text: 股东用未经法定程序的“分红款”增资，构成虚假出资或抽逃出资吗？
  本文由团队李佩佩律师撰写。《公司法》第23条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：……（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；……第24条规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。第81条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：……（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；……第83条第1款规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。出资，是公司设立时不可或缺的重要组成部分（笔者在《公司法》中检索“出资”一词，检索结果数量显示为“66”，可见是相当高频的词汇）。发起人或股东出资是公司的原始资本来源。股东通过出资设立公司，将个人财产转化为公司财产，使公司获得独立经营和对外承担责任的经济基础。在公司经营过程中，股东还可能增加出资以增加公司注册资本。根据《公司法》第178条的规定，有限责任公司的股东增资依照设立公司缴纳出资的有关规定执行。本文研读的再审案例即涉及股东增资过程中产生的出资争议问题。01   基本案情2007年4月4日，朱某（转让方）与胡某（受让方）签订《股权转让协议》，约定：朱某同意将在C公司所持全部股份100万元转让给胡某。同日，C公司做出两份股东会决议，第一份决议内容包括：经全体股东一致同意，朱某同意将所持公司全部股份100万元转让给胡某，免去朱某公司监事职务。第二份决议内容包括：经全体股东一致同意，胡某加入本公司，选举胡某担任公司监事职务；新增公司注册资本900万元，其中孙某新增注册资本700万元，胡某新增注册资本200万元。2007年4月5日，C公司做出公司章程，约定：第七条、胡某认缴/实际缴付货币出资300万元、孙某认缴/实际缴付货币出资900万元，出资时间为2007年4月，合计货币出资1200万元。2007年4月9日，会计师事务所出具《验资报告》，称：截至2007年4月9日止，胡某缴纳200万元，于2007年4月9日向公司账户缴存200万元。C公司已收到孙某、胡某缴纳的新增注册资本合计900万元，本所予以确认。变更后的累计注册资本实收金额为1200万元。2007年4月11日，C公司申请相应工商变更登记，工商部门予以核准。2009年9月1日，C公司做出章程修正案，内容为：原章程第七条变更为胡某以货币方式实际缴纳出资1175万元，孙某以货币方式实际缴纳出资3525万元，注册资本为货币出资4700万元，出资时间为2009年9月。同日，C公司股东会就如下事宜一致通过决议：1、以现金3500万元增加注册资本，由现注册资本1200万元，增加到4700万元；2、通过公司章程修正案。2009年9月16日，会计师事务所出具《验资报告》，称：经审验截至2009年9月15日止，C公司已收到孙某、胡某缴纳的新增注册资本（实收资本）合计3500万元，胡某实际缴纳新增出资额875万元，于2009年9月15日缴存至公司账户中。变更后累计实收资本4700万元。同日，C公司申请相应工商变更登记，工商部门予以核准。庭审中，胡某主张增资所用的合计1075万元，系C公司应当向其支付的未分配利润，亦表示C公司未做出过分红决议。胡某和C公司均确认，上述款项系从C公司通过复杂的财务安排作为胡某的增资款项转入C公司增资账户。经查，在孙某与胡某民间借贷纠纷一案中，孙某主张胡某两次增资所用款项1075万元均为胡某向孙某的个人借款。法院于2013年12月11日作出（2013）海民初字第15822号民事裁定，认为双方之间不存在借贷的合意和行为，孙某以民间借贷纠纷为由起诉胡某，事实和法律依据不足，故驳回孙某的起诉。现该裁定已经生效。后C公司提起诉讼，要求胡某向C公司履行出资1075万元的义务，并赔偿因未履行出资义务给C公司造成的损失。02   原审判决【案号】（2016）京0108民初3112号一审法院认为：本案争议焦点主要在于胡某使用C公司资金进行增资是否属于未履行增资义务，就此本院分析如下：第一、胡某增资所用的1075万元是否为C公司应向其支付的分红款。按照我国公司法规定，公司分红需履行严格的法定程序。本案中，C公司未做出相关股东会决议，也无证据证明其已经履行公司分红的相应法定程序，在此情况下，胡某主张上述款项为C公司应向其支付的分红款，缺乏证据佐证，本院不予采信。第二、胡某是否已履行其出资义务。按照公司法相关司法解释规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。