text: 武亦文：《民法典》第423条（最高额抵押权担保债权的确定）评注 | 评注
  作者 | 武亦文（法学博士，武汉大学法学院教授）来源 |《法学家》2023年第3期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。一、规范定位二、与债权相关的确定情形（第1项-第3项）三、抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押四、债务人、抵押人被宣告破产或者解散五、法律规定债权确定的其他情形六、债权确定的法律效果七、举证责任　（一）规范意旨　　[1]本条是确定最高额抵押权所担保债权的基础规范。最高额抵押权所担保债权的确定，指的是最高额抵押权所担保的债权基于特定的事由而归于具体特定。相较于一般抵押权，最高额抵押权具有担保的债权不特定的特征，但最高额抵押权仍属于抵押权的一种，而抵押权的实现以担保的债权及数额的确定为必要。因此，确定最高额抵押权担保的债权是最高额抵押权实现的前置程序。其重要意义在于：第一，保障债权人利益。债权一旦需要清偿时，如果不能将抵押权所及之债权予以确定，不利于债权的实现。抵押权的目的在于使得特定债权能够优先于普通债权受偿，最高额抵押权制度即便允许所担保的债权在一定期间内发生变化，但抵押权最终实现阶段担保的债权不确定时，债权人的权益则难以保障。第二，保障债务人利益。最高额抵押权所担保的债权确定后，最高额抵押权转变为一般抵押权，与确定后的主债权具有从属关系。之后债权若发生变动、移转或消灭的效果，抵押权随之变动。第三，保护其他利害关系人利益。如果不能将最高额抵押权所担保的债权予以确定，对于同一债务人的后次序的担保权人和普通债权人来说，其债权是否能得到实现以及能够得到何种程度的实现，均存在较大的不确定性，其利益自然难以保障。　　[2]本条具有数个不同的构成要件，但指向的法律效果相同，理解该条文时，应将其还原成六个基本型法条。本条构成要件是有本条规定的六项情形之一发生，法律效果为抵押权人的债权确定。本条并非请求权基础规范。针对本条第2项所规定的当事人行使债权确定请求权以确定债权的情形，属于形成权的行使。针对满足本条第1项、第3项至第6项所规定的债权确定的情形，直接发生债权确定的法律后果。　　[3]本条第1项的意旨在于尊重当事人意思自治；第2项的规范目的在于避免抵押财产长期受到抵押权的束缚；第3项体现了最高额抵押权的应有之义，因为最高额抵押权是为了担保一定期间内连续不断发生的债权而设，既然新的债权已不可能发生，最高额抵押权所担保债权便应发生确定；第4项的规范目的在于，在其他债权人欲实现其债权的场合下，为了保障最高额抵押权人的利益不因查封、扣押等措施受到影响，有必要确定最高额抵押权所担保债权，并在满足最高额抵押权优先受偿的条件下使得最高额抵押权人优先受偿；第5项下，债务人、抵押人已经被宣告破产或解散，最高额抵押权所担保的债权若不确定，允许继续产生新的债权，则会损害其他破产债权人利益；第6项为兜底条款，旨在规定前5项无法涵盖的导致债权确定的其他情形。本条第3项、第4项、第5项、第6项的情形一旦出现，即便当事人约定的债权确定期间、法定的债权确定期间尚未届满，最高额抵押权所担保的债权也直接产生债权确定的效果。　　（二）规范史略　　[4]1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）在其第三章第五节首次规定了最高额抵押制度。但是《担保法》对最高额抵押的态度过于保守，内容较为粗疏，仅用4个条款对最高额抵押的定义、担保的债权、主合同的转让等内容进行规定，而对于最高额抵押权的设定、抵押的范围、变更、转让、确定、实现等内容没有涉及。上述情况造成最高额抵押权制度在司法实务当中适用的困难，不利于最高额抵押权制度在我国经济市场中的广泛应用。　　[5]2000年颁布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）对最高额抵押权制度依旧着墨不多。《担保法解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”《担保法解释》第83条第1款规定，最高额抵押权所担保的不特定债权特定后，最高额抵押权人可以根据一般抵押权的规定行使其抵押权。该条款系最高额抵押权所担保的债权确定后，债权人行使最高额抵押权的规则，但是关于最高额抵押权所担保债权确定的法定事由依旧缺少明确规定。　　[6]及至2004年，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号，以下简称《原查扣冻规定》）第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”该条对于因查封、扣押导致最高额抵押权所担保债权确定的情形，以“通知到达当事人”和“当事人知道”为标准。