text: 黄明涛:两种“宪法解释”之概念分野与合宪性解释的可能性
  合宪性解释应当被置于合宪性审查制度的背景中予以讨论才有意义。
  就欧陆式的专门机构审查模式而言，合宪性解释既可以为有权审查机关--如德国的联邦 法院--所采行，从而得出被审查之法律符合 的结论，也可以为一般法院在确认拟适用之法律是否存有违宪之疑虑的过程中采用，得出该法律符合 的结论，从而避免向有权机关提出法律解释之请求。
  就美国式的违宪审查模式而言，由于任何具有联邦法上管辖权的法院都有义务适用 ，也有权作出特定法律违宪的裁决结果，因此合宪性解释对于各级法院的可用性是一致的。
  这一点不同于欧陆模式中的普通法院。
  至于另一个相关问题，即合宪性解释在性质上究竟是一种纯粹的法律解释方法--即与传统的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等处于并列地位，还是一种冲突规则--即只是在既成的数种解释方案中以为标准作出“选择”，则必须考量到合宪性解释之独特性主要表现在对违宪宣告之回避、或者说对存有违宪嫌疑之法律的尽力挽救，因此其作为冲突规则的一面更体现了这种独特性。
  尤其，从美国的“ 问题回避原则”的角度看，冲突规则这一面向更精确展现了合宪性解释的“策略属性”。
  当然，这并非忽视合宪性解释在“原初阶段”供给法律解释之“备选方案”的功能。
  实际上，“依 而解释法律”这一理念已经扩展了我们对于传统法律解释方法的基本认知。
  如上文所述，合宪性解释在中国所引发的关注以及有关论辩的性质必须放在中国当前的解释与 监督制度中才能获得恰当理解。
  就本文而言，最重要的问题莫过于，谁有权解释 。
  此处不妨先作一个框架式的梳理。
  显而易见，在这样一个合宪性审查制度中，司法机关的地位是有限的，其仅仅表现在最高人民法院有权向全国人大常委会提出审查相关行政法规、地方性法规或其他规范性文件的要求(立法法90条第1款)。
  这一要求的提出可以导致审查程序的启动，而审查结果可能是全国人大常委会作出相关规范性文件违宪的决定、或者该规范性文件被原制定机关修改。
  除了这种抽象式的审查请求程序，最高人民法院和其他所有下级法院均不能在法律适用过程中直接依据 而质疑有关规范性文件的合宪性、或者作出任何形式的“违宪裁决”、“撤销裁决”。
  从理论上讲，一部实质上违宪的(狭义的)法律，司法机关既不能不予适用，也无法寻正常途径提出合宪性审查的请求。
  形象地说，此时此刻的法官几乎“无路可走”。
  这样一个悖论既是我国合宪性审查制度的“死结”，也在一定程度上引发了合宪性解释在司法实践中之功能的讨论。
  一般来讲，法律适用中的法律解释首先依据传统解释方法而作成，因此“依据 规范而解释法律”增加了获知法律解释方案的手段，同时也向解释者赋予了额外的考量 规范之含义的负担。
  三、作为冲突规则的合宪性解释
  1. 审判机关内部设置方面的制约
  2. 审判机关内部若干位阶不明的文件所造成的制约
  但公允地讲，对于如何处理 规范在审判中及撰写判决书当中的作用，目前并无全国统一的、系统的、明确的法律依据。
  从可见的各类内部文件的性质和目的来看，也多偏重于从技术层面回避或化解一点制度上的障碍与模糊之处，而非从原理层面进行正式的理论答疑和制度建构。
  但总体上讲，“不引用 、不解释 ”这一实际操作模式也未受到挑战。
  3. 有关 解释的观念所造成的制约“尽管在认识上人们普遍把法律解释与法律实施相联系，但是非常有趣的一个现象是就具体的联系方式而言存在矛盾的现象。
  一方面把法律解释与法律实施相联系，另一方面又出现下面这种情况:在制度和实践上一般把法律解释只限于抽象解释，不承认具体解释”。
  也就是说，法律解释既归属于法律实施环节，又仅能表现为抽象解释，那么实质上就是说，法律解释是一种介于立法和法律的个案适用之间的活动。
  就全国人大常委会而言，其本身既是立法者，也是有权释法者。
  但是，除了香港特别行政区成立之后，因应《香港特别行政区基本法》第158条设定的极为特殊的解释制度而作出过若干次“解释”之外，全国人大常委会基本上是一个“沉默的解释者”。
  但与此相映成趣的是，根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的授权，最高人民法院、最高人民检察院乃至国务院都可以在各自“具体应用法律、法令”时进行解释，这也正是当前各种“司法解释”大行其道的法律依据，并且由此强化了“司法解释”是一种抽象的、普遍适用的、不拘泥于个案的法律解释的印象。