胡某将来源于C公司的款项用于履行对C公司的出资义务，并未使得C公司的资本因胡某的增资而得到实质增加，应认定胡某未履行增资义务。故，C公司有权要求胡某履行相应增资义务及按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿自逾期支付出资款之日起至实际给付之日止的利息损失，其相应诉讼请求，本院予以支持。判决：胡某履行出资义务，向C公司支付1075万元，并赔偿相应损失（其中以200万为基数，自2007年4月5日起；其中以875万元为基数，自2009年9月17日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）。胡某不服一审判决，提起上诉。【案号】（2016）京01民终6710号二审法院认为：本案现有证据反映出，C公司既未做出分红的股东会决议，也未履行分配利润的相关法定程序。在此情形下，胡某主张其履行增资义务的款项系C公司应向其支付的分红款，则应就其所主张的分红事实承担举证证明责任，而其未能对此予以证明，在无相应证据明确体现C公司存在胡某所称的分红的情况下，不能以胡某的增资方式或其他事实推定分红事实的存在，故对胡某的该项主张不予支持。在未能证明C公司因分配利润而给予胡某增资资金的情况下，胡某使用C公司上述资金进行增资，并未使C公司的资本得到实质增加，一审法院认定胡某未履行增资义务并无不当。对胡某所称其已实际履行了增资义务的意见，法院不予支持。胡某应依法全面履行出资义务，而其使用C公司资金履行增资验资手续，而未实际履行增资义务，给C公司造成资金占用损失，应予赔偿。一审法院以中国人民银行同期贷款基准利率作为计算利息损失的利率标准，亦无不当。在C公司起诉胡某要求其履行增资义务的法律关系中，孙某并非法律关系的主体一方，其是否参与诉讼均不影响胡某在本案中的所负义务的认定。故胡某主张孙某应作为本案第三人参加诉讼，缺乏事实、法律依据，法院不予支持。综上所述，胡某的上诉请求不能成立，应予驳回。判决：驳回上诉，维持原判03    再审判决胡某不服上述二审判决，提出再审申请。北京市高级人民法院于2017年12月28日作出（2017）京民申2302号民事裁定，提审本案。【案号】(2018)京民再16号再审法院认为：本案焦点问题是胡某有无履行对C公司的1075万元出资义务。根据审理查明的情况可知，胡某和C公司均确认，胡某出资使用的款项系从C公司通过复杂的财务安排，进入孙某个人账户，后转入胡某账户。对于款项的性质，胡某与C公司认识不一致。胡某认为是分红，但提交不了C公司股东会关于分红的决议；C公司认为是C公司的款项，但无法说明为什么款项从C公司通过复杂的财务安排，进入孙某个人账户，后转入胡某账户。当时在C公司的股东为孙某、胡某的情况下，C公司依照孙某、胡某的意思，将资金通过一系列运作，转入孙某账户，再转入胡某账户。这些款项的运作能够体现出是孙某、胡某协商一致的结果。而且孙某为C公司法定代表人，同时代表C公司的意志。所以胡某取得与C公司有关的款项，是C公司、孙某、胡某共同的意思表示。至于款项的性质是分红款、借款、还是其它，则是另外一个法律关系，不是本案的审理范围，如有纠纷应当另案解决。总之，胡某基于某种原因，取得涉案的1075万元，是C公司、孙某、胡某共同的意思表示。之后，胡某将200万元、875万元两次对C公司进行增资。C公司委托会计师事务所对胡某的出资进行验资后，办理了胡某出资额的工商变更登记。此后，孙某通过3000万元受让的方式将胡某在C公司的股权全部受让。由此可见，C公司、孙某对胡某的出资情况是了解并认可的。故在本案不涉及外部人利益的情况下，胡某的两次出资款项到位、程序合法，符合法律规定。即胡某履行了对C公司的1075万元出资义务。一审、二审法院将C公司的资本、注册资本的概念混同，并以胡某的资金来源否认其对C公司出资，没有法律依据，应当予以纠正。C公司关于胡某资金来源于C公司的意见，不能证明胡某虚假出资，更谈不上抽逃出资。故C公司要求胡某履行1075万元出资义务、赔偿相应利息损失的诉讼请求不能得到支持。判决：撤销北京市第一中级人民法院（2016）京01民终6710号民事判决及北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初3112号民事判决；驳回C公司的诉讼请求。04  笔者思考上述再审判决提到了“虚假出资”和“抽逃出资”，笔者尝试就虚假出资与抽逃出资相关问题进行探讨，并基于此对案件进行简要分析。第一、虚假出资与抽逃出资股东负有出资义务，这既是公司法规定的法定责任，也是记入公司章程的股东之间的约定义务。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。而在实务中，存在股东未依法履行出资义务的情形。主要表现为虚假出资和抽逃出资。1、二者的概念和区别虚假出资，是指公司的发起人、股东违反公司法有关公司设立股东出资的规定和公司章程的约定，未交付或未全部交付货币和实物，或以欺骗手段造成已出资的假象，骗取股东身份，欺骗其他股东以及债权人和社会公众的行为。