text: 【法律专题】知识产权专题二：IPO专利“阻击战”——聚和材料“笑到最后”
  注册制改革下知识产权在IPO中的核查重点“如果将企业比作一个人，资产是骨骼，现金是血液，那么知识产权就是灵魂和头脑”，知识产权是一个企业具有核心竞争力和市场话语权的内在基因和外在表现。随着企业对保护知识产权意识的提高，未来商标专利将成为“兵家必争之地”。由于关于知识产权的诉讼，会直接影响到企业生产经营的有效性和稳定性，在过去的IPO审核中，发行人如果涉及商标专利的诉讼，必须要经过诉讼完毕之后才能进入最后的审核程序。随着注册制改革和拥有知识产权成为企业常态，IPO审核对于知识产权的纠纷开始宽容和理解。在进一步强调信息披露的情况下，若涉及关于商标专利的未决诉讼，只要能够清晰披露、说明影响，则不影响IPO后续审核流程，这是注册制下关于知识产权审核的重大变化。本专题将通过法规和案例两个角度总结注册制改革下知识产权在IPO中的核查重点。本文仅供个人学习用途，请勿转载。     专题二 专利专利诉讼不同于一般的合同纠纷诉讼，因为专利诉讼可能直接影响到发行人产品的有效性以及销售的合规性，严重的情况下将直接影响后续产品的生产销售，所以在IPO过程中一般会受到交易所审核的重点关注。一、专利诉讼1.诉讼的基本类型诉讼一般分为三类，与交易相关、与资产相关和与股权相关。与交易相关的诉讼是企业生产经营过程中最主要的诉讼，与资产相关的诉讼主要体现在无形资产，股权诉讼则是处理更棘手的情形，一般在诉讼实践中并不常见。2.专利诉讼关注要点如果发行人可以解释拥有的专利并不侵权，可以从以下几个方面进行解释：发行人具备专利的研发能力、发行人专利与原告存在本质区别等，如果有专利局的专利文件或者裁定文件也可以作为法律依据进行佐证。如果发行人某些专利被判定侵权的可能性非常大，则需要从以下几个方面进行解释：发行人涉诉专利只是很小的一部分且不是核心专利、发行人利用该专利的产品销售比重很小且不会对发行人后续经营产生重大影响、发行人具备足够的研发能力替代涉诉专利等，部分案例下，发行人也对未决诉讼计提了预计负债从而更清晰地展现涉诉专利可能造成的影响。在注册制改革的背景下，只要能够合理解释未决专利诉讼对于发行人生产经营和持续经营能力的影响，充分提示风险，一般不构成IPO的实质性障碍。3.专利被主张无效根据《专利法》第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”在发行人上市申请过程中，可能存在一些竞争对手或者其他企业恶意主张专利无效，有时候会存在“诉讼泛滥”的情况。关于专利被宣告无效，则需要保荐机构重点关注专利无效对发行人生产经营的影响。4.合作开发为了防止在上市过程中产生纠纷，合作开发中的费用承担、权属情况、收益分配等约定需要明确细节，同时需要保荐机构关注合作研发机构是否存在瑕疵，比如是否同时与多家企业合作研发同一项技术，以及如何规避技术泄密、通过支付研发费用进行利益输送、业绩调整等情形。所以在核查合作开发的过程中，需要重点关注：合作开发的必要性；详细介绍合作开发对方的情况，包括对方开发能力的认定和对方对技术归属的明确；协议的内容；合同履行情况，包括技术研发进度、费用支付情况以及专利申请情况；合作如果出现意外是否对公司生产经营产生实质性影响；若合作开发较多，则还需要关注公司的研发人员和核心技术是否具有独立性，公司治理是否完善。5.