text: 古代居丧法律考论
  古代居丧法律考论古代居丧法律考论(华东政法大学法律史中心)任何一个统治制度，都有其礼仪性的形式标志，这些形式标志一般表现为礼制形态，对这些形式标志的强化，则表现为法制形态。
  越是颟顸虚骄的统治者，越重视与依赖这些形式标志，统治者试图借助这些形式标志的礼制形态以加强符合其伦理目标的精神统治，另方面借助这些形式标志的法制形态以清除可能危及其统治的潜在威胁者--尤其是那些隐藏在统治集团内部的潜在威胁者，将可能危及其统治的行为扼杀在萌芽之中。
  居丧制度与居丧法律就是这样一种在中国古代等级制极权社会中常用的习俗礼制化与道德法律化的形式标志。
  居丧，亦称守丧、守制、丁忧、丁艰等，本是自古以来人们为了表达对于死者的哀悼之情而在衣食起居等方面表现出的异于平时的习俗行为。
  这种行为是为了表达心情之沉痛，又因人、因时、因民族、因地区而各异，并无统一的标准。
  而以道德乃至法律的手段强制人们遵行等级化与统一化的居丧制度，则是中国儒家文化的特色。
  居丧制度是儒家丧服制度中服饰、服皴、居丧三大系统之一，原属礼制文化的范畴。
  中国古代礼制，传统上分为吉、凶、宾、军、嘉五大类，统称“五礼”，其中位居第二的“凶礼”，《周礼》中将其分解为丧、荒、帚、袷、恤五个方面，都是指邦国之间遇天灾人祸相互哀悼、慰问及救助之事。
  秦汉中央集权制建立以后，邦国消失，荒、甲、袷、恤逐步合并为中央统一的赈抚灾荒之事，原有的礼制功能单一化了。
  而涉及宗法血统的丧礼则日趋后杂完备，以至于后世礼典中凶礼内容几乎完全为丧礼所囊括，因此习惯上“丧礼”亦就成了“凶礼”的代名词。
  丧礼主要包括丧服制度、丧祭制度、圆墓葬制度
  丧服制度简称“服制”，是规定中国古代亲属关系的等级义务规范，具体又可分解为服饰制度、服叙制度、居丧制度三大系统。
  服饰制度是亲属关系等级的外在符号标识，也是丧服制度命名之发轫:服叙制度是亲属关系的内在等级序列，也是古代亲属等级计算之标准盼:居丧制度则是亲属关系等级的外在行为规范，也是丧服制度的伦理目标。
  从居丧法律的演变途径而言，其开始于先秦礼制，秦汉以后随中央集权的强化而逐步入于法制，其范畴与对象渐伸渐J~，至唐宋臻于完备。
  辽金元时由于统治者伦理目标的不同而居丧法律趋于式微，明清时再度复苏，直至1911年1月《大清新刑律》颁布才正式废除。
  通过居丧法律发展演变的历史，我们可以看到古代等级制极权统治是怎样从习俗-NSL教，从礼教到道德规范，再从道德规范到法律规范，一步步加强其精神控制的。
  一、两汉时期--居丧法律之滥觞居丧制度作为强制性规范始于汉武帝，但整个两汉时期的禁约对象限制在王室诸侯范围内。
  从处罚行为看，主要是在居丧期内(既葬前与葬后三十六日内)奸淫(即与妻妾同房)、婚娶、饮酒食肉、歌舞作乐。
  m如《通典》所载，庸以前历历代凶礼均为丧礼，唐时《开无礼类纂要》载凶礼二雨多条(参见《通典》卷134一140)，其中仅叁条涉及赈灾，余均为丧礼。
  o丧祭制度指挺期内之祭祀，包括虞祭、卒.煲祭、小祥祭、大祥祭、幸覃祭等。
  而吉礼之祭祀则足无期限的对全体祖先’j死者的祭祀。
  蕾墓葬制度包括墓式制度o.j莽式制度，前者指陵墓之规格，如占地面积、高度、形制及墓前神道、碑刻、石像等，后者指死者之服饰、明器、棺榔及葬礼仪式等。
  杨宽先生《中困古代陵寝制度史研究》一书即属回关于服叙制度，可参见拙著《中困丧服制度史》第二章《挺服服叙制度》，+I:海人民“{版礼2000年版。
  647中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会会议论文集长公主(即文帝长女刘嫖)服丧期间奸淫并兄弟争财，服罪自杀。
  元鼎三年(前114)，常山王刘勃(景帝孙)因在为父宪王服丧期间奸淫、饮酒作乐，被其庶兄刘税告发，废爵迁徙房陵。
  固东汉安帝元初五年(1】8年)，赵惠王刘乾因居父丧期间私下纳妾，被削中丘县封地。
