text: 公司法性质的司法识别
  《人民司法杂志》
  一、公司法规范类型化的基础判定功能
  规范的类型化在识别公司法规范性质中起着基础性的功能作用，尽管类型化可能存在缺陷和不足，但却能够为司法提供一种作为判断规范性质初步的、粗略的标准，为进一步进行精确判定提供基础和前提。
  (一)现有公司法规范类型化的理论及其评述学界关于公司法及其规范性质的争论推动了对规范识别方法的研究，鉴于强制性规范与任意性规范的对立，本文仅就两者之间的关系进行探讨而不涉及任意性规范的进一步细化，即对许可适用规范和推定适用规范之间的区别及其识别不再进行分析。
  加拿大籍学者、剑桥大学教授布莱恩•R•柴芬斯以假设交易模型为理论支撑，将公司法规范分为强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范。
  假设交易模型就是将交易者置于假设的交易环境之中，在该环境中，“交易者拥有完整的信息，不会面对高额的交易成本和对所达成的协议的履行充满信心，”然后综合考察、预测当事人的选择偏好。
  柴芬斯利用假设交易模型的方法和步骤得出:假设法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好一致，一般情况下该规范应该是推定适用的;当一小部分交易者在缺乏法律确定性的情况下从事了或将从事某一实践，那么规范应该是许可适用而不是推定适用的，因为许可适用规范不会侵害以不同方式处理事务的大多数公司参与者;当自利的排除使用是一种可能，当外部因素受到管理和当政策目标与提高效率无关时，立法者就应该认真考虑适用强制规范。
  ①爱森伯格的分类。
  首先，爱森伯格根据公司法规范的性质，将规范分为三类:赋权性规范，如果公司参与者依照特定的方式采纳便赋予其法律效力的规范;补充性或缺省性规范，除非公司参与者采纳其他规范，则该规范就产生法律效力的规范;强制性规范，不允许公司参与者变更而对特定问题进行调整的规范。
  在此基础上，又以规范的调整对象为标准将规范分为:结构性规范，调整决策权在公司机关和人之间的配置以及行使决策权的条件、公司机关和人控制权的配置及两者之间信息的流动;分配性规范调整对股东资产包括盈余的分配;信义性规范调整公司经理人和控制股东的义务。
  ②在对规范分类之后，爱森伯格认为规范的类型取决于非契约性私人秩序安排的力量及其限制，在封闭公司中，股东们可以通过讨价还价的方式确定分配性和结构性规范，因此其应以赋权性和补充性规范为主，但在边缘上，执行约定的结构性和分配性规则如果破坏了股东的公正预期，则应代之以强制性规范。
  由于通过讨价还价而放松法定的信义性规范可能造成系统性的信息不足，从而产生难以预计的机会主义，所以信义性规范应以强制性规范为主。
  在公开公司中，股东讨价还价在实质上是不可能的，而且股东与公司高级管理人员之间存在利益冲突，因此核心的结构性规范与信义性规范应以强制性规范为主。
  由于强制性规范通常并不规制交易的内容，因此，除非为了保护债权人利益，一般情况下分配性规范应以赋权性和补充性规范为主。
  最后，他指出，“在具体的情形下权衡私人秩序安排和强制性规范之间的成本和收益，是一件需要审慎判断的事情，它需要经济分析、定量数据、心理洞察和其他实证研究成果。”
  ③学者汤欣的分类。
  汤欣在其《论公司法的性格--强行法抑或任意法
  》一文中，将公司法的规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，后者指有关公司内部关系(主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系)等基本制度的规则。
  在此基础上，他区分了有限责任公司和股份有限公司分别论述，其观点和爱森伯格的观点基本相同，但不同的是，他将即将发行上市的公司作为股份公司的一种特例予以论述。
  汤欣认为，有限责任公司的普通规则以任意性规范为主，强制性规范为例外，有关权力分配的普通规则应是强制性的;基本规则则以强制性为原则，任意性为例外。
  股份有限公司(对上市公司而言)有关权力分配的普通规则应是强制性的，而有关利润分配的普通规则则可以是任意性的;基本规则为强制性的。
  对即将发行上市的股份公司而言，应通过强行法，禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不公正的修改。
  ④赵旭东教授的“内外说”。
  赵旭东教授将公司法规范分为内部性规范和外部性规范，前者是调整公司内部关系的规范，后者是调整公司外部关系的规范，因为内部规范只涉及股东和公司利益，所以主要是任意性规范。
