text: 关于侵犯商业秘密行为认定相关问题的学习与思考——以规范性文件和商业秘密法律裁判书为依据（2）
  第二专题：侵犯商业秘密行为的认定与控辩双方的举证参考——以规范性文件为依据（）韩志红汇编、写作企业商业秘密保护建制的立足点有两个：一是进入诉讼以后，做原告的时候，能够被法院支持诉讼请求；二是做被告的时候，法院能够驳回原告诉讼请求。靠什么胜诉？靠证据，靠平时的“圈地远动”。需要圈什么？如何圈？笔者的建议是：首先应当看看规范性文件说了些什么。然后再看几份法院关于技术秘密和经营秘密的裁判书。建议阅读与自己企业经营范围相近的案例来看，这样可以事半功倍。一、关于侵犯他人商业秘密行为的认定前面说过，侵犯商业秘密行为的类型主要是：非法“获取”、“披露、”“使用”以及“允许他人使用”四种行为。因此控辩双方的举证内容、法院认定侵犯商业秘密行为主要围绕这四种行为。（一）《反不正当竞争法》的规定1.采取非法手段获取他人商业秘密。如《反不正当竞争法》第九条：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。2.非法披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密（1）披露、使用或者允许他人使用以第九条：（一）项手段获取的权利人的商业秘密。（2）非法劝导他人违反保密义务。如第九条（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。（3）《反不正当竞争法》第九条第三款：第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。这种侵权人既没有采取非法手段获取商业秘密，也没有合法渠道了解商业秘密，但明知或者应知商业秘密来源非法，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。（4）侵权人是通过合法途径了解商业秘密的人，其侵权行为是后面三种：“披露、”“使用”以及“允许他人使用”。如第九条（三）：违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（二）1.非法获取第八条：被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段这里关于获取权利人的商业秘密，除了违反法律规定外，增加了公认的商业道德的方式2.非法披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密第九条：被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的依照《反不正当竞争法》第9条的规定，“使用”“允许他人使用”商业秘密是法定的侵犯商业秘密行为。《规定》第9条对商业秘密的“使用”作出规定，主要包括三种类型：一是在生产、经营等活动中直接使用商业秘密，例如使用构成商业秘密的配方、方法、工艺，直接用于制造同样的产品。二是在商业秘密的基础上，进一步修改、改进后再进行使用，例如，对于属于商业秘密的配方进行改进后，制造特定的产品。三是根据权利人的商业秘密，相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动，例如，根据权利人研发失败所形成的数据、技术资料等商业秘密，以及研发过程中形成的阶段性成果商业秘密等，相应优化、调整研发方向；或者根据权利人的经营信息商业秘密，相应调整营销策略、价格等。侵权人违法“使用”或者“允许他人使用”商业秘密的直接后果，就是能够获得不正当的竞争优势，包括提供替代性的产品或者服务，或者降低成本、节省时间、提高效率等。【1】关于“阶段性成果”，《规定》第7条明确其同样可以具有商业价值。第7条、第9条规定的“生产经营活动”也包括研发活动。【1】3. 被诉侵权人负有保密义务的认定第十条：当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。2019年修正《反不正当竞争法》时，在第9条有关侵犯商业秘密行为的规定中增加了“违反保密义务”的规定。《规定》第10条对保密义务作出了进一步规定。第十一条：法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。司法实践中，由于员工尤其是企业高级管理人员离职、跳槽引发的侵犯商业秘密民事案件较为多见。2019年修正《反不正当竞争法》之后，对员工、前员工侵犯商业秘密的相关内容作出了更为完备的规定：一是该法第9条进一步规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。二是第21条明确规定，经营者之外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的，监督检查部门有权依法处罚。在此基础上，《规定》第16条进一步规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。”【1】关于“员工、前员工”的范围，《规定》第11条依照《民法典》《劳动合同法》等有关法律规定，进一步明确为“法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员”。“劳动关系”出自《劳动合同法》第2条有关“与劳动者建立劳动关系”的规定。【1】第十二条：人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：（一）职务、职责、权限；（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；（五）需要考虑的其他因素。认定员工、前员工获取权利人商业秘密的因素针对《反不正当竞争法》第32条第2款规定的“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，《规定》第12条对员工、前员工是否“有渠道或者机会获取”商业秘密的认定作出规定。《规定》第13条对被诉侵权信息与商业秘密“实质上相同”的认定作出规定，主要包括三个方面：一是确定二者的相同点、区别点和区别的程度，以及所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别。二是二者的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异。三是根据当事人的举证情况，确定公有领域中与商业秘密相关信息的情况，这对于客观确定所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时的知识和能力，其是否“容易想到”该区别，以及“是否具有实质性差异”的认定，均能够提供更加客观的参考或者依据。【1】二、控方的举证参考（一）《反不正当竞争法》《反不正当竞争法》规定：权利人（控方）对商业秘密被侵犯提供初步证据后，举证责任转移给涉嫌侵权人（辩方）。权利人的初步证据可以是：《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定：商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。（二）《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》第二部分关于侵权行为的举证参考——四、侵权行为的表现形式11.原告主张被告的行为，可以举证证明存在以下事实：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的原告的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。