  西汉元平元年(前74)，昭帝薨，无子，大将军霍光等迎立昌邑王刘贺(武帝孙，昭帝侄)即皇帝位。
  但刘贺即位不到一月就被霍光、田延年等奏请皇太后废黜其皇帝位，主要罪状就是违背居丧制度，“服斩衰，亡悲哀之一心”:其一，居丧饮酒食肉。
  在从吕邑国至京城奔丧途中不素食，进京后常私下买鸡肉、猪肉吃，即皇帝位后仍与随从昌邑官员偷吃祭祀用的三牲(猪、牛、羊)与美酒。
  其二，居丧作乐。
  常将昌邑带来的从官、官奴二百多人引到皇宫禁区内遨戏;昭帝的灵柩还在前殿放着，居然发乐府乐器，引昌邑乐人入内击鼓歌吹;送昭帝灵柩入葬归来，即召宗庙乐人在上林苑池鼓吹歌舞，无丝毫哀戚之情。
  其三，居丧好淫。
  从吕邑国来的奔丧途中，凡住宿，就命随从官吏带女子入所居传舍;即皇帝位仅二十七天，就与原昭帝宫女蒙等淫乱，并威胁管后宫的掖庭令如泄漏即腰斩。
  因此霍光等认为刘贺居丧行为昏乱，不孝于先帝，恐危社稷，于是联名上奏，请皇太后废其帝位，并立流落民间的武帝曾孙刘病已为帝，是为汉宣帝。
  蛳刘贺大概是中国历史上仅有的因居丧违制而被废黜的倒霉皇帝。
  两汉时期，朝廷对官吏、平民的居丧基本持不干预态度，但有几条有关屠丧的诏令值得注意:一是汉武帝时董仲舒断狱例云:“夫死未葬，法无许嫁。”
  二是汉宣帝地节四年(前66)二月“诏日:导民以孝，则天下顺。
  今百姓或遭衰经凶灾，而吏繇(徭役)事，使不得葬，伤孝子之心，朕甚怜之。
  自今诸有大父母(祖父母)、父母丧者勿繇事，使得收敛送终，尽其子道。”
  三是哀帝建平元年(前6)，“诏博士弟子父母死，予宁三年。”
  四是东汉安帝元初中，“邓太后诏:长吏以下不为亲行服者不得典城选举”。
  又《汉书雄传》注引应劭日:“汉律以不为亲行三年服者不得选举。”
  所谓“汉律”，即指邓太后时诏令。
  其一是为父母居丧三年期间不得参与征辟选举，其二是不为父母守丧三年者取消今后征辟选举的资格。
  “长吏以下”，指二千石、刺史以下官吏及候补官吏。
  五是安帝元初三年(116)十一月诏，“初听大臣、二千石、刺史行三年丧”。
  嘞桓帝永兴二年(154)二月，又“听刺史、二千石行三年丧服”。
  至延熹二年(159)三月“复断刺史、二千石行三年丧”。
  从以上多条有关两汉时期居丧制度的诏令，可以看到，西汉时实行“以日易月”，诏令只维护既葬除服前之居丧规范:皇室诸侯在此期间要全面遵守:官府不得对未葬前之守丧之家征发徭役;对 官吏与平民，只限制寡妇在既葬前不得改嫁。
  西汉哀帝后及东汉时三年丧开始普及，诏令也是围绕 是否行三年丧而言，博士与候选官吏允许居丧三年，高级官吏则一般情况下不得居三年丧，仅安帝、 桓帝时两次短时期解禁。
  但允许居丧三年与强制居丧三年不同，前者是权利，后者是义务，也就是说两汉时期法律上并未强制居三年丧。
  二、两晋时期--三年丧与期亲丧已成为官吏的强制性行政规范 西晋初统一天下，礼制的作用又重新得到重视。
  晋武帝司马炎率先为其父司马懿居三年丧，11群 僵《汉书 高惠高后文功臣表》。
  嘻《后汉书 色转引自《太平御览》卷***o。”
  西晋以后则律、令界线分明。
  4<后汉书 安帝纪》。
  簟(后汉书 古代居丧法律考论臣仿效，居丧制度逐渐成为官僚十人夫的强制性行政规范，违犯者予以罚俸、贬黜、免官的行政处 晋时对官吏居丧行为的强制不仅体现在父母丧上，山而且期亲丧(祖父母、伯叔父母、兄弟、侄子、妻等)也包括在内，从史料实例看，晋时守丧违制多为期亲丧(说明三年丧少有违制者)，最为 多见的是丧内嫁娶。
  如晋惠帝元康二年(292)，司徒王浑奏云:“前以冒丧(丧期内)婚娶，伤化悖 礼，下十六州推举。
  今本州中正各有言上，太子家令虞浚有弟丧嫁女拜时，镇东司马陈湛有弟丧嫁 女拜时，上庸太守王崇有兄丧嫁女拜时，夏侯俊有弟子(兄弟之子)丧为息(息即子)恒纳妇，国 以正清议。”
  东晋元帝时，太子文学王籍之居叔母丧不到一月娶妻，东阁祭酒颜含在叔父丧内嫁女， 均被丞相司直刘隗奏劾，因为元帝打了圆场，才未处罚。
  曹魏骘在期亲丧内娶拜时妇。
  婚娶”。
