text: 司法实践中，如何认定行政协议约定的仲裁条款效力？
  实践中，行政机关与相对人签订的行政协议有时会参照民事合同约定仲裁条款。行政协议的特殊性在于其虽具有合同性，但同时具有行政性，其并非平等主体之间订立，因行政协议订立、履行等发生的纠纷属于行政诉讼的受案范围，不属于民事纠纷。根据我国仲裁法的规定，仲裁适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，则行政争议不属于可仲裁的事项范围。那么，具体应如何认定行政协议约定的仲裁条款效力呢？本文针对该问题从裁判规则、司法观点、法律规定方面做了相关梳理，供读者参阅。
  法信码|A3.F19981
  行政协议约定的仲裁条款效力
  1.行政协议约定仲裁条款的，人民法院一般应当确认该条款无效——重庆某建材有限公司诉重庆市某区人民政府解除行政协议案
  【案例要旨】根据仲裁法的规定，仲裁的受案范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，而行政协议是行政机关为实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，不属于平等主体之间的民事纠纷，因此不属于仲裁管辖范围。行政协议约定仲裁条款的，人民法院一般应当确认该条款无效。
  来源：最高人民法院行政审判庭编著：《行政协议典型案例裁判规则与评析》，人民法院出版社2021年版
  2.行政协议不属于仲裁程序调整范围的，当事人起诉不受协议约定的仲裁条款的约束——陈某某、蒋某某诉浙江省青田县人民政府房屋征收工作办公室行政协议案
  【案例要旨】房屋征收公司与当事人签订房屋征收补偿协议，是受行政机关的委托，该协议产生的法律责任应由行政机关承担。行政协议不属于仲裁程序调整范围的，当事人起诉不受协议约定的仲裁条款的约束。
  案号：（2018）浙11行终11号
  审理法院：浙江省丽水市中级人民法院
  来源：最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版
  3.2015年5月1日之前所签土地房屋征收补偿协议约定的仲裁条款可承认其法律效力——钱某某诉江苏省丹阳市人民政府、江苏省丹阳市人民政府征收办公室行政征收案
  【案例要旨】行政机关与协议相对人于2015年5月1日前签订房屋征收补偿协议并约定仲裁条款，修改后的行政诉讼法于2015年5月1日生效，其将土地房屋征收补偿协议列为行政诉讼受案范围，由于修改前的行政诉讼法尚未明确房屋征收补偿协议的性质，当事人双方约定就民事争议进行仲裁，应当承认其法律效力。
  4.行政诉讼的目的之一是监督行政机关依法行使职权，行政机关在订立行政协议时不能通过协议仲裁排除对行政机关依法行使职权的监督，行政协议中约定的仲裁条款为无效条款——郑州健达房地产有限公司诉郑州市人民政府、郑州市自然资源和规划局请求履行行政补偿纠纷案
  【案例要旨】国有土地使用权出让合同及国有建设用地使用权出让合同属于行政协议，并非平等主体之间订立的合同，双方不能协议仲裁，且行政诉讼的目的之一是监督行政机关依法行使职权，行政机关在订立行政协议时不能协议排除对行政机关依法行使职权的监督，故行政协议中约定的仲裁条款为无效条款。
  案号：（2020）豫行终2228号
  5.国有土地出让合同签订于2015年5月1日前，约定的仲裁条款符合双方当事人合同签订时的意思表示和约定，不违反协议签订时所适用的法律法规规定，人民法院经审查可认定仲裁条款有效——江西骏丰置业有限公司诉新余市人民政府、新余市国土资源局国有土地使用权出让纠纷案
  【案例要旨】案涉国有土地权出让合同签订于2011年9月并约定了仲裁条款，人民法院经审查认定仲裁条款有效并据此认定案件不属人民法院管辖，双方当事人应通过申请仲裁裁决的方式解决纠纷，符合双方当事人签订案涉出让合同时的意思表示和约定。该合同的仲裁条款不违反行政协议签订时所适用的法律法规的规定。
  一、行政协议约定仲裁条款的管辖协议效力认定
  根据仲裁法的规定，仲裁规则是为了解决民事、商事合同纠纷而产生的，其适用于作为平等主体之间的自然人、法人或者其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，而行政协议是行政机关和行政相对人之间订立的，因此仲裁不适合解决行政协议纠纷。另外，由于仲裁机构属于民间机构，行政协议的纠纷往往与行政机关行使公权力有关，因此根据仲裁法的规定，仲裁机构无权依据仲裁协议或者仲裁条款针对行政协议进行仲裁。但是如果法律、行政法规以及我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，则从其规定。但是需要注意的是，根据《行政协议解释》第二十六条的规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但这并不意味着该管辖协议当然无效，只是说约定仲裁的具体条款无效，至于该管辖协议其他条款是否有效，是否能够确定协议管辖法院，需要视案件的具体情况来确定。