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）在第206条规定了最高额抵押权所担保债权确定的法定事由，其中第4项规定的“抵押财产被查封、扣押”，延续了《担保法解释》第81条的立场，但与《原查扣冻规定》第27条的立场未完全契合，并未规定后者所要求的抵押权人知道抵押财产被查封、扣押的条件。　　[7]《民法典》立法时保留了最高额抵押权所担保债权的确定情形这一条款。在《民法典各分编（草案）》（2018年9月版）中，《物权法》第206条的内容得以延续。但是在《民法典物权编（草案）》（2019年4月第2次审议稿）中，条款的第5项被修改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散清算”。在《民法典（草案）》（2020年5月22日审议稿）中，第5项又被修改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”，这一表述为《民法典》所采纳。最终，在《民法典》中，原《物权法》第206条第4项被修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”；第5项修改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”。修正后的《查冻扣规定》第25条基本承继了《原查冻扣规定》第27条的规定，同时增加了抵押权人应当知道查封或扣押事实的，最高额抵押权所担保的债权数额确定的内容。《查扣冻规定》第25条可作为《民法典》第423条第4项的进一步解释和补充。　　（三）体系关联　　[8]最高额抵押权所担保债权的确定与最高额抵押权的实现系不同概念，前者系后者的前提。“实现抵押权”系最高额抵押权人在特定债权范围内优先受偿，实现抵押权时需要确定所担保债权的具体额度，之后再在债权额度内进行抵押权的实现程序。尽管《民法典》第420条债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形可以纳入本条所规定的其他情形，但不应忽视的是，第420条中债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，其前提是债权确定。强调债权确定的意义还在于，只有在债权确定后，最高额抵押权才会随着主债权的转让而随同移转。　　[9]关于最高额抵押权与最高额质权的关系问题，《民法典》第439条明确最高额质权应当适用最高额抵押权的相关规定，因此，本条关于最高额抵押权所担保债权确定的规则也应适用于最高额质权所担保债权的确定。　　（一）约定的债权确定期间届满　　[10]本项中当事人约定的债权确定期间需要与两组概念进行区分。第一，债权确定期间有别于最高额抵押权的存续期间。二者的区别主要在于功能不同。债权确定期间是用于确定最高额抵押权所担保债权数额的时间；债权确定期间届满，抵押权人的债权便发生确定。最高额抵押权的存续期间是用于确定最高额抵押权担保债权的期间，最高额抵押权的存续期间届满，最高额抵押权人便丧失要求法院对最高额抵押权提供保护的权利。在当事人未作出特别约定时，最高额抵押权的存续期间为最高额抵押权所担保主债权的诉讼时效期间，其确定指向《民法典》第419条，区别于债权确定期间。第二，债权确定期间有别于最高额抵押中的债务清偿期。二者的差异在于：其一，债务的清偿期决定债权诉讼时效的起算，而债权确定期间则无此功能。其二，当事人可以在最高额抵押合同中约定债务清偿期为债权的确定期间，也可以在债务的清偿期之外另行约定债权的确定期间。　　[11]最高额抵押权所担保的债权不能没有期限地处于变动状态。为尊重当事人的意思自治，允许抵押人和抵押权人对债权的确定期间进行约定，一旦抵押人和抵押权人设定抵押期间，则凡是发生在该期间内的未超过最高额抵押权所担保债权限额的债权，均属于最高额抵押权担保范围。在当事人约定的债权确定期间届满前，除非有应当确定债权的其他情形发生，否则不发生债权确定的法律效果。例如，最高人民法院认为，即便当事人之间发生的债权数额已经超过约定的最高债权额，只要约定的债权确定期间未届满，则仍不发生债权确定的法律效果。由于已经发生的债权可能因债务人清偿而使得债权数额再次少于最高债权额，此后产生的债权仍然属于最高额抵押权担保范围。债权确定期间不属于最高额抵押合同的必备条款。当事人未在最高额抵押合同中约定债权确定期间的，不影响最高额抵押权的设立。当事人如对债权确定期间没有约定，则本条规定的其他事实出现时，同样产生债权确定的效果。　　[12]关于有权就债权确定期间作出约定的当事人具体指哪些主体，本项未予明确。但鉴于《民法典》第422条规定了“抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间”，从体系解释的角度出发，应当将当事人界定为抵押人和抵押权人。但相反观点则认为，在当事人通过协议确定最高额抵押权担保债权的场合，当事人仅限于债务关系的当事人，即债权人和债务人，当抵押财产系由第三人提供时，作为抵押人的该第三人无权参与约定。还有观点认为，应当区分债权不确定的类型作不同处理。