  从以上史料我们可以看到:第一，晋时禁三年丧、期亲丧期间嫁娶，但大功以下丧嫁娶不禁。
  第二，晋时虽有禁令，但居期亲丧期内嫁娶仍很普遍，官吏中也屡有所犯。
  第三，大量期亲丧违禁 之例也反衬出晋时三年丧至少已为官僚士大夫阶层所普遍认可，因此史料中很难找到一例三年丧违 禁之事。
  除守丧嫁娶违制外，晋时还有丧中宴客作乐之违禁例。
  如东晋元帝时，庐江太守梁龛居妻丧， 明日即可服满除服，今日请了丞相长史周频等三十余人饮宴歌舞，也为刘隗所奏劾，结果梁龛被免 官削侯爵，周额等人被夺俸一月。
  开始援引《晋律》:“诈取父母卒，依殴詈法，弃市。
  “即诈称父母死，照殴打辱骂父母的罪名，处以死刑。
  荆州刺史殷仲堪认为，“诈取父母卒”的意思是指父母还活着而诈称死，而黄钦的父亲确实己 死多年，墓也在家乡，黄诈服迎丧与父在称亡是有很大不同的。
  黄钦因而未被判处死刑。
  可见晋时 在为父母居丧问题上不该居丧而诈居丧，是入于刑律的刑事犯罪，法律上的处罚远比应居丧而不居 的行政处罚重得多。
  晋时对于居丧违制的处罚大多并非出于法律或诏令之依据，而是出于“清议”。
  如上述惠帝时司徒王浑弹劾的居丧婚娶之例，要求“请台免官，以正清议”。
  东晋元帝时刘隗奏劾的梁龛丧中宴客作 乐之例，也是清议所为。
  又如西晋武帝泰始年间，太常杨旌在伯母丧而去应孝廉举i被天水中正姜 铤弹劾。
  而博士祭酒刘喜则认为杨旌无大过，情有轻重之分，况且“律令无以丧废举之限”。
  哪而对于权势人物，即使有违礼之事，清议也不敢加以弹劾。
  如权臣谢安“期、功之惨，不废妓乐”，虽有 王坦之的苦谏。
  但无人敢以清议自居而奏劾。
  又如桓玄也是“期服之内不废音乐999也未见清议弹 劾。
  12与两汉不同，晋时公开鼓励文官甚至武将、士兵为父母守三年丧。
  《晋书 武帝纪》:“泰始元 西晋时遭父母丧已称“丁忧”，《晋书 袁悦之传》:“(袁)始为谢玄参军，为玄所遇(优遇)，丁忧去职。”
  也称“丁 “拜时”，是魏晋南北朝时期在非常情况下急于嫁娶而对婚礼的一种变通。
  不循六礼之制，由新娘蒙纱至夫家，新郎揭去盖纱，拜见公婆，便成夫妇，称为“拜时”。
  “拜时”本为战争频繁状态下嫁娶的权宜之计，后在居丧中也 采用。
  下殇，指8-1l岁之夭折者.如夏侯俊兄弟之子为期亲下殇。
  弟妇为小功亲，故邹湛也可免予处罚。
  o《晋书 载记第五 石勒传》。
  固《晋书
  八引《通典》。
  《晋书 jr坦之传》。
  649 中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会会议论文集 年(265)诏:诸将吏遭三年丧者，遣宁(给假)终丧，百姓复(免除)其徭役。”
  “三年三月初令: 二千石得终三年丧……
  冬十月，听士卒遭父母丧者非在疆埸皆得奔赴。”
  十六国时后秦受晋影响也鼓励三年丧，《晋书 载记第十七 姚兴传上》载后秦姚兴弘始年间诏:“将帅遭大丧，非在疆场睑要 之所，皆听奔赴。
  及期，乃从王役。
  临戎遭丧，听假百日。
  若身为边将，家有大变，交代未至，敢 辄去者，以擅去官罪罪之。”
  即非边关重地的将帅皆可奔父母丧，期年小祥后夺服;如有战事，则百日卒哭后夺服;但边关重地的将帅，必须交代清楚，不得擅自离职，否则以“擅去官罪”处罚。
  可以说，晋代是历史上提倡鼓励居丧制度最有力的朝代之一，也是最早强制规定官吏居丧的朝代。
  三、南北朝时期--居三年丧入于刑律 南北朝之时沿袭两晋，禁止守丧违制，尤以北魏为最严。
  这与北魏国祚久长(150年)，深受汉 文化影响有关。
  北魏时期守丧制度的一个显著变化就是三年丧入于刑律。
  《魏书 二年(513)春，偏将军乙龙虎丧父，给假二十七月。
  龙虎并数闰月，诣府求上领军。
  元珍上言:‘案《违制律》，居三年之丧而冒哀求仕，五岁刑。
  龙虎未尽二十七月而请宿卫，依律结刑五岁。”
  ’ 延昌二年是魏宣武帝末年，宣武帝元恪是北魏著名的推行汉化的皇帝孝文帝元宏(拓跋宏)之子， 此条律令，显然受到汉文化的影响，当为孝文帝改革后所定。
