text: 中国传统司法蕴含的理性因子
  中国法的实质理性,是在法律的规则及其运行中纳入了价值的考量,作为核心的儒家价值是理性的,亲亲、仁民乃至是齐家、治国等,都是理性的依据。
  在司法过程中灵活地协调形式正义与实质正义,用情理重新来解释形式化的法律,使得法律规则与情理能协调统一。
  □如何使得立法更好地融入人情事理,以及在司法中通过解释、价值衡量等方式实现情理法的协调,以实现人们可接受的“正义”,都是中国传统法律留给我们的重要启示。
  正义是法律的内在价值,也是古往今来人们共同的追求。
  然而,何为正义,又该如何实现正义,不同的社会文化背景却有着不同的理解与选择。
  或认为正义就是各得其所,即不同的人根据其家庭背景、性别、民族、个人条件决定其在社会中的阶层或者地位,每个人根据自己的能力为政治共同体作出贡献,即类似柏拉图在《理想国》中所提倡的哲学王的统治,将军领兵打仗,士兵冲锋陷阵,工人和农民生产社会所需要的物质资料,这就是贡献正义;或认为正义就是依据每个人对这个政治共同体的贡献进行相应的成果分配,分配要求平等,但平等又不是绝对平等,而只是意味着依据某个正义标准进行合乎比例的分配,这构成“分配正义”;或认为正义就是对等的回报,正如中国儒家的“己所不欲勿施于人”,也如古罗马谚语“一个人以什么方式对待别人,就不能觉得别人以同样的方式对待他是不公平、不合理和不正义的”,即一个人的行为应该与其行为的后果相对应。
  发生在中国汉代的缇萦救父与古希腊的安提戈涅故事,同样都反映出人类对正义的探索,但其中隐含着的理据,却透露出东西法文化不同的价值抉择。
  西汉时,在太仓公淳于意受人举告,要被依法处以肉刑之时,小女缇萦义无反顾地上书文帝泣请,“妾父为吏齐中,皆称其廉平。
  今坐法当刑,妾伤夫死者不可复生,刑者不可复属,虽后欲改过自新,其道无由也。
  妾愿没入为官婢,以赎父刑罪。”缇萦的上书,除了诉说父亲堪称“廉平”外,主要是诉诸家族亲情,父亲要受刑罚,并且是伤及肢体的肉刑,作为子女当然为之忧虑,提出代父受刑,维系了儒家倡导的孝道。
  更重要的,她对肉刑的合理性提出了质疑:刑罚并不单是为了惩戒犯罪人,使其承受痛苦,更在于辅助教化,使其能改过自新。
  肉刑的施行,使犯罪人或丧失性命,或终身受辱,想要改过也无可能。
  缇萦的这一番陈述,入情入理,不仅打动了文帝,赦免了她父亲的惩罚,还启动了一场影响深远的刑罚制度改革,废除了墨、劓、刖等苛酷的刑罚。
  自此之后,以肉刑为主的刑罚体系开始向封建制五刑转变。
  与缇萦类似,在悲剧作家索福克勒斯的剧作中,安提戈涅同样面临困难的抉择,她的哥哥波吕尼科斯因反叛城邦,被继位的国王克瑞翁宣布为叛徒,不仅将其处死,还将他的尸体抛弃在野外,任其腐烂,并且发布禁令,任何人都不得为波吕尼科斯收尸。
  这一做法当然为克瑞翁所不容,他决定将安提戈涅带到没有人迹的地方,把她关在石窟,只给她极少量的饮食,最终使其饿死于石窟。
  克瑞翁这么做,也是受到宗教观影响,因为古希腊人认为,杀死亲属会遭到神的惩罚,安提戈涅是自然饿死的,当然就能避免可能的灾祸。
  安提戈涅的行动显然违犯了克瑞翁的新法律,但她的一番申辩,并未诉诸亲情,或者屈己以从法,而是以超验的宗教命令直接反对这种非正义的法律,正如她对克瑞翁的回答:我敢违犯你的“法令”,因为公布这条法令的不是宙斯,不是坐在地狱诸神旁边的正义之神,这不是他们为人类制定的法律。
  我不认为一个凡人下一道命令就能够废除天神制定的永恒不变的不成文律条,它的存在不限于今日和昨日,而是永久的,也没有人知道它是什么时候出现的。
  安提戈涅的这番陈词,通过引述永恒的神法,直接否定了克瑞翁法律的正义性。