[1]简言之，虚假出资就是“未出资”或“假出资”。抽逃出资，是指在公司成立后，股东非经法定程序——有时是在秘密的状态下，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。抽逃出资的形式多样，包括直接将出资抽回、虚构合同债权债务关系将出资抽回、公司在没盈利时进行所谓的利润分配等。[2]换句话说，抽逃出资就是“缴纳出资后又违法抽回”。《公司法》第35条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《公司法解释三》第12条规定了制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为等可以认定为抽逃出资的情形。但对于虚假出资的情形，目前立法没有明确的规定。虚假出资与抽逃出资都是股东违反法定及约定出资义务的行为。对于二者的区别，实践中一般认为，股东在公司成立前未实际足额出资或将其缴纳的出资款抽回的，应认定为虚假出资；股东在公司成立后抽回的，应认定为抽逃出资，但根据出资款的来源、抽逃的时间等足以证明其有虚假出资意图的视为虚假出资。[3]可见，实践中一般以公司是否成立来区别虚假出资与抽逃出资，但这不是唯一的标准，在实际的认定中还是需要结合涉案股东的出资来源、抽逃时间、主观意图等进行综合考量。2、可能面临的法律责任前文已经提及，股东的出资义务具有双重法律性质，既是约定义务，又是法定义务。约定义务是指出资股东通过发起人协议或（以及）公司章程约定出资义务，如一方不履行出资义务，需对履行义务的其他股东承担违约责任；公司在登记机关完成注册程序后，因为已经向社会公示了股东出资情况，股东即承担着法定义务。[4]虽然我国现行《公司法》规定的认缴资本制极大地放宽了股东缴纳出资的期限，但股东仍须按其认缴承诺履行出资义务。[5]股东仍然需要出资，注册资本仍然是公司对外责任能力的承诺和公司财产的基础。[6]由于股东出资兼具私法、公法双重属性，股东在违反出资义务虚假出资或抽逃出资时，很可能面临多个层面的法律责任。首先，在民事责任层面，违反出资义务的股东应当履行足额缴纳的义务，并向已按期足额缴纳出资的股东或发起人承担违约责任；如果是发起人股东虚假出资或抽逃出资，其他发起人还可能对其补足或补缴义务承担连带责任。【法条链接】《公司法》第28条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第30条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。第83条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。第93条 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。其次，在行政责任方面，股东虚假出资或抽逃出资也可能面临公司登记机关的行政处罚，被责令改正（督促股东在一定期限内足额缴纳出资），并处以虚假出资或抽逃出资金额5%-15%的罚款。【法条链接】《公司法》第199条 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。第200条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。《市场主体登记管理条例》第45条 实行注册资本实缴登记制的市场主体虚报注册资本取得市场主体登记的，由登记机关责令改正，处虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。实行注册资本实缴登记制的市场主体的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，或者在市场主体成立后抽逃出资的，由登记机关责令改正，处虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。最后，在刑事责任层面，股东虚假出资或抽逃出资还可能面临刑事责任，被科以刑罚，判处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%-10%的罚金。【法条链接】《刑法》第159条 【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第4条 〔虚假出资、抽逃出资案（刑法第一百五十九条）〕公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1．致使公司资不抵债或者无法正常经营的；2．公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；3．