text: “没有救济就没有权利”已成为当今世界公认的法律准则。“人类的权利自始就与救济相系的。当人类脱离了盲动或依附而取得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济的权利是虚假的，犹如花朵栽在人的发端是虚饰”[1]执行救济制度是指执行当事人或案外人认为人民法院执行行为损害其合法权益，依法请求人民法院采取救济和保护的法律制度。执行救济制度是法律规定的由种救济方法组成的体系。各国法律均根据强制执行的运行规律，确立了执行救济制度。执行救济制度一般包括了对执行行为的异议和对执行标的的异议，我国在原《中华人民共和国民事诉讼法》中仅规定了执行标的异议，对执行行为异议并没有作出相应的规定。在2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修改通过并将于2008年4月1日起正式施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法），对执行救济制度作了相应的修改，增加了当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议的规定，即执行行为异议，也称执行行为救济制度。作为仅有一条法律规定的一种新制度，在新的司法解释出台前，笔者作为一名基层法院的执行法官，通过学习修改的民事诉讼法执行程序，认为执行行为救济制度具有其积极意义和作用，但在制度层面的可操作性尚存着一些不明确或难以操作的问题。
  原有的执行救济制度，随着民事诉讼法的修改，也作了相应的修改，增加了执行行为救济制度。笔者认为，修改后的执行救济，主要分为程序上的救济和实体上的救济，并从程序上明确了执行行为异议的书面形式、审查期限、申请复议等制度；从实体上提出异议之诉制度。这些新变化，更符合执行救济的本质要求，更体现其法律功能。主要体现在：
  首先，实现了执行中的程序正义。民事执行程序是审判程序的后续，是人民法院行使审判权的重要组成部分。不仅审判阶段要强调程序公正，执行阶段同样强调程序公正[2]。在旧民事诉讼法的执行模式中，执行工作过于强调实现申请执行人的债权，忽略了对当事人、案外人、利害关系人合法权益的保护，存在着损害他们的合法权益的行为，失人民法院的形象、公正性受到社会的质疑。这一次修改民事诉讼法时，立法机关和最高人民法院不回避问题，尤其是为了纠正、规范执行行为，完善了执行救济制度，赋于了当事人、案外人、利害关系人必要的救济渠道，防止了执行权的滥用，实现了程序正义的本质要求。
  其次，保障了当事人、利害关系人、案外人的实体权利。在旧民事诉讼法的执行过程中，执行的财产调查、执行异议处理、执行标的分配等权利均集中由执行员行使，这种集中行使经实践证明，缺乏有效的监督与制约，存在着侵害当事人或利害关系人的合法权益。修改后的民事诉讼法，取消了执行异议由执行员审查的规定，并赋于当事人或利害关系人必要的救济措施和途径，使他们的实体权益有了法律保障。
  再次，起到监督法院和规范了执行机关活动的法律功能。全国法院执行机构，在规范执行行为专项活动过程中，发现了大量违反或不当执行行为，存在着乱执行、滥用执行措施，侵害了当事人、利害关系人的合法权益。在修改民事诉讼法的过程中，吸收了规范执行行为的成果，规定了执行行为救济制度，不仅赋于当事人或案外人救济途径，而且增强了执行人员的责任意识，使其在执行过程中，依法行使职权，正确采用执行措施，规范了执行行为。
  民事诉讼法202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议。当事人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面执行异议之日起十五日内审查，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级法院申请复议。这就是执行行为救济制度的法律依据。笔者认为，修改后的民事诉讼法从制度层面上有力地保障当事人、利害关系人、案外人的合法权益，但在执行实践的可操作性层面上尚存着不足之处，需要最高人民法院在司法解释中进一步明确，主要有：