  从这个案例中可以看到:其一，行政处罚演变为刑事处罚。
  禁止居丧求仕是古代最早出现的有关居丧的法律条文之一。
  上引《汉j伟 扬雄传》注已提到:“汉律以不为亲行三年服者不得选举。”
  如西晋初杨旌在伯母丧而应举被弹劾，说明晋时也禁守丧求仕，但博士祭酒刘喜却认为“律令无以 丧废举之限”，可见法律上尚未完备。
  北魏则以三年丧冒哀求仕明确入律，并规定处以五年徒刑，从而将汉晋时期的行政处罚演变为刑事处罚。
  其二，乙龙虎是武将，武将也要强制服三年丧，始于北魏。
  五年后的魏孝明帝诏书，甚至规定即使发生战争，也不得请求夺服:“神龟元年(518)八月诏 皆不得请起居丧。”
  三年丧的时间计算相当精确，甚至要扣除闰月。
  乙龙虎在居丧期间正遇闰月，按礼制规定三年丧应扣除闰月，也就是说居三年丧者遇闰月应实际服 满二十八月，而乙龙虎仍以二十七月计，未扣除闰月，故元珍弹劾，依律以未尽二十七月而处以徒 刑五年。
  其四，此案采用了比附定罪的原则。
  .依《北魏律 违制律》的罪名是“冒哀求仕”，而乙龙虎守丧前已有偏将军的武职，其犯罪罪名是冒哀“请宿卫”，即官复原职，而非参与选举。
  元珍的弹 劾是因乙龙虎丧期内请求复职，以此比附律中的冒哀求仕条文。
  其他居丧违制之事，北魏时也有处罚，但多为清议纠弹，处罚也多为行政手段。
  如《魏j佟 四、隋唐时期--居丧制度的全面法律化隋唐时期，重新建立了大一统的中央集权制的封建国家。
  随着封建政治、经济的高度发展，封建法制也达到了空前完备的程度。
  宋律基本沿袭唐律并在司法实践上有所加强。
  (一)隋朝居丧法律的发展 隋初制定《开皇律》，全面吸收与完善了魏晋南北朝时期的立法成果，《开皇律》虽已佚失，但其对唐初立法的影响是毋庸置疑的。
  就居丧制度而言，《隋书》所记二例可见其继承与发展之一斑。
  御史柳或弹劾，“请禁锢终身，以惩风俗。
  二人(唐君明与厍狄士文)竞坐得罪”。
  哪居丧嫁娶在晋时已列为禁条。
  非自隋始，值得注意的是此案不仅惩治居母丧娶亲的唐君明，而且牵连女方的堂兄厍 4’夺服，指官吏居丧期问，皇帝宣布凶国家政务、防务之需要，强制其中断居丧，同朝复职。
  或称夺丧、夺情。
  4守丧二十七月之礼制始于刘宋，晋时三年丧依王肃主张定为二十五月.刘宋时才依王淮之之奏改为二十七月，以后历代相沿不变。
  蕾‘魏书 650古代居丧法律考论 狄士文。
  厍狄士文早已看不惯颇有姿色的堂妹的多次改嫁，与之断绝了来往，结果仍受株连，终身 禁锢不得为官，士文“愤恚而死”。
  山 另一例据《隋j侈 王谊传》，隋文帝将最钟爱的第五个女儿兰陵公主嫁给人司徒王谊之子王奉孝， 来料不久王奉孝亡故，公主循制为丈夫守丧，一年后王谊“上表言公主少，留请除服”。
  王谊的本意， 是想使公主免受居丧之苦，早日改嫁，以取悦于文帝。
  不料遭到御史大夫杨素的弹劾:“臣闻丧服有五，亲疏异节;丧制有四，降杀殊文。
  是以贤者不得逾，不肖者 不得不及。
  而仪同王奉孝既尚兰陵公主，奉孝以去年五月身丧，始经一周(年)，而谊便请除释。
  窃 以虽日王姬，终成下嫁之礼，公则主之，犹在移天之义，况复三年之丧白上达下，及期释服在礼未 详。
  然夫妇则人伦攸始，丧纪则人道至大，苟不重之，取笑君子。
  故钻燧改火，责以居丧之速:朝 祥暮歌，讥以:岳哀之早。
  乃薄俗伤教，为父则不 慈:轻礼易丧，致妇予无义。
  若纵而不正，恐伤风俗，请付法推科。”
  经杨素的一番上纲上线，结果 虽然隋文帝“有诏勿治，然恩礼稍薄”。
  “请付法推科”一语，即交付司法部门依法律断罪之意，可见隋时已有“居丧释服”之罪。
  唐时妻 为夫“居丧释服从吉”列为“不义”罪，为“十恶”大罪之一。
  “轻礼易丧，致妇于无义”一语，即 指斥王谊陷公主于“不义”之罪。
  仅此二例，可见隋时法律在维护居丧制度方面确有发展。
  (二)唐代居丧制度的全面法律化 唐承隋制，唐初统治者主张“德礼为政教之本， 依据，“一准乎礼”。