  很多人已经认识到，这样的“司法解释”不是司法过程中的解释，其抽象性与一般性近似于立法。
  尽管其被冠之以“司法解释”之名，但那无非是因为其由最高人民法院或最高人民检察院颁布，在本质上，这是一种经由授权而行使的委托立法、补充立法。
  也就是说，某种具有立法性质的行为所制定的权威文件被冠之以“法律解释”(如最高法院的“司法解释”)之名很可能是一个历史误会，其本意是立法者授权法律适用机关在一定范围内创设具体的、普遍适用的规则，但附带效果却是，很多人由此认为个案适用中的法律解释不是解释、而是别的什么东西。
  只要澄清了这一点，我们其实可以说， 授权全国人大常委会解释 和法律，本身亦无不妥，因为此处所说的“解释”实质上是一种后续的、补充性的立法行为，是具有公开性、一般性(非个案性)和不溯及既往性等典型立法属性的。
  目前关于法律解释的普遍观念的混乱之处主要在于，仅仅看到了法律解释的一种存在形式所具有的立法属性或抽象属性，而忽视了司法过程中固有的法律解释的要素，以至于认为但凡称得上是“法律解释”者，必定只能是抽象解释，因此只能交由专门主体或有权主体为之--如全国人大常委会。
  其实，当有人说法院不得进行法律解释时，他是在说，一般法院不得僭越最高法院或全国人大常委会的地位，针对某部既成立法颁布抽象的“司法解释”，而不是说个案审理时绝对不可以解释法条。
  (三)作为合宪性解释之固有组成部分的解释(四)专门机关合宪性审查: 解释之固有性与违宪宣告权之独占性的妥协实际上，这种分离的必要性在中国更明显，因为全国人大不仅是立法机关，更是 体制内的国家最高权力机关，作为其常设机关的常委会也拥有比司法机关更高的地位--这种“相对优势”是大于德、法两国的立法机关的，所以法院确实很难对某部立法作出整体意义上的违宪裁决或撤销决定。
  另一方面，中国的法院也没有必要脱离个案裁决的需要，去“一般性地”宣告和处理某部立法在整体上的合宪性。
  实际上，“一般性地宣告违宪”往往超出了解决一个具体争议的需要，因为在很多时候，所谓“违宪”只是一种“适用上的违宪”(as-applied unconstitutional)，不能与特定个案或该类型之案件分开理解，一旦变换成其他案情， 规范与法律解释方案之间的比对关系可能呈现出不同的形态。
  法院所急切需要的，是当个案中的系争法规范存有强烈违宪嫌疑、以至于无法实现“保全”--即合宪性解释最终行不通--的时候，通过一个制度化的方式向有权对该法规范作出合宪性评价的机关提出请求，以便为个案裁判解套。
  由于这种制度化的解套方式的暂时缺位，我国法院只能转而“无视 的存在”。
  (一)中国语境下的两种“ 解释”(二)合宪性解释在中国的前途
  本文初稿曾获邀在苏州大学王健法学院/苏州大学东吴公法与比较法研究所主办的“依宪解释与 实施专题学术研讨会”上(2014年4月19日)作主题报告，收到与会者不少宝贵意见，在此一并致谢。
  前引1，克劳斯·施莱希/斯特凡·科里奥特书，
  郑磊副教授将合宪性审查专门机关所进行的合宪性解释称之为“合宪性限定解释”，将普通法院在一般诉讼过程中所作的合宪性解释称之为“合宪性法律解释”。
  参见郑磊:《制度层面的合宪性限定解释》，载《浙江社会科学》
  有学者指出，这种术语上的区分源自于日本学者，参见翟国强:《 判断的方法》，第47页。
  在“依宪解释与 实施”专题学术研讨会上，与会者针对合宪性解释的概念与论域进行了讨论，所形成的共识是，应当在合宪性审查专门机关所作之合宪性解释与普通法院在部门法适用中所作之合宪性解释之间进行区分。
  不过，郑磊副教授提议的概念表述方式尚未获得一致接受。
  本文所指的合宪性解释就是指普通法院在部门法适用过程中所作之合宪性解释。
  由于笔者将提出合宪性解释同时包含法律解释与 解释，这与目前大多数学者仅仅将其理解为法律解释的定义有差异。
  有学者将合宪性解释区分为三个层次，即单纯解释规则、冲突规则和保全规则，参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实际》，第84页，转引自张翔:《两种 案件:从合宪性解释看 对司法的可能影响》，载《
