被告人之所以在一审中选择不适用认罪认罚程序，可能是因为检察院的量刑建议并没有达到被告人的量刑预期，也可能是被告人对案件的事实和定性存在较大争议，更可能是被告人存在投机可能性，即在一审阶段作无罪辩解不成功后再上诉并在二审阶段认罪认罚，试图通过上诉不加刑和认罪认罚得到轻判。上述几种可能性导致了二审程序认罪认罚从宽制度在具体适用的复杂性。笔者认为，被告人二审程序中是否适用认罪认罚从宽，应当立足于认罪认罚制度的良性运行和制度价值的有效实现，只有真诚悔罪，切实有利于化解社会矛盾、减少社会对抗的认罪认罚才能从宽处罚。认定被告人是否真诚悔罪，其悔罪是否有利于化解社会矛盾、减少社会对抗，不能仅凭被告人在二审中简单的认罪表示就认可认罪认罚，实际上被告人在之前不同诉讼阶段已被反复告知认罪认罚从宽制度的规定，但被告人直至二审才认罪认罚，其认罪认罚的动机就值得怀疑。因此，被告人二审是否适用认罪认罚以及是否从宽处理的认定应当从严把握，综合考虑是否向被害人赔礼道歉、赔偿损失，是否与被害人达成调解或和解协议，是否积极退赔退赃，是否主动履行了如消除污染、修复破损的生态环境等补救措施，是否有立功表现，再结合被告人是否真诚悔罪，是否进一步减少社会对抗、化解社会矛盾，最终决定是否从宽处理及从宽处理的幅度。二、二审程序认罪认罚的内容和条件关于二审程序中认罪认罚的内容，一般认为，认罪是指被告人承认所指控罪行，认罚是指被告人愿意接受处罚。对于二审认罪认罚中，还需要明确以下几个问题。一是二审中认罪认罚中的“认罪”“认罚”与一审中“认罪”“认罚”是基本一致的，但是二审又有不同，二审中不仅认罪要达到自愿性认罪的要求，而且认罚应当有退赃、退赔或者赔偿等实质性悔罪的要求。二是被告人在二审中认罪认罚，并不一定以认同第一审判决中认定的罪名以及量刑为前提，认罪仍以承认所认定的犯罪事实即可，至于罪名的认定归根到底是法律适用问题。三是二审中认罪认罚中，并不以检察机关量刑建议为前提，也不以法院与被告人进行量刑协商为前提，而是被告人概括的认罚，即接受法院依法作出的裁判。二审程序中适用认罪认罚从宽制度的条件应当区别于一审，而且要更加严格。根据《指导意见》规定，二审中适用认罪认罚应当根据其认罪认罚的价值、作用来决定是否从宽，这个价值、作用集中体现在对案件的定罪量刑具有重大影响的。1.客观上认罪的价值、作用一方面，我们首先要分析被告人在二审程序中认罪对案件的定罪是否具有重大影响。被告人在二审中认罪，尤其如实供述犯罪事实，对案件证据具有补强作用的，应当肯定被告人认罪的作用。如果被告人在二审中虽认罪，但是经审查，一审裁判在事实认定、证据采纳、法律适用等方面均没有错误的，且认罪与否对认定事实没有影响的，二审应当维持原判。另一方面，我们还要分析对案件的量刑是否具有重大影响，主要是指被告人在二审中，因新事实、新证据出现新情况，导致被告人具有新的量刑情节。比如，被告人在二审中积极退赃退赔，退赃退赔可以在一定程度上修复犯罪后果，恢复被害人一定的损失，也减少了犯罪行为的社会危害，修复受损的社会关系。又如，积极赔偿、获得被害人谅解也是上述价值、作用实现的方式之一。被告人积极赔偿、获得谅解，不仅能够化解不和谐因素，更能促进被告人积极弥补，安抚被害人及其家属受到的伤害。在有被害人的案件中，二审中认罪认罚应当以被害人谅解同意为前提。再如，被告人在二审中不仅如实供述犯罪事实，还有其他立功表现，这种情况下对量刑具有重大影响的，二审应当结合案件实际，依法进行裁判。2.主观上悔罪的动机为防止出现被告人滥用认罪认罚从宽制度，还要审查被告人主观上是否具有投机可能性，即被告人主观上为了获得较轻刑罚，故意在一审中不认罪，利用二审认罪认罚和上诉不加刑获得较轻刑罚。退赃退赔是一种实实在在的客观行为，用实际行动来弥补所造成的损害后果，是主观上悔罪的客观表现。在一审已经作出判决且没有新的事实证据的情况下，被告人在二审中既没有积极赔偿，也没有获得被害人谅解，无法体现悔罪心态，仅仅因为被告人口头上表示认罪认罚，就获得较轻的判决，势必会引发被害人的不满。在审查被告人主观悔罪的动机时，我们一方面要审查被告人在一审中是否有充分知悉权，是否知悉认罪认罚的权利义务、法律规定等，审查在知悉认罪认罚权利之后不认罪认罚的原因。如果被告人已明晰认罪认罚权利义务的，说明在二审中投机的可能性较大；另一方面要审查是否得到有效辩护，如果一审中律师已提供了有效辩护，也说明被告人在二审中投机的可能性较大。三、二审程序中认罪认罚的从宽幅度二审适用认罪认罚从宽的幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确了二审程序虽然可以适用认罪认罚从宽制度，但是否适用由法院结合认罪认罚的价值、作用而定，也就是说，二审可以从宽，也可以不从宽，是否从宽还要从被告人罪行的严重程度，以及认罪认罚的价值和作用等因素综合考量。二审程序中适用认罪认罚从宽制度，在确定从宽幅度上应当与一审程序认罪认罚有所区别，即使从宽，也要有限度，不能过于从宽，笔者认为要低于一审中认罪认罚的从宽幅度。四、二审认罪认罚的审理方式是否开庭审理。《指导意见》规定，被告人二审认罪认罚案件审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。根据刑事诉讼法第二百三十四条规定，刑事二审案件可进行书面审理或开庭审理，除被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议、可能影响定罪量刑的上诉案件、被告人被判处死刑的上诉案件及抗诉案件应当开庭审理外，其他案件可以进行书面审理。因此，对于适用认罪认罚制度的二审审理方式，笔者认为应根据案件类型差异决定是否开庭审理，即综合考虑二审认罪认罚客观上的价值、作用以及主观上的悔罪动机，如果对被告人犯罪事实的证据认定以及量刑有重大影响的，原则上采用开庭审理方式，尤其二审中因新事实、新证据的出现量刑情节变化的，应当采用开庭审理方式。是否需要量刑建议。二审采用开庭审理方式适用认罪认罚从宽制度的，可以当庭听取检察机关对被告人认罪认罚及对量刑的意见，也可以听取检察机关对被告人的量刑建议，但不以检察机关提出量刑建议为必要。即使不开庭审理的，二审也可以视情通知检察机关参与阅卷，听取检察机关的意见。综上所述，被告人在一审程序中未认罪认罚，二审程序中认罪认罚的，要综合考虑客观上认罪的价值、作用以及主观上悔罪的动机，进而判断是否从宽。如果被告人认罪价值不大，且一审裁判在事实认定、证据采纳、法律适用、定罪量刑等方面没有错误的，应当维持原判。如果被告人认罪价值、作用大，且真诚悔罪的，可以考虑从宽处理。案件因新事实、新证据的出现需要开庭审理的，出庭公诉人可以就认罪认罚的认定及对量刑发表意见，但不以检察机关提出量刑建议为必要。（作者单位：浙江省台州市中级人民法院）本律师团队