二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的；4．利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。第二，本案是否构成虚假出资或抽逃出资1、是否构成虚假出资虚假出资主要表现为未履行或者未全面履行出资义务，或以欺骗手段造成已出资的假象，即“未出资”或“假出资”。本案中，从出资的形式和时间来看，股东胡某以货币进行增资，实际也向C公司账户缴存了相应出资额，并由会计师事务所进行了验资，证明其按照公司章程的约定及时全面履行了出资义务，不符合“未出资”的情形。胡某也未采取任何欺骗手段，其出资及验资过程均有C公司和另一股东孙某参与其中，亦不符合“假出资”的情形。2、是否构成抽逃出资抽逃出资主要表现为股东非经法定程序从公司抽回已缴纳出资数额的财产，即“缴纳出资后又违法抽回”。本案中，股东胡某在向C公司账户缴存出资并验资之后，没有再从公司抽回出资的行为。C公司主张胡某履行出资义务的主要事实依据，是胡某增资的资金来源系C公司财产，其出资后C公司的财产并未得到实质增加。但是胡某获取C公司财产（且不论其获取原因）在先，向C公司缴存出资在后，从行为发生的时间顺序来看，亦不符合“缴纳出资后又违法抽回”的情形。3、对本案再审判决的解读根据前述分析，既然股东胡某既不符合虚假出资的情形，又不符合抽回出资的情况，而胡某实际上也实施了向C公司缴存增资款的履行出资行为，那么，C公司要求胡某履行出资义务并赔偿未履行出资造成损失的主张显然缺乏事实基础。本案争议焦点的主要落脚点，即在于胡某出资的来源。胡某确实向C公司账户缴存了公司章程约定的增资额，不过两笔出资款项的来源途径均为“C公司→孙某→胡某→C公司”。对此，胡某主张两笔款项系C公司应向其支付的分红款，但未能举证予以证明。庭审中，胡某和C公司均确认，上述款项系从C公司通过复杂的财务安排作为胡某的增资款项转入C公司增资账户。而孙某是C公司的控股股东、法定代表人，代表C公司的意志，且在涉案款项流转的过程中首先是通过的孙某的账户，再转入胡某账户，由此可以推断孙某对此事是明知且同意的。再审判决中也作出明确论断，“这些款项的运作能够体现出是孙某、胡某协商一致的结果”“胡某取得与C公司有关的款项，是C公司、孙某、胡某共同的意思表示”。这一结论至少证明，胡某并非“秘密”取得C公司的款项，相反，其是在与公司和另一股东“协商一致”的情况下获得的相关款项。至于胡某提到的分红问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）第14条、第15条的规定，股东请求公司分配利润的基本依据是载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议。本案中胡某未能提供关于分红的相关证据，亦表示“C公司未做出过分红决议”。也就是说，胡某获得所谓分红款是欠缺有效依据的。虽然根据《公司法解释四》第15条的规定，即便未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，在“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的情形下，股东亦可请求公司分配利润，但这一请求须通过诉讼的方式向法院提出。而本案的特殊之处在于，对于胡某主张的用于增资的分红款的一系列流转，是在C公司与另一股东孙某的同意之下进行的，可能胡某与孙某确实已就C公司的利润分配形成了“决议”，只是没有形成书面的分配方案。当然，这一“决议”有效的前提是“不涉及外部人利益”，且不违反公司法的其他强制性规定。如果双方确有争议，借用再审判决中的表述，“至于款项的性质是分红款、借款、还是其它，则是另外一个法律关系，不是本案的审理范围，如有纠纷应当另案解决”。05  本案启示股东出资既是写入公司章程的股东之间的约定义务，也是《公司法》中明确规定的法定义务。股东违反出资义务，违反法律规定虚假出资或抽逃出资，很可能将面临民事、行政、刑事多个层面的法律责任。对于公司股东分红问题，应当严格按照法定程序进行，首先由股东会或者股东大会形成有效决议，载明具体的分配方案。且不得违反《公司法》第166条关于公司分配利润前须弥补公司亏损并提取法定公积金的规定。注释：[1] 参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第128页。[2] 参见王林清：《公司纠纷裁判思路与规范解释》（第二版），法律出版社2017年版，第169-170页。[3] 同[2]，第176页。[4] 同[2]，第175-176页。[5] 参见罗培新：《论资本制度变革背景下股东出资法律制度之完善》，载《法学评论》2016年第4期。[6] 参见李志刚：《公司资本制度的三维视角及其法律意义——注册资本制的修改与股东的出资责任》，载《法律适用》2014年第7期。