当债权不确定体现为因客观标准导致债权的存在或数额不确定时，可以由债权人和债务人通过约定消除该不确定性，若担保债权额相较于初始状态不可能再被减少，则由于该抵押权在内容上得到扩张，抵押人必须同意该约定。若债权不确定体现为尚未确定多项债权中的哪些可以得到最高额抵押权担保时，则可以由债权人和抵押人在不经债务人同意的情况下，于最高额范围内约定具体哪些债权可以得到担保。债权确定期间的约定真正影响的是抵押人的利益，关系到抵押人提供的抵押财产最终将在多大范围内用于债务清偿。因此，为防止抵押人的利益在其不知情的情况下遭受减损，不应认为抵押人无权参与约定债权确定期间。就此而言，我国《民法典》将约定债权确定期间的当事人界定为抵押人和抵押权人是合理的。另外，基于保障抵押人利益的基本原则，若对债权确定期间实际作出约定的是债权人和债务人，则其约定必须告知抵押人并取得抵押人同意，否则对抵押人不具有约束力，除非该约定对抵押人有利。　　[13]当事人约定的债权确定期间的效果表现为：若当事人对债权确定期间作出约定，约定期间一旦届满后，债权即发生自动确定，最高额抵押权所担保的债权数额予以固定。例如，某公司与某银行约定，在2013年4月15日至2014年4月15日期间发生的债务由公司以特定资产为银行进行最高额抵押，期间届满后最高额抵押权所担保的债权归于确定。　　[14]本条未对当事人约定的债权确定期间的长短进行直接限制，对此理论上存在争议。司法实践中的普遍观点是认可当事人约定债权确定期间的效力，不会因约定的债权确定期间过长而认定该约定无效。例如，在“亚洲铝业（中国）有限公司、中国进出口银行等金融借款合同纠纷案”中，当事人约定的债权确定期间长达10年，最高人民法院仍认可该约定的效力。应当认为，最高额抵押权制度存在的目的是为了担保债权的实现，如果最高额抵押权事实上长期存在，可能意味着债权人和债务人之间的交易处于良性状态，债权人无须诉诸实现抵押权以保障自己的利益。即便约定的债权确定期间较长，也应认定约定有效。此外，由于存在第3—6项的债权确定情形，即便约定的债权确定期间较长，也不会影响最高额抵押权人、抵押人、后顺位抵押权人的利益，因此，无须对当事人约定的债权确定期间进行限制。　　[15]此外，若当事人约定的债权确定期限过长或者债权实际发生确定时，所担保的部分债权的诉讼时效已经完成，关于此时《民法典》第419条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权”的规定应如何适用，合理的处理模式为：在当事人针对各项债务的履行期限作了明确约定的背景下，若某一项债权诉讼时效已经经过，则应尊重当事人意思表示，认定虽然债权确定期限超过该项债权的诉讼时效期间；但是债务履行期限的约定表明了该项债权应由债权人自履行期限届满时及时主张，当事人针对各项债务的履行期与债权确定期间的约定均属有效。因而，在某一项债权的诉讼时效已经经过时，虽然抵押权人仍可主张行使抵押权，但此时抵押权人将丧失请求人民法院对其抵押权进行保护的权利。不过，在最高额抵押权所担保的债权确定之前，某一债权诉讼时效已经经过，而后在最高额抵押权所担保的债权确定之后，抵押人同意将时效已届满的债权登记入最高额抵押权所担保范围，这意味着抵押人放弃时效利益，诉讼时效已经经过的债权仍应当确定为最高额抵押权所担保的债权范围。　　（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权　　1.债权确定请求权的制度价值　　[16]当事人如果未对最高额抵押权所担保债权约定确定期间，法律并不会任由最高额抵押无期限的存续。第一，抵押制度的最终目的在于担保债权的实现。最高额抵押权所担保的债权不能无序地增减，使得最高额抵押中当事人之间的法律关系具有相当的不确定性。如果最高额抵押权担保的债权额长期不确定，抵押人会长期受到约束，无法摆脱担保责任，抵押物的担保价值也会长期处于被限制状态，对抵押人十分不利。设置法定的债权确定期间有利于保护抵押人的权益。本项规定为任意性规范，在当事人意思自治缺位的情况下，赋予抵押人在法定期间经过后请求确定债权，避免当事人永久性地受到最高额抵押权担保的拘束。第二，如果在当事人没有就债权确定期间进行约定或约定不明时，赋予抵押人以随时请求确定债权的权利，也会与最高额抵押权目的在于担保一定期间内连续发生的债权的规范目的相悖，因而本项参照比较法通例，规定抵押人可在最高额抵押权设立之日起2年内行使债权确定请求权，使得抵押权人不必时常顾虑抵押人行使债权确定请求权。　　[17]上述针对本条第2项的分析，仅仅针对的是抵押人，而按照本条第2项的文义，抵押权人也应当自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权，但这种处理模式并不合理。由于最高额抵押权是为抵押权人的利益而设，抵押权人随时请求确定债权不会对抵押人造成负担，要求抵押权人应自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权，限制了抵押权人的自由选择。而若允许抵押人随时确定债权，则不利于抵押权人签订最高额抵押合同及设立最高额抵押权的目的。