  由此礼教内容大量渗透入法律， 认，开始了居丧制度的全面法律化时期。
  刑罚为政教之用”， 居丧制度在唐代法律中也被系统完整地加以确 唐代对违犯居丧制度者以刑事手段加以处罚，据《唐律疏议》所载，违犯居丧制度的犯罪主要 包括下列九种: 一为“匿丧”罪。
  凡得知五服内亲属死亡的消息，应立即举哀哭泣。
  闻丧而故意隐匿不举衷者， 称为“匿丧”，也称“闻丧不举”。
  此罪在违犯居丧制度的犯罪中处刑最重，“诸闻父母若夫之丧，匿 不举哀者，流二千里”:“闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年。
  大功以下尊长，‘各递减二等。
  卑幼， 各减一等”。
  蛳《旧唐书 其家污，坚苦不仕，励志于文学，不从科举，隐于嵩山“，后成为宪宗时名臣。
  二为“居丧释服从吉”罪。
  “释服从吉”，指居丧期间脱下丧服而穿上吉服，标志着提前结束居 丧。
  《唐律》中凡居五服以内亲丧释服从吉，均予处罚:居父、母、夫丧未满二十七月释服从吉，徒 刑三年;居期亲尊长丧未满十三月释服从吉，杖刑一百;居期亲卑幼丧释服从吉，杖刑九十:居大 功尊长丧未满九月释服从吉，杖刑八十;居大功卑幼丧释服从吉，杖刑七十;居小功尊长丧未满五月释服从吉，杖刑六十:居小功卑幼丧释服从吉，笞刑五十:居缌麻尊长丧未满三月释服从吉，笞 刑四十:居缌麻卑幼丧释服从吉，笞刑三十。
  为出降者守丧释服从吉，守丧期按出降后之服，处罚 则依本服。
  如已出嫁之姑、姊妹亡，守丧期依出嫁后之大功服为九月，如在九个月内释服从吉，则 依期亲丧释服从吉处罚。
  三为“居丧作乐、杂戏”罪。
  作乐，指击打钟鼓，弹奏乐器，包括金石、丝竹、笙歌、鼓舞之类，无论自身作乐或遣人作乐，性质相同。
  杂戏，指樗蒲、双陆、弹棋、象博等棋牌类游戏。
  凡居 父母、夫丧作乐，徒刑三年;即使路遇奏乐而遂听者，也要杖一百。
  虽无处罚条文，但《疏议》规定依“不应为”罪处罚，居期亲丧作乐从重杖八十，居大功亲以下作 乐从轻笞四十，居缌麻卑幼丧作乐不得重于“释服从吉”罪，即不得过笞刑三十。
  对居丧杂戏之处罚，仅限于居父母、夫丧，徒刑~年。
  四为“居丧参与吉席”罪。
  指居丧期间遇逢礼宴之席而参与其中者。
  o指年少。
  后兰陵公土改嫁柳述，才18岁，以此推算，为王奉孝居嵌时伞多15岁。
  65l中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会会议论文集 居嫡母丧与进士刘师服宴饮”，结果于季友被削官爵、笞四十、忠州安置，刘师服也被笞四十、配流连州。
  五为“居丧嫁娶”罪。
  《唐律》中对居丧嫁娶之处罚包括居丧期间身白嫁娶、为人主婚、为人媒 合三种情况。
  第一，居丧嫁娶。
  凡居父、母、夫丧而身自嫁娶者，徒刑三年;如果是男子娶妾，或 女子作妾嫁人，则减三等处罚，即徒刑一年半。
  对方共为婚姻之家，如知情仍与之完婚，其家长减 罪五等，即处杖刑一百:如是娶妾，则处杖刑七十;如不知情，不坐。
  凡居父、母、夫丧嫁娶，除 处刑外，一律强制离婚。
  如居期亲尊长(祖父母、伯叔父母、姑、兄姊)丧而嫁娶者，杖刑一百: 居期亲卑幼(众子、长孙、侄、弟妹)丧而嫁娶，杖刑八十。
  第二， 居丧主婚。
  凡居父母丧，为应嫁娶人主婚者，杖刑一百;为不应嫁娶人主婚者，量刑加重，高于杖 一百，即处以徒刑。
  凡居夫丧而为应嫁娶人主婚者，依“不应得为”罪从重，杖刑八十。
  第三，居 丧媒合(说媒撮合)。
  凡居父母丧为应嫁娶人媒合，依“不应得为”罪从重，杖刑八十;凡居夫丧为 应嫁娶人媒合，依“不应得为”罪从轻，笞刑四十。
  掣 六为“居父母丧生子”罪。
  凡居父母丧生子，徒刑一年。
  劬所谓居丧生子，指所生子女是在二十七月丧期内怀胎者。
  如果在父母未亡以前而怀胎，虽在守丧期内生子，不为罪;如果除服以后所生， 但据推算是守丧期内怀胎者，则依律断罪。
  别籍，指分户;异财，指分析家产。