案例分享：IPO专利“阻击战”——聚和材料“笑到最后”（1）发行人简介常州聚和新材料股份有限公司（以下简称“聚和材料”）是一家专业从事新型电子浆料研发、生产、销售的高新技术企业，自成立以来，始终专注于新材料、新能源产业。目前公司主要产品为太阳能电池用正面银浆。正面银浆是一种以银粉为基材的功能性材料，是制备太阳能电池金属电极的关键材料，其产品性能和制备工艺直接关系着太阳能电池的光电转换效率。（2）来自竞争对手的阻击     在发行人聚和材料6月29日提交招股说明书仅过不到三个月，帝科股份拟重大资产重组标的江苏索特及美国子公司Solar Paste向聚和材料发起关于专利诉讼，诉讼合计索赔19,800万元，根据聚和材料招股说明书，公司2018、2019和2020三年净利润为498.58、7,077.61和12,424.62万元，也就是说，江苏索特向聚和材料的索赔金额几乎是发行人近三年净利润的全部，若发行人败诉，IPO冲击恐受严重阻击。同时根据公开资料，帝科股份主要产品是晶硅太阳能电池正面银浆，聚和材料如何迎接来自直接竞争对手的阻击，将是本案例关注的重点。（3）发行人及保荐机构解释逻辑（一）发行人已继受三星 SDI 在《专利许可协议》项下的所有权利及义务截至 2020 年 12 月 31 日，根据《资产购买协议》的约定，三星 SDI 已将专利交叉许可的相关资料交付给发行人并实质性退出光伏浆料行业。同时根据《专利许可协议》的约定，基于发行人作为三星 SDI 出售其全部或实质性光伏浆料业务及资产的合格继受方且三星 SDI 已向美国杜邦发出通知，《专利许可协议》项下的权利及义务已全部自三星 SDI 转让给发行人。（二）发行人享有境内涉诉专利的使用权，即使败诉对发行人的不利影响整体可控公司基于《专利许可协议》和《资产购买协议》的履行已依法获得涉诉专利的许可，整体败诉可能性较低。同时，江苏索特在起诉状中并未列示其主张 2 亿赔偿额的具体计算方式，亦未提供相关证据支持该等赔偿额，且金杜律师、柳沈律师谨慎测算的损害赔偿结果亦远低于 2 亿元。总体而言，即使发行人在相关诉讼案件中败诉，对发行人产生的不利影响整体可控。（三）发行人体系完备的核心技术、灵活高效的响应体系、稳定资深的核心研发团队能够支持产品持续迭代升级（四）公司复配银浆技术具备一定的竞争力（五）如败诉，相关不利结果不会对发行人持续生产经营构成重大不利影响首先，发行人系《专利许可协议》的合格继受者，可以依法使用境内涉诉专利直至上述专利权利期限届满。即使发生较小可能导致发行人最终败诉，相关不利结果仅涉及诉讼赔偿，并不会影响发行人在未来使用相关专利。考虑到公司整体经营规模较大且实际控制人已出具相关兜底承诺，潜在败诉赔偿不会对发行人持续生产经营构成重大不利影响。其次，若法院在判定发行人侵害江苏索特权利的基础上进一步认为发行人无法依据《资产购买协议》的履行成为《专利许可协议》的合格继受者，则涉及对于发行人未来持续生产的产品是否会持续侵犯涉诉专利的判定。由于发行人目前已经完成了对于三星 SDI 专利、昭荣化学专利等资产的收购，且发行人已经依靠研发生产过程中积累的丰富经验，归纳出了一套涵盖配方设计、材料选取、工艺优化、性能测试等浆料研发生产全流程的技术体系，并申请了多项发明专利，上述各体系专利共同构建了发行人的专利护城河，同时结合发行人在持续研发、生产过程中积累的多项核心技术，已经能够满足发行人持续研发、生产出适配客户需求的高品质正银产品。再次，根据 CPIA 数据显示，N 型电池成为市场主流技术趋势确定，各大知名太阳能电池厂商均在加快布局 N 型 TOPCon、HJT 电池生产线。