考虑到区分对待抵押权人和抵押人的必要性，尽管本条第2项规定抵押人和抵押权人均应当自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权，但对本条第2项进行解释时，应按照第2项的规范目的进行目的解释：最高额抵押人应当自最高额抵押权设立之日起满2年后才有权请求确定债权，最高额抵押权人可自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权，也可以在最高额抵押权设立之日起未满2年时请求确定债权。不过，即便如此，最高额抵押权的实现仍然受制于债务履行期间届满但债务人未履行债务、其他约定实现事由的发生。　　[18]就本项的适用来说：第一，债权确定期间为法定期间。最高额抵押权所担保债权的法定确定期间为2年。该法定期间系固定期间，自当事人设立最高额抵押权之日起起算，不发生中止、中断、延长的情形。第二，我国不动产抵押权和动产抵押权分别采登记设立主义和登记对抗主义，在确定2年法定期间的起算点时，应当区分不动产最高额抵押权与动产最高额抵押权，对于不动产最高额抵押权而言，最高额抵押权设立之日为不动产最高额抵押权的登记之日，因而2年法定期间应自不动产最高额抵押权登记之日开始起算，对于动产而言，最高额抵押权设立之日为动产最高额抵押合同生效之日，因而2年的法定期间应自动产最高额抵押合同生效之日开始起算。第三，无论2年的法定期间是否届满，都不影响本条第3—6项规定的适用，若发生本条第3—6项所规定的确定事由，最高额抵押权所担保的债权依然产生确定的效果。　　[19]在本条第2项所规定的场合下，需要满足行使债权确定请求权这一条件，才会发生债权确定的法律效果。在满足本条中的其他债权确定事由时，并不存在当事人行使债权确定请求权的问题。在当事人并未就债权确定期间作出约定时，需要当事人行使债权确定请求权方可使得债权确定的原因在于，若仅仅因为最高额抵押权所担保的债权自最高额抵押权设立之日起满2年，便发生债权确定的法律后果，可能会有悖于当事人的真实交易意愿。例如，在2年的期间届满后，当事人仍然存在继续交易的意思，当事人均信赖因继续交易所产生的债权而被纳入最高额抵押权所担保的债权范围。此时便不宜直接认定最高额抵押权所担保的债权发生确定，而应当由当事人通过意思表示的方式请求确定债权。　　2.债权确定请求权的法律性质　　[20]通说认为，债权确定请求权虽含有请求权一词，但其权利性质为形成权。需注意的是，虽然债权确定请求权为形成权，但这并不意味着本项中的2年法定期间为除斥期间。除斥期间是形成权存续的期间，而本项中2年的法定期间经过之后，最高额抵押人才可行使债权确定请求权，并不发生债权确定请求权消灭的法律后果，因而将2年的法定期间解释为除斥期间并不可采。问题在于，在本项所规定的2年的法定期间届满后，债权确定请求权作为一项形成权，应否受到除斥期间的约束。对此应持否定观点。在2年的法定期间届满之后，无论是最高额抵押权人还是最高额抵押人，都享有债权确定请求权，双方都可以自最高额抵押关系中摆脱拘束，当事人因对方享有形成权而使得自己法律地位长期不安定的状况可得到很大程度的消解，并无必要专门设定除斥期间。　　[21]债权确定请求权的行使方式既包括明示方式，也包括默示方式，默示方式主要体现为通过主张实现抵押权的方式为之。若抵押权人通过明示的方式行使债权确定请求权，则意思表示到达抵押人时便发生债权确定的法律后果。若抵押人通过默示的方式行使债权确定请求权，则主张实现抵押权的意思到达抵押权人时便发生债权确定的法律后果。　　（三）新的债权不可能发生　　[22]当最高额抵押权所担保的债权事实上不能发生时，最高额抵押权所担保债权较于一般抵押权的债权流动性特点已经不复存在。新的债权不可能产生，意味着最高额抵押权人和抵押人的交易事实上难以继续，则债权自然归于确定。　　[23]新的债权不可能发生的情况一旦出现，则可以排斥约定或法定的债权确定期间。虽有观点认为，当事人一旦自行约定了债权的确定期间，应对当事人的意思自治予以尊重，在约定的债权确定期间届满前，法院不宜依一方当事人的单方请求而确定债权。但此种解释应予以舍弃，通说认为，即便当事人约定的债权期间尚未届满，或是当事人并未约定或者约定不明确，法定的2年债权确定期间也尚未届满，在新的债权不可能发生时，依然产生债权确定的效果。例如，最高额抵押权设立合同约定：若债务人未足额按时偿还任一主合同项下的全部或部分贷款、融资款、抵押权人垫付的款项或相应利息，则抵押权人有权依法采取折价、拍卖或变卖的方式处分抵押物，并以所得价款优先受偿。这一约定类似于第1项中约定债权期间届满的情形，不同点在于此处无法确定何时发生最高额抵押权所担保债权确定的法律后果，这一约定意味着在债务人未足额按时偿还任一主合同项下的全部或部分贷款等债务时，最高额抵押权人将不再与债务人产生债权债务关系。此外，在最高额抵押权人对于债务人的授信额度用尽且债务人迟延履行债务时，法院亦会认定新的债权不可能发生。如果出现不可抗力导致交易难以继续，或是产生情势变更等事由致使新的债权不能产生的，同样可以适用本条以确定最高额抵押权所担保之债权。　　[24]判断债权能否继续发生，存在客观说和主观说两种标准。