  民事诉讼法202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议。由此可见，法律对可以提出执行行为异议的情形作出了概括性的规定，对于哪些具体执行行为可以提出异议，并没有明确。这就一方面使得被执行人为了对抗法院的执行，利用不明确的执行异议情形，滥用行为异议制度；另一方面执行法官在没有明确的法律尺度中，为了审查执行行为异议而延误执行良好的时机。这需要最高人民法院通过司法解释进一步明确，但在明确之前，结合执行实践，笔者认为至少以下几种情形属于执行行为违法或不当。1、违法执行财产方面：超标查封、扣押、冻结财产或增添的财产；强制执行被执行人的生活必需品；违法裁定执行保证人财产；违法评估、拍卖、变卖财产；侵犯财产优先权等方面；2、执行行为违法或不当：对执行依据效力不及的人采取强制措施；到期债权人提出异议却又强制执行；无事实依据地变更和追加被执行人；无法定事由裁定中止、终结执行、执行回转；无法定事由裁定暂缓执行；强行以物抵债；乱采用司法拘留、罚款等强制措施等方面。有人认为，应受理的执行申请而裁定不予受理，属于书面执行异议的范围，但笔者认为不当。因为裁定不予受理，主要是不符合立案件，可以参照《民事诉讼法》第一百一十二条规定，可以直接提起上诉，不必通过审查再申请复议，因此，应将此排除在外。
  民事诉讼法202条规定，执行法院收到当事人、利害关系人提出的执行异议书应当在十五日内审查，但是由执行机构审查还是由执行机构之外的审判业务庭审查不明确。笔者认为，应将执行异议交给其它业务庭审查。几年前，全国上下法院的执行机构改革以来，基本实行了执行权、裁决权分离的工作机制[3]，执行机构类似地设立实施组、裁决组、综合组，执行员要采取强制执行等措施时，一般移交裁决组先行裁决，继而组织实施。如果规定由执行机构审查执行异议，一方面必然存在着执行机构维护本机构执行权威，而作出维持原裁决的裁定，即使本着实事求是、有错必纠原则的态度，也难以让当事人信服；另一方面虽然有执行机构人员不少于本院编制的15%的规定，但是人数少的法院，也就难以实施与裁决分离，或者由于为充足人数将书记员调至执行局任执行员，没有审判职称，也无法完成审查任务。由此，笔者建议将执行异议由执行机构之外的业务庭审查为宜。当前，有的法院就将执行异议由本院的审监庭审查，取得很好的执行效果和社会效果。
  民事诉讼法202条，仅规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面，对于提出执行行为异议的起始时间未作规定，这给执行实践留下了空白。有人认为，不论执行是否终结或将执行标的执行到位而实际结案，还是在执行中，当事人、利害关系人只要认为法院的执行行为违反法律规定，即可提出。也有人认为，结案后，当事人、利害关系不能就执行行为提出异议。笔者认为，当事人、利害关系人提出行为异议的时间，应始于知道或应当知道执行行为侵害其合法权益，终于强制执行程序终结前。执行程序尚未开始，执行行为不可能侵犯他人利益；如果程序已终结，执行处分无从撤销或更正，其异议已经没有实际意义，所以不得在执行程序结束后提出异议[4]那么，如何判断当事人、利害关系人知道或应当知道执行行为侵害其合法权益呢？笔者认为，这应从区分具体执行程序不同而不同。比如说，执行法院违法拍卖财产，一般在拍卖前已作出查封、扣押财产的民事裁定书，当事人自执行机构向其送达民事裁定书之时，就知道其合法权益被侵害，从此时即可提出异议。退一步说，拍卖机构在拍卖前，一般会在一定地域内发布拍卖信息或登报公告，法院也会通知被执行人到拍卖现场。这样，自拍卖机构登报之日起或被执行人收到拍卖通知之日起，应视为知道其合法权益被执行法院执行行为侵害。但有一点应该例外，当事人、利害关系人对执行程序是否终结提出异议，执行机构不得以执行程序已终结为由直接裁定驳回异议[5]。此时，如果执行机构不予受理并审查的话，那么，当事人、利害关系人便投诉无门，合法权益得不到维护，便会四处申诉、上诉，也给法院造成不良的社会影响。