境内涉诉专利在新型 N 型电池浆料制作过程中涉及程度较低，且并非 N 型电池实现高效率的关键要素。光伏行业持续技术迭代要求正银厂商不断开发出全新产品，以实现持续降本增效，为应对行业技术变革趋势，发行人较早储备了 N 型电池配套银技术并在 N 型电池领域建立了较强的竞争优势，随着 N 型电池配套浆料市场需求持续增长，能够支持公司的持续健康发展。最后，在“最坏结果”发生的情况下，公司产品被判侵权且被要求停止生产侵权产品，公司仍然能够通过储备的玻璃粉复配技术（目前已有 2 项发明专利获得授权、1 项发明处于实审状态）完成技术体系转化。根据实验数据，通过玻璃粉复配技术制造的产品在性能表现上具备一定优势，能够满足客户需求。根据 CPIA 出具的《证明》，公司 2021 年全球市场占有率已排名全行业第一，依靠各项竞争优势的充分发挥，公司完成技术体系转化、产品迭代的整体周期较短。综上所述，由于发行人享有境内涉诉专利的使用权、拥有体系完备的核心技 术及稳定资深的研发团队，综合考虑诉讼案件证据材料、外部律师意见、发行人技术积累及专利储备、行业未来发展方向、发行人行业竞争地位等各方面信息，发行人在相关诉讼中败诉的可能性较低，即使发行人在江苏索特案件中败诉，相关不利结果不会对发行人后续形成自有核心技术用于生产及发行人生产经营构成重大不利影响。（4）关于后续发行人及江苏索特为应对前述专利纠纷，均投入了较高的资金成本和时间成本，管理人员的精力亦被上述纠纷所分散，一定程度上影响了各自业务的发展。为了避免专利纠纷所导致的诉讼成本、社会资源的浪费、为了双方能更好的专注于主业，同时为了促进行业健康有序发展，优化行业竞争环境，双方最终决定就上述诉讼进行友好协商。经过交涉，公司与江苏索特于 2022 年 8 月 7 日就境内外全部诉讼及专利无效申请达成庭外和解，同时为了更好的推动行业技术进步、支持行业持续自主创新，公司与江苏索特签订了《交叉许可协议》。根据公司与江苏索特签订的《交叉许可协议》约定，公司需支付江苏索特 1,299 万美元的许可费用，相关费用分两年支付，第一年支付 650 万美元，第二年支付 649 万美元，由于江苏索特需支付给公司 300 万美元的许可费用，每期 各 150 万美元。二者相减后，公司每期需要支付的净额为 500 万美元、499 万美元，对公司整体财务状况的影响较小。同时，根据本次公司与江苏索特签署的许可协议，公司共获得 5 项发明专利的授权使用许可，共涉及纳米硅墨水技术、太阳能电池用铝浆技术等两大类专利技术。前述两类技术均属于太阳能电池电极制备的功能性材料技术领域，由于公司当前的研发精力主要集中于正银领域，在前述两类技术领域涉入较少，本次协议的签署，保证了公司可以获得纳米硅墨水及铝浆领域专利的授权使用许可，减少了公司未来进入相关领域的成本，对公司成为领先电极解决方案提供商有着积极作用。为了保护中小投资者的权益，就未来江苏索特再次以相同专利针对公司提 起诉讼的风险，公司实际控制人刘海东做出如下承诺：“若未来江苏索特及其子公司或关联公司以上述境内外诉讼所涉及的专利针对公司提起诉讼，而公司最 终因相关诉讼败诉而产生赔偿责任的，本人将全额承担相关的损害赔偿责任， 并以本人的自有资金向公司履行偿还义务。如届时本人自有资金不足以偿付相关专利诉讼案件所需承担的赔偿金额，本人承诺本人自公司取得的工资薪金收入、分红收入，以及未来出售公司股票的收入均将优先用以履行相关义务。”