客观说认为应当采取客观的标准来判断“新的债权不可能发生”。例如，当事人约定就某一期间内针对如电脑交易等某种类型的交易所产生的债权提供担保，而后债务人改变经营范围，不再从事电脑交易，按照客观说此时当事人之间不可能产生新的债权。主观说认为，应当采取当事人是否有继续交易的意愿来判断“新的债权不可能发生”的标准。比如债务人经营情况恶化，如果不确定债权以实现最高额抵押权，有可能危及主债权的情况。此时尽管存在按照客观说认定当事人之间不可能发生新的债权的可能性，但债务人可能仍然存在使得交易继续的愿望，便不能单纯地以客观事由的存在而认定当事人之间新的债权不可能发生。　　[25]新的债权不可能发生的情形主要有二：第一，连续交易的终止。最高额抵押权担保的如系一段时间内连续交易产生的债权，连续交易一旦结束，最高额抵押权所担保的债权归于确定。连续交易的结束日期为最高额抵押权所担保债权的确定时间。当然，连续交易的终止只是表明当事人不再有继续交易的愿望，但如果当事人明确表示存在继续交易的意思，则仍以当事人主观意愿为准，认定新的债权仍可能发生。第二，基础法律关系消灭。比如银行为某公司授信，承诺在一段时间内提供多笔借款，该公司以特定财产为银行设立最高额抵押权。其中一笔借款到期债务人未及时偿还，银行解除授信，此时最高额抵押权所担保之债权归于确定。实践中，债务人的违约行为可能会导致抵押权人主张实现抵押权，则新的债权不可能发生。常见的情况如：债务人没有在贷款期限到期后履行还款义务、债务人经营状况恶化、债务人预期违约，债权人已经明确表示不会再与债务人进行交易。这些情况一旦出现，难谓当事人在提起诉讼之后仍有重新在原来的最高额抵押合同项下继续交易的可能性。基础法律关系消灭导致最高额抵押权所担保债权的确定，其产生的效果同样不受当事人约定的债权确定期间，或者当事人之间没有约定或约定不明确时债权的法定确定期间的影响。　　[26]当事人约定了债权确定期间的情况下，如果发生特殊事由，致使当事人在约定的债权确定期间到来之前希望确定债权以维护权益，则当事人能否径直向法院提出确定债权的主张，法官需结合具体情事判断是否符合新的债权不可能发生的要件。例如，约定债权确定期间未到期，当事人就主债权发生纠纷，且除该债权外，无其他的债权债务关系发生，也会因构成本条第3项的事由而产生债权确定的效果。但是，如果债权人在债权达到一定额度后依然对债务人进行放款，且当事人约定的债权确定期间尚未届至，此时不能谓债权不会继续发生，故不会产生债权确定的效果。　　[27]银行等金融机构的贷款业务有最长期限的限制，《贷款通则》第11条第2款规定，银行的自营贷款期限最长一般不得超过10年，超过10年应当报中国人民银行备案。这实际上是对基础法律关系的存续期限作出了规定。此时若允许债权确定期间超过基础性法律关系的期限，则在贷款期限届满时，抵押权人无法依照抵押权的实现程序实现抵押权。事实上，若当事人约定的债权确定期间超过基础法律关系存续期限时，对于超出的期限部分，已经不可能再发生新的债权，因而应当认为在基础法律关系的期限届满时，便发生债权确定的法律后果，此时债权之所以发生确定，是适用本条第3项的结果。　　（一）主体要件：抵押权人　　[28]最高额抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押后，如果被担保债权不因此归于确定，那么抵押权人就有可能继续和债务人进行交易并产生新的债权，并且这些债权仍可在最高债权额限度内优先受偿。如果允许这种情况发生，显然会损害申请查封、扣押抵押财产的其他债权人的利益，也容易诱导抵押权人与债务人恶意串通设立新债务。从此角度进行考察，抵押财产一旦被查封、扣押，应以抵押权人知悉财产被查封、扣押时作为债权确定时点。　　（二）主观要件：知道或者应当知道　　[29]抵押财产被查封、扣押的，是否需要以抵押权人应知悉作为确定最高额抵押权所担保债权的标准，《民法典》通过前存在主观说和客观说两种观点。客观说认为，抵押财产一旦被查封、扣押，债权自查封、扣押时起确定。原因在于：其一，最高额抵押权人多为银行等金融机构，负有审查特定财产司法属性的义务；其二，从实践来看，法院一般不会主动通知当事人特定财产是否被查封或扣押，甚至会出现法院因查封当事人财产未通知抵押权人而引起诉讼的情况。司法实践中，也曾发生不同审级法院的裁判相抵牾的情况。相反主观说得到了较多法院的支持，并认为《物权法》第206条规定较为粗略，《原查扣冻规定》第27条是《物权法》第206条的程序性规定。《民法典》第423条第4项使得客观说在实证法中已无存在空间。　　[30]主观说的确具有更强合理性。按照主观说，抵押财产被查封、扣押的，财产被查封、扣押的通知到达抵押权人或者抵押权人知悉查封、扣押事实时债权确定。采纳主观说的实质正当性建立在：第一，抵押权人在获得通知之前，对于财产的状态并不知情，是否采取查封、扣押手段取决于执行申请人和法院单方面的行为，不应当由最高额抵押权人承担申请执行人申请及法院采取的查封、扣押措施带来的负担。