相同于《反不正当竞争法》第九条12.原告主张被告的行为属于以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，可举证证明被告获取商业秘密的方式违反法律规定或者商业道德。除《反不正当竞争法》第九条规定以外的不正当手段也可以作为证据13.原告主张被告实施了侵犯商业秘密的具体行为，可以提供以下证据：（1）被告生产的含有原告商业秘密的产品、产品手册、宣传材料、计算机软件、文档；（2）被告与第三方订立的含有原告商业秘密的合同；（3）被告所用被诉侵权信息与原告商业秘密相同或实质上相同的鉴定报告、评估意见、勘验结论；（4）被告与披露、使用或允许他人使用商业秘密的主体存在合同关系或其他关系的材料；（5）针对原告商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录；（6）能反映原告商业秘密被窃取、披露、使用的证人证言；（7）包含原告商业秘密的产品说明书、宣传介绍资料；（8）被告明知或应知他人侵犯商业秘密仍提供帮助的相关材料；（9）被告教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的录音录像、聊天记录、邮件；（10）可以证明被告实施侵犯商业秘密行为的其他证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，我国的民事诉讼证据可被分为八种，分别是：当事人陈述、书证、物证、视听资料、证人证言、电子数据、鉴定意见、勘验笔录。上述原告提供的证据几乎涵盖了以上所有种类。14.原告主张被告违反保密义务的，可以举证证明根据法律规定或者合同约定等被告应承担保密义务。若未在合同中约定保密义务，可以举证证明根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被告知道或者应当知道其获取的信息属于原告的商业秘密。保密合同不是被告负有保密义务的惟一依据。15.原告主张被告为员工、前员工的，可以举证证明被告为其经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。原告主张员工、前员工有渠道或者机会获取原告商业秘密的，可以举证证明存在以下事实：（1）职务、职责及权限与涉案商业秘密相关；（2）承担的本职工作或者单位分配的任务与涉案商业秘密相关；（3）参与和商业秘密相关的生产经营活动；（4）曾保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；（5）有渠道或者机会获取商业秘密的其他事实。以上是笔者前面说的第一种人，侵权人通过合法途径了解商业秘密的，原告为此应当提供证据。17.原告主张被告使用商业秘密的，可举证证明存在以下事实：（1）被告在生产经营活动中直接使用商业秘密；（2）被告对商业秘密进行修改、改进后使用；（3）被告根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。与“使用”商业秘密相关的证据。18.原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的被诉侵权信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3）有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。以上是原告的初步举证责任，也是被告承担举证责任转移的条件。19.原告能够举证证明经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯其商业秘密的，可以依据相关规定提起诉讼并主张侵权人承担的民事责任。侵权主体的种类。三、关于被诉侵权信息与商业秘密“实质相同”的认定和举证内容被诉侵权信息与商业秘密“实质相同”是认定侵犯商业秘密行为的标准。（一）《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条：被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。实质上相同的司法解释人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素。判断实质上相同考虑的因素第十四条通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。前面说过，商业秘密是对人权、相对权，不是对世权和绝对权。他人对自行开发研制或者通过反向工程获得他人的商业秘密拥有财产权。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。这里的关键是被诉侵权人以不正当手段获取了他人的商业秘密在先。（二）《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》16.原告主张被诉侵权信息与其商业秘密构成实质上相同，可以围绕被诉侵权信息与商业秘密的异同程度、所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别、被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异、公有领域中与商业秘密相关信息的情况等因素进行举证，具体可以提供以下证据：（1）有资质的鉴定机关、评估机构出具的鉴定意见、评估意见，相关专家辅助人意见；（2）能体现与原告商业秘密实质上相同的信息的产品、合同、意向书；（3）前述证据来自于与被告有关的第三方；（4）可以证明被诉侵权信息与原告商业秘密构成实质上相同的其他证据。原告应当提供证据，证明被诉侵权信息与其商业秘密构成实质上相同。四、辩方的举证参考《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》五、侵权行为的抗辩事由20.被告否认侵犯商业秘密的，可以提供以下证据：（1）有资质的鉴定机关、评估机构出具的被诉侵权信息与原告商业秘密不同的鉴定意见、评估报告、勘验结论；（2）被告获取、披露、使用或者允许他人使用的商业秘密经过合法授权的授权书、合同；（3）被告自行开发研制或者反向工程等的开发文件、研发记录、音视频文件；（4）客户基于对离职员工个人的信赖而自愿与该个人或者其新单位进行市场交易的说明、证人证言；（5）其他证据。21.被告主张被诉侵权信息系通过反向工程获取的，可以提供以下证据：（1）通过公开渠道取得产品的购买合同、接受赠予的凭证、票据；（2）通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的工作记录、视频、文档数据；（3）委托他人通过拆卸、测绘、分析等技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的合同、往来邮件；（4）能够证明被诉侵权信息系通过反向工程获取的其他证据。22.被告主张被诉侵权信息系基于个人信赖获取的，可以提供以下证据：（1）所涉行业领域强调个人技能的行业特点说明；（2）客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件；（3）与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台的文件、沟通记录；（4）能够证明被诉侵权信息系基于个人信赖获取的其他证据。【1】来源于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，《法律适用》2021年第4期。