  凡居父母丧未满二十七月， 兄弟分户或分财产，各处徒刑一年。
  八为“居父母丧求仕”罪。
  居丧 求仕之犯罪行为分为两类:一为“释服求仕”，即脱去丧服参加考试。
  居父母丧二十七月中，前二十五月即大祥祭前必须身着衰(麻布)服，而参加考试则必须脱去丧服，因为“衰服不入公门”，官府 是决不允许考生身着衰服进入考场的。
  因此二十五月内参加考试者必为“释服求仕”。
  二十五月外、 二十七月内求仕，因此时衰服已换成素服(稃服)，而素服是可以进入考场的。
  如此时脱去素服换上 吉服去参加考试，也为“释服求仕”。
  也包括两种情况:子为父母居丧二十五月外、二十七月内稃制期间着素服参加考试，是为“冒哀求仕”;子为出母、为人后者为所生父母、妾子(庶子)为生母、 子为嫁母(父卒母再嫁)等虽服齐衰不杖期，但服满后仍须素服心丧至二十五月，如心丧期间参加 考试，也为“冒哀求仕”。
  九为“父母死诈言余丧不解官及诈称亲死”罪。
  此罪相比“匿丧”罪量刑要轻，原因就在于虽同是欺诈，但毕竟 已经发丧举哀。
  如果亲属未死而诈称已死，以骗取丧假及有所规避(如战争时期避难)，则依亲属之 服叙给予处罚。
  如诈称父母、祖父母、夫死，徒刑三年;诈称伯叔父母、姑、兄姊死，徒刑一年; 诈称其余缌麻以上亲死，杖刑一百。
  如果该亲属早已亡故而诈称刚死，则较以上量刑减三等处罚。
  皑 唐代不仅将居丧制度全面人律，而且其中相当一部分条款被列入封建统治者认为对集权政体威胁最大的“十恶”罪中。
  如“居父母丧身白嫁娶，若作乐、释服从吉，闻祖父母、父母丧匿不举哀” 被列入“十恶”之七“不孝”罪的主要内容中;“闻夫丧匿不举哀。
  若作乐、释服从吉及改嫁“被列 人“十恶”之九“不义”罪的主要内容中。
  岔凡犯这些罪行，遇逢大赦也不得减免处罚，贵族官僚也不得享有各种法定减免特权。
  五、明清时期--居丧法律之改革 明初居丧仍沿元俗，据《明太祖实录》:“洪武元年(1368年)十二月辛未，监察御史高原侃 言:‘京师人民循习元氏f只俗，凡有丧葬，设宴会亲友，作乐娱尸，惟较酒肴厚薄，无哀戚之情。
  流俗之坏至此，甚非所以为治。
  且京师者，天下之本，万民之所则，一事非礼，则海内之人转相 4引自顾炎武:‘日知录》卷一五《日知录集释(外七种)》影印本，
  ‘唐律疏议诈伪律》。
  e‘唐律疏议 652古代居丧法律考论 视效，况送终，礼之大者，不可不谨，乞禁止以原风化。’
  上是其言，乃诏中书省，令礼官定官民 丧服之制。”
  此后明代居丧制度逐步恢复庸宋时礼法，集中体现在《明律》与《明会典》中，消 明初在制定法律时，考虑到时代、民俗的发展演变，考虑到居丧之法的可操作性，试图在唐宋法律基础上作某些调整，这就导致《明律》居丧法律条文的较大修改。
  “匿丧”罪。
  《明律》:“凡闻父母(若嫡孙承重，与父母同)及夫之丧，匿不举哀者，杖六十，徒 一年。”
  庸宋律为“流二千里”，明代处罚大为减轻。
  “若闻期亲尊长丧，匿不举哀者，杖八十”，也较 唐宋律“徒一年”为轻。
  另外，唐宋律中匿期亲卑幼及大功以下亲丧皆有处罚(杖一百至笞四十)，《明 律》删除。
  父母去世后多长时间不举哀以匿丧论罪呢
  明清例文规定:“其父母丧，计原籍程途，每千里限五十日，过限匿不举哀，不离职役者，俱发边外为民。”
  比方说，父母在二千里外的原籍去世， 该官吏在父母去世后一百天内必须举丧并解职，否则以匿丧罪除官发边外为民。
  “居丧释服从吉”罪。
  《明律》:“若丧制未终(父母、夫丧)，释服从吉，杖八十。”
  而唐宋律则为 徒刑三年，可见明代量刑大为减轻。
  《明律》期亲尊长丧“丧制未终，释服从吉，杖六十”，唐宋律则为 杖一百。
  另外，唐宋律中居期亲卑幼及大功以下亲丧未满期而释服从吉均有处罚(杖九十至笞三十)，《明 律》皆删除。
  清人张文嘉说:“今多有为嫁娶庆贺诸事冒禁忘哀，释服从吉者，而且公然于简帖之中直 书‘从吉’二字，因而华服，悖典礼，蔑王章，肆行无忌，真可痛哭流涕矣!”
