text: 我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用
  我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用 款规定:"本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益， 扰乱社会经济秩序的行为。
  "在如何理解此款法定定义时，亦即在如何把握不正当竞争行为的范围时，我国学术界和实务界还存在着不同 看法。
  最后提出完善现行法的建议。
  一、对法定主义说的评价 法定主义认为，《反不正当竞争法》承认 的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。
  这种观点强调不正当竞争行为的法定性，遵循"法无明文规定不为不正当竞争"的原则，其主要理由如下: 首先，符合立法者的意图。
  根据参与反不正当竞争立法的人士的介绍，对《反不正当竞争法》第 款的理解，关键在于对"违反本法规定"这几个字的理解上。
  在国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法(草案)中，其 条规定:"本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者 合法权益的行为"。二、对有限的一般条款说的评价 有限的一般条款说认为，现行《反 不正当竞争法》第2 款是一项有限的一般条款。
  另一方面，由于《反不正当竞争法》第四章规定的法律责任是与第二章规定的不正当竞争行为相对应的，因此即使将其第 款作为一般条款对待，对行政执法机关也没有实际意义，因为行政执法机关即使确认了新的不正当竞争行为，也无法给予行政处罚。
  (2)对于受害人请求损害赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争 行为，判令行为人承担民事责任。
  因此，即使承认第2 款是具有兜底和包容作用的一般条款，在《反不正当竞争法》的现有体制下，对于行政处罚而言也没有实际意义。
  (注:孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》，孔祥俊:《反不正当竞争法新论》，北京:人民法院出版社201X )有限的一般条款说虽有一定的合理之处，但根据现行《反不正当竞争法》的定义和体系，不正当 竞争这个统一的法律概念就有可能被割裂开来。
  采纳有限的一般条款 说，作为民事侵权行为的不正当竞争并不局限于《反不正当竞争法》 第二章列举的行为，而是还包括司法机关根据一般条款认定的行为; 而作为行政违法行为的不正当竞争却仅仅局限于《反不正当竞争法》 第二章所列举的那几种行为。
  如前述，在现行法中，不正当竞争是一个统一的概念，这种 对统一概念的割裂，在现行法律规定中，特别是在第2 义中，无法找到合理的依据。
  有的学者认为，这条一般条款就是《反 不正当竞争法》第2 款的法定定义;(注:邵建东:"反不正当竞争法中的一般条款"，载《法学》1995 期。)有的学者则强调诚实信用原则是反不正当竞争法一般条款的核心;(注:王先林: "试论诚实信用原则与反不正当竞争法-兼论我国反不正当竞争法封闭性之克服"，载《政法论坛》1996 期。)另有学者侧重于将"公认的商业道德"作为一般条款的内涵;(注:李昌麒主编:《经济 法学》，页、第403 还有的学者并未指出一般条款的具体表现形式。
  (注:详见邵建东:《德国反不正当竞争研究》， 北京:中国人民大学出版社201X )而且，这些 案例类型并不构成一个封闭的体系，而是一个开放的、动态的体系。
  上述第五类"扰乱市场秩序"的不正当竞争行为，就是德国司法机关 在上世纪70 年代以后，为适应市场竞争关系的新变化而逐步形成的除德国外，美国、瑞士和我国台湾地区的竞争立法中也规定有一般条款，授权行政机关或司法机关认定新不正当竞争行为。
  即使是一贯不承认一般条款的日本，在1993 年修订《不正当竞争防止 法》时，也对是否引入一般条款问题进行过激烈的争论。
  有人认为， 《不正当竞争防止法》对不正当竞争行为所作的限定性列举方式，已 不能适应社会经济环境的不断变化，法律很难预先对各类不正当竞争 行为作类型化的规定。
  因此，要使《不正当竞争防止法》适应不断变化的社会经济环境，必须制定一般条款。
  (注:金伦:"日本1993 次，一般条款说在方法上并不存在障碍。