“事实上抵押权人只有在知道或应当知道抵押财产被查封、扣押的情况下，才能知晓抵押财产的价值受到影响而决定是否继续发放贷款，在不知道或不应当知道的情况下，抵押权人的放贷行为不存在过错。如果因此认定最高额抵押权担保的债权确定，则对抵押权人不公平”。主观说背后暗含着对最高额抵押权人与债务人进行交易时交易安全的考量。采取主观说可兼顾抵押权人与执行债权人双方的利益。第二，如果课以抵押权人审查抵押财产司法状态的义务，会增加交易的成本。此外，抵押权人履行对抵押财产的查询义务也不能保证财产状态的稳定性。　　[31]基于主观说的合理性，为了避免增加最高额抵押权人的审查义务，在对“应当知道”进行解释时，不宜采取过宽的解释。“应当知道”只是阐明，在通知义务人已经向最高额抵押权人送达抵押财产被查封或扣押的通知后，抵押权人不能以未实际知晓查封、扣押的事实而主张最高额抵押权所担保债权尚未确定。通知的生效可类推适用《民法典》第137条第2款关于意思表示生效的规则。抵押权人可以通过主动查询、法院通知等方式了解抵押财产的司法状态，但无论是以何种方式知悉抵押财产被查封、扣押的事实，都不影响债权确定的法律效果。若抵押权人知道抵押财产被查封、扣押在法院通知之前，仍应以最先知情的时间节点作为债权确定的时间。换言之，实际知道晚于应当知道的时间的，以应当知道时为准；实际知道早于应当知道的时间的，以实际知道时为准。通知只是导致实际知道或应当知道的一种情形。　　[32]根据《民法典》第439条第2款的规定，最高额质权适用有关最高额抵押权的相关规定。由于最高额质权与最高额抵押权的设立要件并不相同，动产质权的设立以交付为要件，不动产应收账款质权的设立则以登记为要件，保证金质权的设立则以保证金账户的控制为要件，这就决定了在最高额质权的场合下，最高额质权人能够知晓法院采取了查封、扣押措施。此时只要法院已采取查封、扣押措施，便应认定最高额质权人知道或应当知道法院已采取查封、扣押措施，这并未偏离本项所要求的最高额抵押权人知道或应当知道法院已采取查封、扣押措施的规定。　　（三）法律效果　　[33]抵押财产被查封、扣押后，不影响已登记的最高额抵押权的行使。若抵押物被采取保全措施之前，最高额抵押权已经设立并登记的，抵押权人对于被采取保全措施的抵押财产依旧享有优先受偿的权利。但是，自抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押时起，被担保的债权数额不再增加，对于其后发生的债权，抵押权人无法就抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿。　　[34]若以动产设定最高额抵押权且并未登记的，则查封、扣押会对最高额抵押权的行使产生影响。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释[2020]28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第54条规定，动产抵押合同订立后未办理抵押登记的，抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。因此，如果以动产设立最高额抵押权且未登记的，抵押权人不能就抵押财产拍卖、变卖的价款优先于已经采取查封、扣押措施的其他债权人受偿。　　[35]抵押财产一旦被解除查封、扣押后，最高额抵押权所担保债权的确定事由归于消灭。此时，最高额抵押恢复债权确定前的效力，继续发挥对特定期间内连续发生的债权进行担保的作用，债权确定时点重新适用当事人的约定期间或者法定期间。在查封、扣押的财产仅为部分抵押财产时，未被查封、扣押的财产价值仍可能足以担保一定期间内连续发生的不特定债权，并不当然导致最高额抵押权所担保的债权确定。　　（一）主体要件：债务人、抵押人　　[36]本项规定的被宣告破产或者解散的主体是债务人或者抵押人，而非抵押权人。若抵押权人被宣告破产或者解散，则意味着抵押权人丧失交易能力，此时需要判断是否导致新的债权不可能发生，进而确定是否适用本条第3项的规定，而非适用本项规定。　　（二）客观要件：被宣告破产或者解散　　[37]本项的内容较之《物权法》第206条第5项存在差别，《物权法》的表述为“债务人、抵押人被撤销”，本条将“被撤销”更改为“解散”。这一变动具有合理性，原因在于债务人或抵押人被撤销的法律后果也指向的是解散，《公司法》第180条第4项即为体现。　　[38]根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。《民法典担保制度司法解释》第22条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。这意味着一旦出现债务人或者抵押人破产的事由，最高额抵押权所担保的债权归于到期，利息亦应停止计算，因而有确定债权的必要。　　[39]本项前半段沿袭了《物权法》第206条第5项前半段的规定，将债务人、抵押人被宣告破产作为债权确定的事由之一。《破产法》中规定的破产宣告属于破产受理与破产财产变价分配之间的程序。