  民事诉讼法202条，对采用何种审查方式、程序审查执行行为异议，没有作出具体规定。笔者认为，审查程序至少应当包括执行机构受理、移送审查、审查核实、作出裁定等几个环节。因审查执行行为异议期限自收到执行书面异议之日起十五日内审查，并作出裁定。这说明，法律要求及时、高效地拔除法律障碍。所以，执行机构对是否受理，就应当就异议是否符合形式规范、是否在执行终结前提出进行形式审查后，当日移交给异议审查机构，并告知提出异议的当事人、利害关系人相关权利和义务，比如应对哪些行为负责提供相应证据。对于审查中，是否采用书面审查，还是结合听证，举行必要辩论呢？笔者认为，应该采取综合上述方法进行，并下列程序进行审查：审查机构在二个工作日内将执行异议书副本送达本案其他当事人、利害关系人，并书面通知其在二个工作日内提供书面意见书以及相关证据，如不提供视为放弃权利，由其承担相应的不利法律后果，不影响异议审查。审查机构在五个工作日内应当举行执行听证，对相关证据进行质证。审查机构在听证后，在收到执行异议之日起十五日的总期限内作出裁定，认为当事人、利害关系人提出的异议理由成立的，裁定撤销原执行措施或者纠正执行行为，其理由不成立的，裁定驳回并交待复议权。告知当事人、利害关系人对执行法院驳回执行异议裁定不服的，可以在收到该裁定的之日起十日内向上级法院申请复议。当事人、利害关系人提出复议申请，应当采取书面形式，当事人、利害关系人当即口头表示复议的，应告知其在十日内提出书面异议书，期满后没有提出书面异议书，视为放弃申请复议。
  对于复议审查程序和期限，在修改后的民事诉讼法中也没有作出具体规定，笔者认为，可以采用书面审查的方式，经承办法官书面审查后，必要时听取当事人、利害关系人意见，经合议庭评议后，迳行直接作出裁定，不必再举行辩论或听证。为体现执行的效率、采取措施的及时性，对复议期限不宜太长，但避免复议太了草，也不宜太短。笔者认为，复议是在执行法院审查的基础上，针对当事人、利害关系人不服裁定具体的事项进一步进行审查的行为，它消耗的精力，使用的时间比执行法院少，因此，复议期限应比执行法院审查期限短，建议在收到复议申请之日起十日内审查完毕，并作出相应的裁定。并在裁定中叙明，本裁定为终局裁定，不可再申请复议的法律后果。
  民事诉讼法202条，对采取的执行措施是否在执行行为异议审查、复议期间停止，并没有作出规定。笔者认为，?基于保护申请执行的债权人考虑，执行法院在审查执行异议期间，财产控制措施不得解除。但为了避免实质处分执行标的，或避免不可回转，处分措施应当暂停止，如果申请执行人提供确实有效的担保申请继续执行的，可以继续执行，因继续执行造成被执行人、利害关系人损失，裁定申请执行人提供的担保财产赔偿。如果，执行标的物是易腐烂变质的物品、季节性商品，处分措施停止将会造成损失的，可以责令异议人提供确实有效的担保，异议人拒绝提供担的，执行法院继续处分后提存价款。上级法院在复议期间，如果认为执行法院驳回异议的裁定明显错误或不停止执行可能损害国家、集体、社会公共利益的，可以书面通知执行法院停止执行。
  设立执行行为救济制度的目的是为了受到损害的当事人、利害关系人的权利提供必要的救济。但是执行实践中不排除有些当事人、利害关系人为了躲避执行、拖延执行、损害债权人利益而滥用执行行为异议制度，这种恶意提出异议的行为不仅造成了人民法院消耗物力、人力、财力等司法资源，造成了执行效率的下降，损害了人民法院的司法权威，也再次消耗债权人的精力、物力，扰乱了社会和人民法院正常的工作秩序。但是，修改后的民事诉讼法，对这种恶意行为，并没有提出相应的制裁措施。因此，笔者认为，基于上述原因和解决执行难的需要，法律有必要对于恶意提出执行行为异议的当事人、利害关系人给予制裁。建议将这种行为作为妨碍法院执行的一种行为，适用民事诉讼法第一百零二条、第一百零四条之规定，对当事人、利害关系人进行罚款或司法拘留。但执行实践中，如何判断恶意提出执行行为异议呢？应当主要从主客观两方面予以判断[6]：1、主观上具有故意。从主观上说，行为人具有故意，即行为人知道或应当知道其不具备提起执行行为异议的理由和显无事实根据但仍提出异议。2、客观上具有恶意的行为。包括虚构了事实理由提出异议；伪造主要证据；被执行人当事人与案外人恶意串通；被执行当事人采用胁迫、欺诈等手段让利害关系人提出异议等方面。
  [2]孙加瑞着：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社，1999年版，第309页。
  [3]丁泓：《论执行机构内部的分权与制约》，载于《人民司法》，2001年第6期。
  [4]郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社，2007年8月版，第373页。
  [5]邵明着：《民事诉讼法原理研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第467页。
  [6]丁义军主编：《强制执行热点问题研究》，人民法院出版社，2007年9月版，第450页。