  而涉及第三人，尤其是涉及债权人利益的外部规范应主要是强制性规范。
  因股东对自身利益的密切关注和对公司事务的直接参与，对股东和公司利益的保护主要是通过股东在意思自治基础上的自治和协商实现的，股东通过参与公司设立、章程制定以及股东会决议的决议，也有充分的机会表达自己的意愿和作出相应的选择，公司法不应剥夺和过分限制当事人的自治权利，因此，公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范应为任意性规范。
  由于第三人或者其他利益相关者并无机会参与公司规则的制定和设计，缺少通过契约协商制约公司行为和保护自身利益的渠道，而只能被动地应对公司的行为，在利益最大化的驱使下，很难企求公司章程的制定会充分兼顾第三人和社会的需求，因此外部性规范必须具有一体遵行、不得变动的法律强制力，并借助这种强制力实现对第三人和社会利益的统一保护。
  ①江平教授的“优先论”。
  江平教授认为，任意性规范在公司法中的表现就是约定优先于法定，约定不同于法定时，约定有效;而强制性规范则是法定优先于约定，约定违反法定时，约定无效。
  法定就是公司法的规定，约定就是章程的规定。
  在公司对外的资本信用，公司的法定意思机关(股东会、董事会、监事会)及其权限，在公司的设立、变更、终止、清算方面，对控股股东滥用权力的限制以及对中小股东权益的保护等问题上必须是强制性规范，尤其在公司高级管理人员的诚信义务以及应承担的责任上，不仅应是强制性规范，而且还应规定得更明确、更严格。
  但是在仅仅涉及股东之间权利义务设置上以及公司治理结构权力行使的具体程序上，应当有更多的任意性规范。
  ②柴芬斯从整体和全局的角度高屋建瓴地对公司法规范进行了全面的考察，并借助于假设交易模型理论，为我们提供了一个个案分析的路径，即在充分考虑具体环境的情况下，在理想的交易条件中，设身处地地思虑选择偏好，以此作为判断规范类型的基础。
  而爱森伯格通过严谨的分析，指出某一类规范属于强制性规范或者任意性规范，但对某一规范究竟属于何者如何判断的问题却没有深入研究，也没有提出具体的方式方法。
  汤欣将规范分为强制性规范与任意性规范两种，但“何谓任意法，何谓强行法
  ③赵旭东教授的观点无疑是正确的，但以规范规制的关系是内部关系还是外部关系来作为划分任意规范与强制规范的标准，显得有些简单和武断，而且有以偏概全之嫌。
  例如，关于公司高级管理人员的信义义务，显然属于股东和公司之间的内部关系，以此推理，股东与公司高管人员之间可以协商而将后者的信义义务完全予以免除。
  这是违背公司法原理的，也与学界通行的观点相悖，更与当今各国公司法的现实情况不相符合。
  江平教授的观点显得有些粗略，“约定优先于法定”只是在某些情况下才具有其合理性，因为如果当事人约定改变公司法的强制性规定，此时约定是否优先于法定呢
  这也与教授自己的例证相矛盾，“公司法定意思机关(股东会、董事会、监事会)及其权限……
  如果当事人约定的公司意思机关及其权限与公司法规定的意思机关及其权限不同，如何处置
  (二)规范类型化的意义既然公司法规范类型化存在缺陷和不足，是否就证实着这样一种观点:“试图将公司法规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简单化公司章程与法律的关系是危险的，因为，公司法规范都是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构建一种统一化的一劳永逸的类型化标准。
  因此，对公司章程与法律的关系的思考，可能主要应当是一种关涉每一具体条文的个别化思考。”
  ④答案显然是否定的。
  尽管规范性质的判定确实需要“每一具体条文的个别化思考”，但却不能成为否定从宏观上类型化公司法规范意义的充足论据，相反，它只是说明规范的类型化是规范性质判定的基础;仅有类型化显然无法满足对规范性质准确无误的判定，其中当然需要深入的具体化分析。
  分类的复杂性和例外情况的存在，也不能说明分类是无效的甚至是“危险的”。
  对规范类型化的怀疑，正好说明问题的实质:规范的类型化在规范性质的识别上发挥着基础性的功能，但完全准确的判定还需要借助法律用语的辅助功能，最终经由价值判断完成这一过程。
  在我国，普通民众都希望法律能够以规则的形式、通过一定的抽象为其行为提供一种合理的预期，如果放弃规则而将其交由法官具体进行个案平衡、自由裁量，法官一时不能适应，民众对此也会抵触，甚至因此而丧失对法律本已微薄的信仰。
  “任何个案都有自己的特点，然而，我们并没有因为这个而否认其他法律规则存在的价值，依然试图从宏观上对各种现象进行抽象，从而得出一般的规定，公司法亦然。”