多数学者亦主张，破产宣告是法院依当事人申请或者依职权对于已经符合破产条件的债务人所作出的宣告其为破产人、并对其财产依法进行分配的司法行为，是法院对债务人不能清偿债务而应当被清算的事实作出的法律上的判定。本项规定“被宣告破产”为最高额抵押权人的债权确定情形之一，但“被宣告破产”是指法院受理破产申请还是法院宣告债务人破产，则存在疑问。　　[40]《破产法》第107条将宣告债务人破产与债务人被宣告破产作相同解释，据此，本项中的被宣告破产也应作与《破产法》第107条相同的解释。但反对观点指出，根据《破产法》第44条、第45条等规定，破产债权范围的确定、破产债权的申报等程序都是以破产案件的受理为计算起点，如果将本项规定的破产宣告作狭义理解，仅在人民法院作出宣告破产时才能确定债权，会导致《民法典》与《破产法》的规定、原则和实践需要皆不相符，存在不妥之处。如以作出破产宣告时为准，抵押权人与债务人可能会在知悉他人提出破产申请后，仍然进行交易、发生新债权，从而对其他债权人不利。　　[41]司法实践中亦存在以人民法院受理破产案件的时点作为最高额抵押债权确定的时点的做法。但将本项所规定的被宣告破产解释为法院受理破产申请的解释并不可采：第一，申报债权与债权的确定并不冲突，最高额抵押权人可在破产申请受理时申报债权，但并不妨碍在作出破产宣告的场合下确定债权。第二，所谓的法律体系之间的协调问题，采取破产申请受理时可申报债权，但在作出破产宣告时最高额抵押权所担保债权确定的立场，也并不会造成体系悖反。第三，将被宣告破产解释为法院作出破产宣告，并不会产生抵押权人与债务人在知道债务人发生破产申请事由时，仍进行交易，从而损害其他债权人利益的问题，《破产法》第31条等规定对于债务人在破产申请前一年内所可能存在的损害其他债权人利益问题，已经进行了规制。　　[42]本条第6项明确了，除了本条的前五项债权确定事项之外，《民法典》中其他条款或者其他法律规定的情形也可以导致最高额抵押权所担保债权的确定。《民法典》中的其他情形包括第420条第1款规定的发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。抵押权人实现最高额抵押权的前提就是最高额抵押权所担保的债权额确定，因此当事人约定实现最高额抵押事件的发生蕴藏着债权确定这一法律效果。例如，最高额抵押合同中约定，当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，乙方有权直接请求抵押人在其担保范围内承担担保责任。　　[43]在《民法典》出台之前，有观点认为如果最高额抵押物被强制拍卖，也会产生最高额抵押权所担保债权确定的效果。在《民法典》时代下，举轻以明重，既然抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押，都应当作为最高额抵押权所担保债权的确定事由，那么，在抵押权人知道或应当知道抵押财产被强制拍卖时，也发生债权确定的法律效果。此外，该项规定为法律在未来设定其他债权确定的情形留下了立法或司法解释的空间。　（一）最高额抵押权所担保的债权予以固定　　[44]最高额抵押权所担保的债权在本条规定的确定事由出现后即予以特定化，由一系列流动的债权固定下来。属于最高额抵押权所担保债权范围中的债权，必须是债权确定情形发生时已经产生的债权；在此情形发生之后所产生的债权，不能为最高额抵押权所及。唯需注意，最高额抵押权所担保的债权仅需在债权确定情形出现时已经发生，并不需要该债权已届清偿期。最高额抵押权所担保的原债权范围，在债权确定时发生截断的作用，即便债权确定时担保的债权额没有达到最高额，或者虽然达到最高额，但在最高额抵押权所担保的债权确定前存在的债权又因清偿或者其他原因而消灭，并不被最高额抵押权效力所及。　　（二）最高额抵押权转变为一般抵押权　　1.抵押权的从属性恢复　　[45]最高额抵押权不同于一般抵押权的原因在于其担保的债权不确定，处于流动的状态之中。随着债权确定情形的出现，最高额抵押权所担保的债权被固定，此时抵押权人依《民法典》第424条的规定，应适用一般抵押权的有关规定来优先受偿。最高额抵押权所担保的债权一经确定，最高额抵押权即具有一般抵押权的特征，其从属性得以恢复。依照《民法典》第421条的规定，当事人没有约定时，最高额抵押权在债权尚未确定时，某一笔特定的债权如果发生转让，最高额抵押权并不随之发生移转。但是在最高额抵押权所担保的债权确定后，债权如果发生变动，则抵押权随之变动。司法实践中有观点认为，即便在当事人转让债权及从属于债权的最高额抵押权时，尚未发生债权确定的情形，但只要在债权人行使债权时已经发生债权确定的情形，且最高额抵押权转让后尚未发生新的债权，也应当认同最高额抵押权一同发生转让。此种情形似乎突破了有关最高额抵押权在债权确定前不应发生移转的规则，但可被解释为债权人与债务人之间不再可能发生新的债权，因而债权人将债权予以转让，并使得最高额抵押权一同发生移转。此外，被担保的债权如发生代为清偿等情形，均适用有关一般抵押权处分上从属性的规定。　　2.不得约定变更债权确定期间、范围　　[46]《民法典》第422条规定，最高额抵押权所担保的债权确定之前，在不影响其他抵押权人时，当事人可以协商对债权确定期间、债权范围、最高债权额进行变更。