  从文意解释和客观解释的角度出发，对《反不正当竞争法》第2 款"违反本法规定"中的"本法"二字，并不必然解释为《反不正当竞争法》第二章第五条至 第十五条的规定，而应解释为整部《反不正当竞争法》。
  因此，违反 "本法"规定，不仅指经营者违反第二章各项禁止性规定的不正当竞争行为，而且还应包括经营者违反《反不正当竞争法》的其他规定， 特别是自愿平等、公平竞争、诚实信用的原则以及公认的商业道德而 实施的不正当竞争行为。
  同样，对于《反不正当竞争法》第20 最后，根据各国理论界通行的学说和实践中通行的做法，在反不正当竞争与知识保护之间的关系上，前者相当于海水，后者相当于 冰山，反不正当竞争法对知识产权法起着补充性的保护功能。
  对一些法律没有明文 禁止的竞争行为，司法机关可以直接认定其违反了《反不正当竞争法》 条的原则性规定以及不正当竞争的定义，而构成不正当竞争。
  在我国近几年的司法实践中，各级法院根据一般条款认定的不正当竞争 行为大致有以下几类。
  (一)注册、使用域名行为构成不正当竞争 在我国，"域名抢注"一词第一次出现大约在1995 年年底，到1996 年，我国已有600 多个 著名企业和商标在互联网的域名被他人抢注，其中包括长虹、全聚德、 荣宝斋、健力宝、五粮液、红塔山等等。
  同时，我国国内的一些经营 者也将国外的著名商标或商号注册为域名，其中北京国网信息有限公司就注册了包括amex，bacardi，boss，cartier，dupont，carlsberg， cola，dunhill，hertz，ikea，lane，mariott，omega，philips， polo，rolex，whisper 等世界著名品牌或商标的域名，且均空置未 在互联网上实际使用。
  此后，围绕着经营者注册、使用与这些著名品牌或商标相同的域名是否构成侵权或不正当竞争，引发了多起域名诉 在下列案例中，我国法院根据《反不正当竞争法》中的一般条款认定经营者注册、使用域名行为构成不正当竞争行为:北京国网信息有限公司将荷兰英特艾基公司ikea 驰名商标注册为自己的域名， 北京国网信息有限公司将美国杜邦公司dupont 驰名商标注册为自己的域名，北京国网信息有限公司将美国宝洁公司whisper 驰名商标注册为自己的域名，北京国网信息有限公司将瑞士劳力士钟表有限公司 rolex 驰名商标注册为自己的域名，北京天地电子集团将美国宝洁公司的tide 驰名商标注为自己的域名，上海晨铉科贸有限公司将美国宝洁公司"在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知"的safeguard 商标注册为自己的域名。
  (注:见《人民法院报》201X 201X年10 月21 日、201X 日、201X 月19日、201X 月11日的报道。
  相关判决书见陶鑫良、陈永顺、张平主编:《域名与知识产权保护》，北京:知识产权出版社201X 最高人民法院公布了《关于审理涉及计算 机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，自201X 24日起施行。
  (注:参见李艳、罗胜华:"网络中不正当超链接行为的法律分析"， 载《人民法院报》201X 在北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案中，原告金融城公司于 201X 月开办了295网站，被告财智公司在此之前也开设了财智 网，两家网站中均有金融信息服务内容。
  201X 月中旬，被告财智公司未经原告许可，在其开设的财智网上，越过金融城网站的主页，直接对在该网站外汇中心频道内的"交易走势图"设置了链接，并将其链置于财智网外汇中心栏目下。
  (注:参见《人民法院报》 201X 月13日的报导。)
  抄袭、模仿竞争对手广告的行为，是一种不正当地利用和享有竞争对手的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争对手竞争优势的行为，其后果足以使消费者对两种 不同经营者制作的广告发生混淆，这种混淆不但包括将两种广告误认为同一广告，也包括将不同经营者误认为是同一企业或者关联企业。
  因此，这是一种不正当利用和享有竞争者在设计、制作广告过程中的智力劳动成果的行为。
  (注:参见谢晨、吴登楼:"论抄袭、模仿广告 特点侵权"，引自中国知识产权司法保护网(.chinaiprlaw.)。)自使用他人并不构成商业秘密的信息也有可能构成不正当竞争行为。