  ⑤我们没有因为现实生活的复杂性而放弃以抽象法律的形式对其进行规制，也没有因为“疑难案件(hardcase)”的存在、法官自由裁量权的行使而放弃司法中对法律规则的适用，我们也就没有理由因为分类的复杂性和具体问题具体分析的必要性而放弃在宏观上对公司法规范的类型化。
  (三)规范类型判定中的辅助方法学者们的研究成果为我们判定公司法规范类型提供了理论指导，在此基础上，有些具体的方法可以辅助我们来对规范类型进行识别。
  “探究立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思”，①是判断规范性质的一个重要方法，因为“法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，它表现立法者创造可能的--符合社会需要的--秩序的意志。
  法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求，以及其对于事物的考量。”
  ②通过探究立法者的意图来发现立法者通过规范意欲实现的目的，以及立法者的消极意思，从而对规范的性质作出判断。
  例如，公司法是否允许债权作为出资，一直是学界争论较为激烈的问题之一。
  公司法只是规定股东可以用货币以及可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
  赞成者认为，债权属于财产权，可以转让而具有流通性，符合公司法的规定，而且可以以债权出资方便了市场主体设立公司的需求。
  而反对者则认为，以债权作为出资，在目前我国社会信用度极为低下的情况下，无疑会造成公司资产的不稳定，有悖于资本安全的宗旨，不利于对公司债权人的保护和交易的安全。
  两者似乎都有道理。
  如果我们探究一下立法者的意图就会得到答案。
  2005年公司法修订之后，全国人大常委会法工委副主任安建在就修订的公司法回答记者的提问时指出，新公司法“扩大了股东可以向公司出资的财产范围”，“为公司设立提供了制度上的便利，有利于鼓励投资创业，促进经济发展和扩大就业。”
  ③从立法者的态度来看，赞成以债权出资设立公司的观点无疑更具说服力。
  而公司法2012年的修订再次印证了这一观点。
  “任何法治的理论和实践都不是凭空产生的，都是一定历史条件的产物，在现实中从来就没有先验的法治而只有经验的法治，法治就是用经验中的智慧，再加上逻辑的推演来解决当前的问题，因而对经验和传统的尊重本来就是法治的应有之义。”
  ④法治如此，法律及其规范更是如此，规范一般是在考虑当时的社会环境的情况下设计出来的，即规范是历史的产物，历史的发展变化必然引起规范的发展变化，对公司某种行为进行规制的规范随着历史的发展而变动不居，任意性规范与强制性规范之间存在着相互转化的可能性。
  对规范性质在立法史上的变动情况进行考察，发现其变化轨迹和趋势，可以为司法者提供一种判断依据。
  德国学者魏德士指出，“只要简单地翻阅一下官方的判决汇编，就会发现，在法院对解释问题所发表的意见中，法律的产生历史却成为适用得最多的依据。
  从事实来看，联邦宪法法院在法律解释时通常赋予历史论据特别的，往往非常重要的意义。”
  ⑤我们以此方法来判断一下公司法第二十五条和第八十二条关于公司章程应当载明“公司经营范围”的规定属于何种性质。
  公司从事经营范围以外的活动即越权原则发端并形成于19世纪的英国，其后，美国、德国、法国、日本等国相继确立了越权原则或公司章程目的限制条款制度。
  但随着社会的发展，其弊端逐渐显现，英国1948年公司法要求发起人简要地以一般性言辞表述公司将要进行的业务，越权原则得以突破但未被推翻。
  1972年英国加入欧共体，受《欧共体理事会第一号公司法指令》的冲击，1985年公司法基本采纳指令立场，即越权原则虽未被抛弃但其适用范围却相当狭窄。
  1989年英国再次修改公司法，修改后的法律明确规定:“公司的能力不受公司章程的限制”。
  美、德等国的立法和司法对越权行为同样经历了从绝对无效到相对无效再到有效的态度变化。
  在我国，1986年颁布的民法通则和1994年颁布的公司法都明确规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动”，理论和实务界也一致认为公司超越登记范围的经营活动无效，但其间的1993年5月，最高法院召开全国经济审判工作座谈会并在会议纪要中指出，不应将法人超越经营范围签订的合同一律认定为无效而应区别对待，⑥超越经营范围无效制度得到一定的松动。