该条意旨在于指出，最高额抵押权所担保的债权一经确定，最高额抵押关系中的当事人不得变更担保债权的范围、变更债务人、变更确定期日、约定原债权的特别确定事由。至于在债权确定后，当事人协议将其他债权纳入抵押权担保范围，则属于新设抵押权的行为。　　3.最高额抵押权在债权确定后的特殊性　　[47]最高额抵押权在债权确定后仍然区别于一般抵押权：最高额抵押中的最高额依然存在。最高额抵押权一旦确定，在担保范围内的本债权所生的利息而产生的新债权，依然在最高额抵押权所担保的债权之中，且不得超过最高额抵押中的最高额度。　　（三）最高额抵押权的确定登记　　[48]《民法典》并未就不动产最高额抵押权所担保债权的确定登记作出规定，但现行部门规章对当事人以不动产作为抵押财产时债权确定的登记情况进行了规定，不过这也并未对动产场合下的登记问题作出处理。《不动产登记暂行条例实施细则》第73条规定，当发生最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已经确定的材料等必要材料办理登记。通说认为，当事人申请将最高额抵押权转变为一般抵押权登记的性质为变更登记。尽管如此，最高额抵押权所担保债权的确定登记的意义，在现行法中并不清晰，即便是《不动产登记暂行条例实施细则》对此也并未予以明确。理论界认为，在最高额抵押权所担保债权确定后，如果当事人并未办理确定登记，将会产生的后果是，不仅仅会使得最高额抵押权人的利息债权不断增加，还会导致抵押人在设定后顺位抵押权时存在障碍，无助于抵押物交换价值的发挥，因而在最高额抵押权所担保债权确定后，应当办理确定登记。从我国实证法观察，最高额抵押权所担保债权的确定登记并无类似功能，更为重要的是，在最高额抵押权所担保债权确定后，其后所产生的债权并不在最高额抵押权担保的范围内，这一结果无须通过最高额抵押权的确定登记予以实现。在此意义上而言，最高额抵押权所担保债权的确定登记更多具有证据法层面的功能，旨在证明最高额抵押权所担保债权何时得以确定。　　[49]债权确定事由产生后，抵押人和抵押权人共同向登记机关申请登记，抵押权人与抵押人均是申请确定债权的适格主体，可以单独向登记机关申请确认登记，不必共同进行申请。登记簿中应当记载债权确定的事由、最高额抵押权的担保数额。此外，最高额抵押所担保的债权额同样需要在登记簿中得到体现。　　[50]针对动产最高额抵押权的确定登记，无论是法律还是行政法规抑或是部门规章，对此均未作出明确规定，2022年2月1日实施的《动产和权利担保统一登记办法》对此亦未涉及。但考虑到当下正在实施动产和权利担保的统一登记，可参考《不动产登记暂行条例实施细则》第73条相关规定办理动产最高额抵押权的确定登记，只是此时的登记机关为中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统。　[51]本条所列的六项事由指向的效果是最高额抵押权所担保的债权确定。第1项、第2项、第3项、第5项，是最高额抵押权人实现最高额抵押权的权利发生规范，在债权确定之前，无法明确最高额抵押权所担保的债权，因而最高额抵押权人对于第1项、第2项、第3项、第5项所规定的情形负有举证责任。可能会产生疑问的地方在于，在抵押人行使债权确定请求权时，要求最高额抵押权人承担第2项所规定情形的举证责任，似并不合理，应当由抵押人承担举证责任。对此的解释是，抵押人单独提起行使债权确定请求权之诉并无意义，债权确定的最终目的在于最高额抵押权人可行使其抵押权，因此，即便在抵押人已经行使债权确定请求权的场合下，最高额抵押权人需举证证明抵押人何时行使了债权确定请求权。因此，针对第2项所规定的债务人行使债权确定请求权的情形，举证责任同样在于最高额抵押权人。至于最高额抵押权人举证证明了抵押人何时行使了债权确定请求权后，抵押人当然可以提出抗辩，在抵押人行使债权确定请求权之前，新的债权已不可能发生，进而主张新的债权不可能发生到抵押人行使债权确定请求权时段内所发生的债权，不在最高额抵押权所担保的债权范围内。针对第4项所规定的抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封或扣押，看似同样属于最高额抵押权人实现最高额抵押权的权利发生规范，但实际上属于权利妨碍规范，最高额抵押权人主张实现最高额抵押权时，抵押人则主张最高额抵押权自抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封或扣押时便已发生确定，因而抵押权人不得对自抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封或扣押时所产生的债权主张实现抵押权，第4项属于权利妨碍规范，应由抵押人承担举证责任。对于第6项而言，则应根据法律所规定的具体情形进行判断。本文原载《法学家》2023年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：https://faxuejia.ruc.edu.cn