  在司法实践中，需要注意的问题是关于PPP协议和政府特许经营协议中约定的仲裁条款的效力问题。一般来说，政府特许经营协议禁止约定仲裁条款的。对于PPP协议则要具体情况具体分析，不能一概否定其法律效力。修改后的行政诉讼法把特许经营协议定性为行政协议，纳入了行政诉讼的受案范围。国家发展改革委于2015年4月25日印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在第六章专门规定了“争议解决”问题，包括协商、调解、行政复议和行政诉讼，但没有明确规定仲裁。对此，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会针对最高人民法院作出的《对政府特许经营协议仲裁条款效力问题的意见》（法工办发〔2019〕231号）指出，仲裁法第二条规定了仲裁的范围，第三条明确规定行政争议不能仲裁。行政诉讼法第十二条第十一项明确规定涉及政府特许经营协议的纠纷属于行政诉讼的受案范围。根据上述法律规定，政府特许经营协议争议属于行政争议，不能仲裁。因此，依据上述复函，政府特许经营协议是禁止约定的仲裁条款的。对于政府与社会资本合作协议而言，由于该协议一般并非由单一的行政协议组成，甚至在形态上表现为合同群。具体的PPP协议法律属性应当根据本司法解释关于行政协议定义的规定明确其法律属性。如果不属于行政协议，属于民事合同的，则合同中有关仲裁的约定有效，可以依法仲裁。
  注：上文观点所提及的“行政协议解释”、“本司法解释”为“《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》”。
  （摘自最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第107、360页。）
  二、法律、行政法规、我国缔结、参加的国际条约对行政协议中约定的仲裁条款另有规定的处理
  国际条约是指国家与国家之间缔结的关于确立、变更或者终止权利义务关系的协议。两方国家签订的条约为双边条约，三方以上国家签订的条约为多边条约。一般来说，当本国法律与本国缔结或者参加的国际条约有不同规定时，应当适用国际条约，这是国际法的准则。因此，我国民事诉讼法第二百六十条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”根据该条规定，如果我国的民事诉讼法与我国缔结或者参加的国际条约的规定有不一致时，除了明确声明保留的条款外，应当首先适用该国际条约的规定。同理，根据行政诉讼法第一百零一条的规定，行政诉讼法没有规定的，可以适用民事诉讼法的相关规定。因此，在行政协议案件中，如果我国缔结或者参加的国际条约中规定某类行政协议可以约定仲裁的，对于该类行政协议中当事人约定的仲裁条款，人民法院不能确认该仲裁条款无效，而应当从其规定。另外，根据上位法与下位法以及一般法与特别法的关系原则，如果有相关法律、行政法规特别规定了某类行政协议可以约定仲裁条款的，则人民法院也不能确认该仲裁条款无效，亦应当从其规定。
  （摘自最高人民法院行政审判庭编著：《行政协议典型案例裁判规则与评析》，人民法院出版社2021年版，第104页。）
  三、仲裁不予受理情形的类似处理仲裁是一种与民事诉讼相平行的纠纷解决渠道。若当事人已依据协议中的仲裁条款或者仲裁协议申请仲裁，则当事人通常不可再提起民事诉讼。如果依据协议中的仲裁条款或者仲裁协议申请仲裁，仲裁机构审查后以仲裁事项不符合法律规定、不符合受理条件为由不予受理，当事人后就协议提起行政诉讼的，应否依法受理？笔者认为，应参照《民诉解释》第二百一十五条的规定处理，即：若仲裁机构系以“仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行”为由不予受理，则该协议本身并未经过审查，当事人应先提起民事诉讼，不宜认可其直接提起行政诉讼；若仲裁机构以属于行政协议为由不予受理，而是对该协议本身进行了审查，则当事人可直接提起行政诉讼。例如，公民甲与乙市人民政府房屋征收办公室于2013年5月签订《房屋征收补偿协议》。该协议约定，因该协议引起的或者与该协议有关的任何争议，提请丙仲裁委员会仲裁。公民甲于2016年12月向丙仲裁委员会申请仲裁，请乙市人民政府房屋征收办公室补付短少的房屋补偿款。丙仲裁委员会于2017年5月作出裁决，认为该协议系行政协议，应当向人民法院提起行政诉讼，公民甲的仲裁请求事项不属于其仲裁范围，故驳回公民甲的仲裁申请。对于此种情形，若公民甲其后提起行政诉讼，则人民法院应予受理，不宜以属于民事诉讼受案范围为由不予立案或者驳回起诉，因为该协议的仲裁条款已排斥了民事诉讼途径，甲将陷入无诉讼途径可救济的尴尬境地。另外，若仲裁机构已对涉案协议本身进行了审查，以仲裁请求事项不属于其仲裁范围为由驳回仲裁申请，当事人又提起行政诉讼的，则人民法院即使确认涉案协议为行政协议，也不宜依照《行政协议解释》第二十六条的规定再确认仲裁条款或者仲裁协议无效。（摘自最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第117页。）
  1.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。
  2.《中华人民共和国仲裁法》（2017年修正）第二条【积极适用范围】平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
  第三条【消极适用范围】下列纠纷不能仲裁:（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。