  至1999年合同法出台，该制度得到进一步的改革，该法第五十条规定:“法人或者其他组织的代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
  为了使公司法与合同法协调一致，2005年修订的公司法则完全取消了公司应当在登记的经营范围内从事经营活动的表述，只是简单规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。”
  从立法(司法)对公司经营范围的发展轨迹看，超越经营范围行为无效的观点已经被抛弃，那么，在公司章程中强制性地要求必须记载“经营范围”就失去了意义。
  因此，我们可以判定，公司法第二十二条和第七十九条关于公司章程应当载明“公司经营范围”的规定属于任意性规范。
  二、个案中价值判断的决定功能
  (一)价值判断的必要性由于单纯语言判断的不足和规范类型化对精确性的欠缺，我们需要在强制性规范的识别中引入新的标准和方法，这种标准和方法就是个案中的价值判断。
  之所以引入个案中的价值判断并将之作为强制性规范识别中的决定性因素，原因有二:一是立法的滞后性引致的规范性质的变动。
  萨维尼认为，“法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节。”
  ①公司法规范的设定随公司法理论的发展而发展，随公司法外部环境的变化而变化，因此，“不管我们的强制适用规范制定得多么符合‘达到最低必要’和‘具有字面绝对明确’这两个条件，在它被固定于制定法的当时，它就走上了被实践凸现其局限性的宿命。”
  ②如何改变这种宿命，我国台湾学者王泽鉴教授认为不外两种途径:“其一为立法，即依一定之立法程序增删修订既有之规定;其二为判决，即法院于适用法律之际，阐明其涵义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。”
  ③后者即是司法裁判者在个案中对法律的解释，这种解释正是对法律与社会脱节之间缝隙的弥补。
  法律的稳定性与社会生活的变动性之间的矛盾，使规范性质的识别必然要加入司法者对法律的解释，这种解释就是法官在每个具体案件中根据具体的案情，依据一定的方法、技巧，并融入个人的“前见”--学识、经历、价值判断等，使对法律规范的判断符合立法的规则、原则和精神，并努力将立法者的意思与社会需要相结合，最终实现规范的目的。
  二是强制性规范与任意性规范之间是对立的，某一规范如果是任意性的，它就绝对不是强制性的，反之亦然。
  从这方面来讲，两者之间的区分是明确具体的。
  但在对两者进行界分时，问题就会变得复杂起来。
  因为“‘类型’的首要特性是‘层次性’，一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列，而由这个特性也同时导出第二个特性，即‘边界的不明确性’，因为，如果一个类型中的各个事例是可分级的，则由此类型要过渡到另一个类型将会发生模糊的边界地带，即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相连的。
  就此而言，通说上称类型是一种‘比较式的次序概念’。”
  ④简言之，在类型的核心地带，规范的范围是清晰的，但到了边缘地带就变得模糊起来，甚至两种性质规范的范围存在混同的现象，只有依靠司法者的具体分析来判断规范中某类型的典型因素的数量及强度上的结合程度，才能将强制性规范与任意性规范从其与对方的混同中选取出来。
  (二)价值判断的指导原则类型化本身就是一种价值衡量，意欲借助类型化的方法来使规范性质相对明晰化，必须综合考虑类型所应当具备的因素、类型所负载的正义、效率等价值目标以及类型的法律评价等，因此它是以主体的评价作为基础的。
  要理解、利用类型化，就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。
  既然类型化本身是一种价值衡量，是对类型的法律评价，那么，对处于边界地带类型的分析和判断就更需要深刻理解这种评价，而且不可避免地，理解和运用这种评价要融入理解评价者本身的价值判断。
  但这种价值判断与价值衡量并非是不可捉摸、随心所欲的，而是应该遵守相应的原则，故本文称之为“原则指导下的价值衡量”。
  从公司法的特征和规范的性质来看，公司法尽管存在公法化的倾向，但毕竟其本质是私法。
  私法的首要目标是个人利益的最大化和个人权利的自由行使，任意性规范是可以由当事人在对自身利益最大化判断基础上进行自由选择的规范，正好契合了公司法的特性。
  我们可以将任意性规范系公司法主导规范、强制性规范系公司法辅助规范作为判断规范性质时价值衡量的一个原则。