  “居丧作乐”罪。
  《明律》“居父母、夫丧:岳哀作乐，杖八十”。
  与唐宋律不同者，一是量刑减轻(唐宋律为徒三年)，二是删去唐宋律居期亲丧以下作乐处罚(杖八十至笞四十)，三是删除居父母、夫 丧“杂戏”处罚(徒一年)之内容。
  由于唐以来崇尚佛、道的影响，民间丧事请和尚、道士做佛事、 道场的相当普遍，儒学家们当然认为这与礼教居丧废乐的精神直接相违背，因此宋初已有禁止设斋 作醮的诏令。
  家长杖八十，僧、道同罪还 俗。”
  清时乡规民约中也有类似内容，黄佐《乡礼》:“凡丧事不得用乐，及送殡用鼓吹、杂剧、纸幡、 “居丧参与筵宴”罪。
  《明律》对居父母、夫丧“参与筵宴”之处罚与居丧作乐、释服从吉之处罚同，为杖八十。
  较唐宋律“杖刑一百”为轻。
  唐宋律居父母丧生子，处徒刑一年。
  明初在修《孝慈录》时，朱元璋指出:“古不近人情而太过者有之--禁令服内勿生子，朕览书度意，实非万古不易之法。
  若果依前式， 人民则生理罢焉。”
  唧后修《明律》时便删除了“居丧生子”罪。
  《读礼通考》卷一一五引明人周锡日: “近年江东有朝士服内生子，反诬其妻与外人通，其妻自缢死。
  湖南有老儒服内生子，乃(将子) 沈(沉)之江中.遂绝嗣。
  此皆不知本朝无服内之禁。”
  可见古代律令之变革，庶民百姓知之甚少。
  《明律》:“若居父母丧而兄弟别立户籍、分异财产者，杖八十。”
  也 较唐宋律处罚(徒一年)为轻。
  此条《明律》原注:“须期亲以上尊长告乃坐。”
  这就进一步限制了 告诉人之范围。
  也就是说如是父母遗嘱同意的， 不在处罚范围。
  《明律》规定，‘如父母活着而诈称有丧，或父母早巳亡故而诈称新丧者，皆 与匿丧罪同，处杖六十、徒一年。
  与唐宋律有关条文不同处在于:第一，明清律仅限于父母丧，而 唐宋律则包括五服内缌麻以上亲;第二，量刑减轻，唐宋律诈称父母、夫死徒刑三年，父母、夫已 亡诈称新丧处徒刑一年半。
  《明律》又规定，官吏父母死，应丁忧而诈称期亲丧不丁忧(解官)者， 杖一百，罢职役不叙。
  而唐宋律量刑为徒刑二年半。
  但清律例文中规定:“文职官吏人等，若将远年 亡故父母，诈作新丧者，问发为民。
  若父母见在，诈称死亡者，发边外独石(长城要隘之一，在今 河北沽源县)等处充军。”
  又较律文处罚为重。
  “居丧嫁娶”罪。
  《明律》对居丧嫁娶之处罚包括身白嫁娶、为人主婚两种情况(无为人18Il合之处罚)。
  凡居父母、夫丧身自嫁娶，杖一百(唐宋律徒三年)。
  如男子娶妾或女子嫁人为妾，杖八十 o【清】吴坛:《人滑律例通考》卷一七“礼律仪制”，光绪t二年刊刻本。
  o《读礼通考》卷一一五引。
  序》.I:海涵芬楼影印明万历《纪录汇编》奉。
  o《人清律例通考》卷一七“礼律 仪制”。
  653 中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会会议论文集 (唐宋律徒一年半)。
  并强制离婚。
  居期亲尊长丧而嫁娶，杖八十(唐宋律杖一百)，不必离异;娶妾则不处罚。
  居期亲卑幼丧嫁娶不处罚(唐宋律杖八十)。
  凡居父母、舅姑、夫丧而为应嫁娶人主婚者，杖八十(唐宋律父母丧杖一百， 夫丧杖八十。
  舅姑丧未规定处罚，为明律所增)。
  “居父母丧从仕”罪。
  《明律》:“若丧制未终，冒哀从仕者，杖八十(亦罢职)。”
  唐宋律将居丧 求仕分为“释服求仕”与“冒哀求仕”两类，分别处徒刑三年与一年。
  《明律》则合为“冒哀从仕”， 处罚也较唐宋律为轻。
  据《明史 选举志》:“明制，生员丁父母忧者不许赴乡试，及提学官科、岁 二试;举人丁父母忧者不许赴会试;其监生及儒士丁忧者亦不许赴试。”
  《大清律例》乾隆五年(1 740) 增修例:“凡文武生员及举贡监生，遇本生父母之丧，期年内不许应岁、科两考及乡、会二试。
  有隐匿不报、蒙混干进者，事发，照匿丧例治罪。”
  这是指为人后者为本生父母服丧期年内禁试，可以想见为父母丧二十七月内也如此禁试。
  以上可见明清律在居丧法律上之调整主要在于:第一，删除“居丧生子”罪。
  第二，减轻量刑 幅度，较唐宋律减刑幅度人致在二至七等之间，大多从徒刑减为笞杖刑。
  第三，缩小有关的亲属范 同，除个别涉及期亲尊长外，均限制在父母、夫的范围。
  居丧期间要克制的几乎是人的一切自然欲望:权力欲(解官、禁 考)、金钱欲(几乎没有经济收入)、性欲(禁止发生任何性行为)、美食欲(禁止饮酒吃肉)、娱乐 欲(禁止作乐、博戏)、安居欲(寝苫枕块)等。