  张翔教授同意苏用钱教授的“三分法”。
  也有学者认为，冲突规则与保全规则的区分实际上只是同一个审查过程的两种不同结果，因此“三分法”可以凝练为“两分法”，即合宪性解释包含单纯解释规则与冲突规则两个方面，参见蔡琳:《合宪性解释及其解释规则--兼与张翔博士商榷》，载《浙江社会科学》
  有德国学者认为，从多种可能的规范解释中，优先选择那些导致与基本法相一致的结果的解释的这一规定，确定了合宪解释的本质。
  本书作者特别指出，“合宪解释”应当区别于“基于 的解释”，后者是指“在对能被做出解释、拥有被解释空间的规范进行解释和适用的时候，要注意 中的基础性决定”。
  这实际上就是强调了作为冲突规则的合宪性解释和作为纯粹解释方法的合宪性解释之间的区别，而该作者虽承认在术语使用上已然有所混淆，但还是应当坚持两者之间的差别。
  参见第454页以下。
  对于本文的写作目的而言，笔者将不考虑这一术语上的区分，仍将在广义上使用“合宪性解释”这个概念，即包含单纯解释规则和冲突规则两个面向。
  即有权改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律(立法法第88条第1项。
  即有权依据 审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性(立法法第88条第2项)。
  根据立法法第90条第1款的规定，全国人大常委会的审查对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。
  下文将对法院如何被禁止援引进行分析，参见下文第四部分第(一)节。
  “河南洛阳种子案”是2003年由河南省洛阳市中级人民法院所审理的一桩合同纠纷案件。
  前引5，张翔文。
  翟小波教授也曾论及合宪性解释的问题，他的观点是合宪性解释仅仅是法律解释，而不是 解释。
  然而，翟教授仅仅是与张翔教授等合宪性解释的认同者在法院没有进行 解释这一点上存有表面上的共识。
  关于“基于 的解释”和“合宪性解释”的术语分歧，参见前引6. 张志铭:《法律解释原理(上)》，载《国家检察官学院学报》
  秦前红、黄明涛:《法院如何通过判决说理塑造法院的权威--以美国最高法院为例》，载《中国刑事法杂志》
  谢立斌副教授曾以德国一桩行政法院判例来说明 上的基本权利条款如何被“解读进”民法上的公序良俗条款。
  此案中，法院之所以认定扔侏儒活动不符合民法上的公序良俗原则，是因为扔侏儒的行为不符合德国基本法上的“人的尊严”条款，而尊重和保护人的尊严则被认为属于公序良俗的范围。
  谢立斌副教授并未强调本案解释了 ，只是说法院在解读民法上的“公序良俗”条款时，考虑了 上的规定。
  但本文认为，所谓“扔侏儒的行为侵犯了人的尊严”已经构成对“人的尊严”条款的解释。
  参见谢立斌:《论法院对基本权利的保护》，载《法学家》2012年第2期。
  刘练军教授论及作为一种独立的法律解释方法的合宪性解释的时候，颇为明确地表示，我们“并不能亦无需否定它对这种最高级规范的适用”，只不过他由此得出的结论就是，“合宪性解释方法在我国的司法裁判中并不可能像西方宪政国家的裁判中那样有实际上的适用空间和适用需要”。
  参见刘练军:《何谓合宪性解释:性质、正当性、限制及运用》，载《西南政法大学学报》
  刘教授的意思是，因为我国司法裁判中无权解释 ，而合宪性解释又不可能不解释 ，因此与我国无缘。
  郑磊是在典型的欧陆合宪性审查体制的语境下讨论两类合宪性解释的异同的，并未特别指涉我国体制。
  但他的分析恰恰说明，解释 的主体是否有权据此宣布某部法律违宪是制度设计的起点，进而才创设了普通法院在不能作违宪宣告时的提请程序(所谓“关联程序不同”)、以及对普通法院所作 解释的约束力之限定(所谓“解释结论之效力不同”)。
  参见前引4，郑磊文。
  参见前文第一部分第(二)节，亦可参见前引12.
  这样一来，各业务庭的归口案件就相对清晰了。
  就目前而言，可以零星看到某些部门法案件的裁判文书中有 条款或 原则被援引、提及，因此并不能说法官在“找法”的过程中完全无视 。
  但是，本文并不能提供一般性的统计数据以表明司法实务部门中 条款存在的样态及范围。
  如前文所述，对全国人大常委会的立法的合宪性审查只可能由全国人大作出，在形式上表现为全国人大行使撤销权或改变权，而这一般被指称为 监督。