text: 【中文关键字】知识产权;地域性;法律冲突;法律适用
  至今，许多学者仍坚持认为知识产权的地域性排除了法律选择问题;法官在审理跨国知识产权纠纷时往往不考虑冲突规范的指引而直接适用内国法;涉外知识产权的冲突规则在各国立法中更是凤毛麟角。
  在知识产品的国际市场逐步形成和壮大、国际知识产权关系日益发展和繁荣的重要时期，为了公正、合理地解决国际知识产权争议，在跨国知识产权审判中重视法律适用的分析显得尤为必要。
  一、我国涉外知识产权审判中法律适用的现状
  对涉外专利纠纷案件的审理，人民法院亦是如此。
  甚至，在法国阿文蒂斯药物股份有限公司与江苏恒瑞医药股份有限公司专利侵权及不正当竞争纠纷案中，其判决书中竟无关于该外国公司国籍、住所等基本资料的介绍。
  涉外著作权纠纷案件大多涉及国际条约的适用，但无视法律适用分析的现象依然存在。
  为了发挥审判案例的示范和指引作用，最高人民法院自2008年始对其审理的知识产权典型案件进行分析、梳理和归纳，形成《最高人民法院知识产权案件年度报告》，连同年度典型知识产权案件裁判文书刊登在《最高人民法院知识产权审判案例指导》系列辑刊之上。
  二、涉外知识产权审判忽视法律适用的原因
  人民法院在审判过程中不进行法律适用的分析，是存在于我国涉外知识产权审判中的普遍现象。
  这种司法模式代表了我国涉外知识产权审判的主流，反映出司法实践中以法院地为中心的单边主义倾向。
  (一)原因之一:错误理解知识产权的地域性
  从历史的角度来看，知识产权是封建君主恩赐并以特许权形式出现的，因此这种权利只可在君主管辖的地域内行使，它反映了封建法的地域性。
  一直以来，国际社会未能对知识产权的地域性作出明确界定，以致留下诸多理论争议及实践误区。
  荷兰国际私法学者胡伯曾指出“在外国境内获得的权利应予执行”，英国学者戴赛在此基础上发展出来的“既得权”理论强调“依据任何文明国家的法律正当获得的任何权利，英格兰法院均应予于承认;通常情况下，也应予执行。”司法实践中，法院在审理涉外知识产权纠纷时不考虑法律适用问题而直接依据法院地实体法作出裁判就是这一观点误导的结果。
  (二)原因之二:忽视知识产权领域的法律冲突
  我国大多学者认为，知识产权法律冲突的产生与否取决于它的地域性特征。
  的确，如果各国恪守知识产权严格的地域属性，只认可本国知识产权而否认外国知识产权在本国境内的效力，即使存在大量涉外知识产权关系，知识产权的法律冲突也无从产生。
  知识产权法律冲突产生的障碍并非因地域性而起，知识产权的地域性只是廓清了各国知识产权法律效力的空间范围，是否承认外国知识产权在本国的效力则是各主权国家立法及司法政策的体现。
  在19世纪后期兴起的知识产权国际保护浪潮中，随着国民待遇原则在一系列国际条约中的确立，知识产权的地域性限制得到了重要的补充和协调，使得在一国承认或授予的知识产权，根据国际公约而在其他缔约国境内发生法律效力，知识产权的法律冲突也因此而蓬勃发展起来。
  随着全球经济一体化与现代科学技术的发展，尤其随着卫星、网络和录制等技术的迅猛发展，跨国知识产权的合同和侵权纠纷日益增多，极大拓宽了知识产权法律冲突的范围。
  在我国，由于理论上未能正确认识到知识产权法律冲突客观存在的事实，立法上长期以来亦无针对知识产权法律适用的特别规定，导致人民法院在司法实践中忽视知识产权领域法律冲突的解决。
  前最高人民法院民三庭蒋志培庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上谈到，知识产权涉外民事侵权案件一般不存在适用外国法律的问题，必须直接依据国内法裁判案件，这是知识产权法律地域性最基本的要求。
  知识产权的地域性从来不是，而且也不应该成为法院回避冲突规范而直接适用法院地法的理由。
  (三)原因之三:罔顾涉外知识产权案件的“涉外”属性
  按照民商事案件是否具有涉外因素，一国法院对其受理的民商事案件首先应区分国内案件和国际私法案件。
  错误解读知识产权的地域性，忽视知识产权领域存在的法律冲突，必然导致对涉外案件定性的偏差。
  在审判体制上，知识产权案件最初由民庭和经济庭审理，后来由知识产权庭统一审理。
  2000年后，改称民事审判第三庭，负责知识产权案件的审理。
  对于涉外知识产权案件，究竟应该基于其“知识产权”的专业性而由民三庭审理，还是应该基于其“涉外”特性而由专事涉外审判的民四庭审理呢
  北京市高级人民法院在《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》中明确表示:审理外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件，以及审理外国人要求制止在我国实施的不正当竞争行为的案件，不存在适用外国法律的可能，无需引用冲突规范，应适用我国相关法律。
  三、外国知识产权法律适用司法实践的发展
  (一)美国司法实践的发展
  法院往往忽略甚至根本不考虑法律选择问题，而直接适用其内国法;或者重叠适用内国法与外国法;只在极少案件中适用外国法。
  随着跨国知识产权争议的频繁出现，美国法院无法回避因此而产生的法律选择问题，开始在审判实践中自发地适用外国法。
  美国法院对Itar-TassNewsAgencyv.RussianKurier，Inc.案的审判凸显了这种立场的转变。
  第二巡回上诉法院纽曼(JonO.Newman)法官明确指出，该案的“门槛”即是确定解决争议的法律适用问题。
  (二)日本司法实践的发展
  引起法律界广泛关注的是日本法院对AkiraFujimotov.KKNewlon的审判，该案集中反映了日本法院处理涉外知识产权纠纷时对法律适用问题的立场。