  缇萦与安提戈涅的故事,虽然都体现出对亲人的情感,但其背后的理据,却反映出中西法律思维及正义观的差异。
  安提戈涅为兄收尸的理由,源自于宗教命令,是“天神制定的永恒不变的不成文律条”。
  也就是说,克瑞翁的法令,只是人世间的法律,违犯它当然也会遭致现实的惩罚,但总要好过对宗教律令的违反。
  这一论证的内在理据是,来自神灵的永恒律令高于人间的世俗立法,若世俗法违背了宗教价值指向,就丧失其作为法律的合法性,与正义背道而驰。
  安提戈涅的做法尽管违背了克瑞翁所定的世俗法,但却符合永恒律令的要求,也就是对正义原则的维护。
  苏格拉底则从另一个角度阐述了人法与神法的关系,他说,“凡合乎法律的就是正义的”,法是正义的体现,也是强者的意志,因为自然法与人定法不应该是对立的,而在本质上是统一的,自然法是神的法律,高于人定的法律。
  由此,强调法律的普遍性与永恒性,以及内在的正义性,认为“更高级别”的法律可以通过理性的审辨与思考来发现,并用以评判人定法,就成为西方法律传统的重要内容。
  二战以后,对德国纳粹的审判中,借由对实证主义法律的批判而兴起的“新自然法学”,以及否弃纳粹恶法的“拉德布鲁赫公式”,不过是这一传统的现代回响。
  早期的中国法文化同样有神灵色彩,夏商时期,人们认为天是永恒的最高主宰,强调神道设教、君权神授,君王制定的法律也代表了上天的旨意,因此刑罚又有天讨、天罚之意。
  西周以后,源自天命、神意的法律观开始转变,人的地位及其道德性开始受到重视,出现了“以德配天”“明德慎罚”的思想。
  汉代尽管也遵奉天人合一之说,但法律逐渐儒家化,而儒家之礼来自于生活,这使得法律更趋向世俗化,强调了法律与儒家式家族伦理道德的一致性。
  较之于古希腊,中国古代的正义,蕴含于洒扫起居的生活日常,以及由此衍生的伦理道德,而不是虚无缥缈的天道神意。
  反观缇萦的上书,没有提及天理、神意,主要是诉诸人情之常,无论是作为家族成员的亲情,还是一般人改过自新的情理,都是在日常生活中体悟的人情伦理。
  当然,缇萦所揭示的这一番人情,并不全是“私情”,而是与汉朝时的主流意识形态--儒家思想相通的,以礼为核心的儒家思想,源自于家族式的伦理关系,既包含有尊尊卑卑的等级秩序,又融入了亲情、仁爱的情感元素,这样一套话语与汉文帝仁孝治国的理念不谋而合,因此得到了支持。
  由此来看,尽管中国早期法律体现了神意色彩,后代也延续了“天理”的观念,但“法不外乎人情”构成传统法律及司法的核心要旨,亦即对正义之法的寻求,不必诉诸超越性的永恒律令,而需要考诸世俗人情。
  缇萦与安提戈涅故事法文化的不同,也有助于我们重新理解中国传统司法之“卡迪司法”的误读。
  按照马克斯·韦伯的类型化分析,现代法治应该是形式理性的,这要求法律具有规则性、稳定性,而中国传统法是“卡迪司法”,考虑被审者的身份,是非理性的。
  西方法治的形式理性,是基于法律的自然法属性,它是不可置疑的,司法者依法裁断,也是不考虑对象的具体情形的,这种司法者的代表即蒙眼的正义女神,她完全依据事实及法律作出裁判。
  当然,现代司法强调依法裁断,尤其是在大陆法系国家,正式的成文法典构成司法裁判的主要依据,不当地倚重法外的“人情”,甚至是“私情”,可能导致司法擅断,甚至滋生腐败。
  然而,即便是缇萦救父故事中,汉文帝也不是直接改变司法,而是把司法问题转换为立法问题,通过刑罚制度的改革,实现了缇萦的诉求。
  因此,如何使得立法更好地融入人情事理,以及在司法中通过解释、价值衡量等方式实现情理法的协调,以实现人们可接受的“正义”,都是中国传统法律留给我们的重要启示。