  但是两千多年来无论是以礼制方式还是以法制方式， 中国人在实际的居丧行为方面并没有多大的改善，无论道学家如何推进道德整风，无论统治者如何 修订居丧法律，真正较为普及做到的也只有为父母居丧的百日卒哭、既葬除服而已，三年居丧尚不能普及，更遑论期丧、功丧。
  可以说从汉晋到明清，在居丧法律上绕了一个大圈，最终又回到原点。
  也就是说，道德的法律化并不能改变人性的善恶，无论如何教化与惩治，两千多年来的人性并无多大的变化。
  如果要说变化，那就是人性变得更加伪善。
  由于统治阶级对居丧行为的过分重视与强调，甚至 将其作为品评人物、选拔官吏的基本标准，这就必然造就出大批的伪君子与沽名钓誉之徒。
  历代表 旌的孝子中，大约有半数左右与其居丧行为上守礼、过礼的突出表现有关。
  有了这样的名声，就取得了被推荐为官的重要资格(如汉以后之“举孝廉”)，还可以免征徭役、赋税。
  有如此的实惠，就不难解释古代社会中孝子辈出的现象了。
  古人云:“举孝廉，父别居”，就是对此类伪君子的绝妙讽刺。
  东汉中期时，青州有个叫赵宣的平民，葬亲后居墓道中居丧二十余年，一时传为美谈，乡邑称 孝，州郡礼请。
  但新任太守陈蕃一查访，发现赵宣的五个子女都是在居丧期间所生，陈蕃怒而办其 罪。
  山历代隐士中借居丧而扬名，待价而沽之人也并不鲜见。
  更有甚者，还有以此而掩窃国之心的. 如汉平帝崩，王莽擅定“天下吏六百石以上皆服丧三年”，借此举而进一步提高其忠孝名声，可是未 儿即“居摄践祚”，成了“摄皇帝”。
  管这些只是后来败露的例子，而历代借居丧以沽名钓誉、终未败 露之人，还不知有多少。
  社会风气之浮伪，于此可见一斑。
  统治者一方面以居丧法律来约制官吏，以抬高官吏在民众中的道德典范形象，另一方面又考虑 到绝大部分官吏其实并不愿意真正实施居丧，于是就创立了冠冕堂皇的“夺情起复”制度。
  儒家经典中本有“金革夺丧”之说，
  白 王莽以来，社会上浮伪风气上升，至东汉为父母守三年丧已在官僚士大夫中成为人品高下的评价标准，即使本不想服丧者也会提出解官居丧的请求。
  于是这个难题就由皇帝下诏不准二千石以上高级 官吏居丧三年来解决了，这样一来就保住了那些高级官吏的面子。
  个别仍要坚持服三年丧的大臣， 皇帝就在其三月既葬后派使者带上祭奠的牛、酒去慰问，同时宣布因国家政务之需要，强制其中断 居丧，回朝复职，这就叫“夺服”或“夺丧”、“夺情”。
  能够被皇帝“夺服”的官员自然是非常荣耀 4’<后汉书 謇‘汉书王莽传》。
  曾子问》。
  东汉时就有太尉赵熹、骑都尉耿恭、太傅桓焉、太尉张酣等居父母丧被夺服。
  从东汉开始，皇帝为居丧大臣“夺服”慢慢形成一种惯例，不管国家有无战争等紧急情况，火臣为父母居丧至三月 既葬或百日卒哭后即被皇帝下诏释服，后世称为“夺情起复”，成为高级官吏逃避居丧的合法规避术。
  大凡奔丧守制的官吏，既葬卒哭之后就等着皇帝下诏“夺情起复”，好容易等到夺服诏书下达，却义 要装模作样地推辞再三，因为不如此就不被时人看重。
  而事实上据清人徐乾学统计，从两汉至明末， 史志中记载的真正能不顾皇帝下诏“夺服”仍坚持服满三年的官员总共不到三十人，最著名的就是 明武宗时的内阁首辅杨廷和及其《恳乞终制疏》。
  明清时夺情 限制稍严，就有居丧官吏四处请托保奏，时人称为“钻营起复”。
  朝中官吏对保奏起复往往一片附和 声，以为自己将来居丧留条后路。
  这种官场的虚浮、伪善习气，是由等级制集权统治的本质所决定 两千多年来统治阶级对居丧行为的高调宣传对于性格真诚之人的危害却是毁灭性的。
  对上层官吏而肓，自己并不打算真正去实施，却高调去动员民众与基层官吏，因此居丧制度真正的牺牲品都是普通民众与低级官吏。
  譬如古代风俗最为淳厚的南朝，居丧至孝尽礼有记录者36人，如刘怀慰、 王彭盱、孔奂、颜延之、张稷、刘览等， 霁、何炯、刘昙净、沈崇傣、苟匠、谢蔺、褚修、张昭、张乾等11人。
  思想愚昧真诚，可以称之为伟大的愚昧者，而其中没有一个是高级官吏。
  宋代以后在居丧行为方面 几乎没有毁瘠而亡之例，但愚昧依旧，如明代鄞县人虞罐守母丧“远其内(妻)，非祭不相接，非病 不入问，如此者十五年”，曙夫妻间竟然因为居母丧而十五年形同路人，不知其母在九泉之下作何感 概而言之，中国古代的居丧法律是道德法律化的主要表现形式之一，导致了道德的形式化与法律的等级化、立法的模糊化与司法的随意化，其在思想上的最大负面效应就是扩张了人性的伪善， 助长了社会尤其是官场的虚浮风气。
  m再见《后汉书》本传。
  岱参见《读礼通考》卷一一二。
  缸据《读礼通考》卷…
  “’参见《梁书 孝友传》及《朱书》、《南齐书》、《梁书》、《陈书》、《南史》备本传。