  也就是说，知识产权的地域属性并不必然阻碍知识产权纠纷中法律选择问题的产生。
  四、完善我国涉外知识产权审判法律适用的建议
  (一)回归涉外知识产权案件的“涉外”本质
  因此，涉外司法不仅担负着定纷止争的专业任务，更发挥着促进跨国民商事交往的社会功能。
  在审理民商事案件时，法院首当其冲就应该识别案件是否具有涉外性，将具有涉外性的案件交由专事涉外审判的机构进行审理，而不应根据具体案件所涉法律关系的种类进行划分。
  为指导各级人民法院正确适用法律，提高涉外审判质量，最高人民法院《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》指出，正确适用法律是公正裁判的基础，要搞好涉外民商事审判工作，就必须提高法律适用方面的意识。
  法院应当在涉外民商事案件裁判文书的论理部分首先对于该案应适用的法律做出分析和判断，并具体阐明理由。
  上述要求对涉外知识产权审判同样具有重要的指导意义。
  在这方面，日本东京高等法院以及最高法院在前述案件中对法律适用问题的分析值得借鉴:两级法院在其判词中不厌其烦提及同一个问题，即由于案件含有外国因素(foreignelements)，因而必须首先解决法律适用问题。
  法院第一位考虑的不应是案件的专业性，而是其涉外性。
  (二)树立正确的礼让司法理念
  最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中指出，全面加强知识产权审判工作，不仅是我国参与国际竞争、营造良好投资环境的现实需要，也是我国履行对外承诺、树立良好国际形象的客观要求。
  早在3个世纪以前，胡伯在其著名的国际礼让说(ComitasGentium)中指出，主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。
  虽然以国际礼让说作为冲突法主要基础的时代早已过去，但其影响并没有完全消失。
  在现代国际交往中，胡伯的观点仍负有启迪性，国家间的礼让依然发挥着重要作用。
  (三)正确运用冲突规范确定法律适用问题
  我国涉外知识产权审判中法律适用分析过程的缺失，一方面概因为对案件涉外性质的主观认识不足，另一方面则归咎于相关立法的空白。
  完善我国涉外知识产权审判的关键环节在于依据科学的法律适用规则，规范法律适用分析的过程。
  由于大量的涉外知识产权案件是以合同或侵权纠纷的形式出现，因此，如何有效理解和运用新近颁布的《法律适用法》中关于涉外知识产权转让和许可合同以及侵权责任法律适用的条款成为衡量我国当下涉外知识产权审判法律适用环节质量高低的重要标尺。
  借鉴前述广东省高级人民法院所发《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》，法院在审理涉外知识产权民事纠纷时，一般应按照以下逻辑顺序确立所要适用的法律:
  第二，根据我国冲突规范的指引确定准据法，具体可分以下三种情形:
  (2)《法律适用法》规定当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用所适用的法律。
  (3)对于知识产权的归属和内容以及侵权责任，《法律适用法》规定适用被请求保护地的法律。
  在具体案件中，可由法院结合当事人的权利要求进行确定。
  第三，如果适用外国法律违反我国社会公共利益，则排除该外国法律的适用，直接适用我国法律的规定。
  作为排除外国法适用的一个“安全阀”，公共秩序保留制度一直为各国立法和司法审判所固守。
  安徽省合肥市中级人民法院(2007)合民三初字第95号。
  广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第28号。
  上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第128号。
  最高人民法院(2009)民三终字第6号。
  北京市第二中级人民法院(2008)二中民初字第6624号。
  上海市高级人民法院(2006)沪高民三(知)终字第112号。
  江苏省苏州市中级人民法院(2004)苏中民三初字第062号。
  上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第46号。
  参见徐祥:《论知识产权的法律冲突》，载《法学评论》2005年第6期。
  参见韩德培主编:《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第89、90页。
  参见张英:《试论知识产权法律冲突的特点》，载《西南政法大学学报》2002年第5期。
  参见亨利·巴迪福:《国际私法各论》，曾陈明汝译述，中山学术文化基金董事会1979年第2版，第223页。
  参见朱榄叶、刘晓红:《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第105页。
  参见杨长海:《知识产权冲突法论》，厦门大学出版社2011年版，第35页。
  参见陈锦川:《涉外知识产权民事法律关系的调整及法律适用-上篇:理论规范篇》，载《电子知识产权》2005年第2期。
  参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第178条，法(办)发6号;最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条，法发22号。
  粤高法发32号，第106条。
  法发1号。
  参见伊恩·布朗利:《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第20页。