text: PPP模式中特许经营权取得方式之问题探究
  一、PPP模式中的特许经营权
  (一)PPP基本概念
  广义的PPP是指公共部门与私人部门为提供公共产品或服务而建立的一种伙伴关系。
  根据私营机构参与程度的不同，广义的PPP可以分为外包、特许经营和私有化三大类。
  在这些模式下，强调合作过程中的风险分担、优势互补、利益共享。
  狭义的PPP通常被理解为公共基础设施建设运营中一系列项目融资模式的总称，包括BOT(Build-Operate-Transfer，建设-运营-移交)、TOT(Transfer-Operate-Transfer，、DBFO(Design-Build-Finance-Operate，设计-建设-融资-经营)等多种模式。
  (二)特许经营权概念
  特许经营权:是指由权利当局授予个人或法人实体的一项特权。
  很显然，PPP模式中特许经营指的是第一种形式。
  第二种是属于商业特许经营，
  (三)特许经营权与PPP的关系
  目前而言，本文所研究的PPP模式下的特许营业权指的是狭义的PPP。
  狭义上的PPP作为一系列融资模式的统称，其中的TOT、BOT以及BOOT模式进行的PPP项目就是目前实践操作中来看，都是典型的特许经营。
  所以说，无论PPP的界定如何，在实际运用中基础设施和公用事业的PPP项目与特许经营权是紧密相联的，只是从某种程度说，PPP模式的运用随着新政策与创新意识的作用，能够运用与PPP模式的项目就不仅仅局限于特许经营权这种方式了，它的涉及面涵盖内容更加广泛。
  二、特许经营权的取得方式
  1、公开招标、邀请招标方式
  按照公开招标方式取得的特许经营权，被选定的特许经营者需按照投标流程，准备报名资料通过资格预审，报名完成取得招标文件后按要求制定标书，投标后如果中标，实施机构就会与选定的特许经营者签订特许经营协议。
  公开招标与邀请招标的区别在于，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，两种模式在招标信息发布的方式、选择的范围、竞争的范围以及公开程度等各方面的都有所区别。
  值得注意的是在PPP模式中的特许经营协议的签订，如果实施机构在招标或谈判文件中载明需要成立特许经营项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。
  2、竞争性谈判方式
  《政府采购法》第三十条提到，对于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的可以采取竞争性谈判。
  竞争性谈判第一步就是成立谈判小组，谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成;然后制定谈判文件，包括谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项;在确定邀请参加谈判的供应商(不少于三家)后，谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判;最后确定成交供应商。
  采用竞争性谈判方式可以简化采购程序、提高效率，同时能对一些特别条款内容细节进行详细洽谈，更容易达到适当的价格和一致的协议。
  3、竞争性磋商方式
  竞争性磋商的特点在于确定最终采购需求方案时，评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款(采购文件中规定的不可谈判核心条件的除外);候选社会资本的名单是以评审小组对社会资本提交的最终响应文件进行综合评分排序;最后在确认谈判环节项目实施机构成立专门的采购结果确认谈判工作组。
  这种模式就不在是以最低报价中标，这样形成了政府与投资人之间的双向选择，在政府推进PPP合作模式的当下，竞争性磋商这种模式适应当前大量政府服务采购需求。
  即适合单一来源采购的条件比较苛刻，只有满足上述三种条件之一时才能适用。
  按照政府采购法，除了上述途径方式外还有询价以及国务院政府采购督管理部门认定的其他采购方式。
  但是财经113号文只列了五种方式，是否意味者在PPP模式中询价和其他方式是不准许的呢
  在这里，笔者认为虽然113号文有提及“项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”
  但是这里的“依法选择适当采购方式”针对的范围是上诉明列的五种方式，里面没有“等”保留字眼，所以笔者认为如果采用公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购外的其他方式，还是存在一定的风险。
  三、特许经营权取得存在问题及解决方法
  1、适用法律不明晰
  就目前已出台的相关文件，发改委指出特许经营的取得应适用《招标投标法》，而财政部门的操作指南规定适用《政府采购法》，实践操作中具体该用何种方式，难以找到明确的规定。
  然而，PPP模式中特许经营权的取得适用的不同法律，对政府还是社会资本方都有很大影响。
  (1)规范的主体不同
  并且，《招标投标法》不但规范招标(采购)主体，也规范投标(销售)主体，主体之间相对平等，这与《政府采购法》规范的主体很大不同。
  (2)交易方式不同
  国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，归纳起来5+X种方式;然而《招标投标法》就明确规定不是邀请招标就是公开招标，交易形式单一。
  (3)管理体制不同
  政府采购是实行财政统一管理，监察、审计和行政主管部门分工监督的体制，最高领导机关是财政部。
  招标投标是实行发改协调指导，各行业(行政)主管部门归口监督的体制，最高领导机关是发改委。
  目前国家也在鼓励社会资本参与到项目前期识别准备过程中来，以此提高PPP项目的签约率，特许经营权取得方式适用法律的明确是亟待相关权利部门解决的问题，究竟是发改委牵头还是以财政为主
  不同方式的选择，对于PPP项目的某些社会资本方在后期如何获得该工程建设施工总承包
  都是值得我们思考的问题.
  2、特许经营协议性质不明确
  清华大学建设管理系教授王守清认为 :“这意味着社会资本和政府之间签的特许经营合同不是平等主体之间的民商合同，是行政合同，这个对投资者就很可怕了，因为我只能申请复议，不能申请仲裁。”
  但是财经(2014)113号文件第二十八条第三部分争议解决中规定:“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”
  这是不是意味着特许经营协议是民事合同
  其实不然，在该文件三十条中又有规定:“社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。”
  3、特许经营取得后的监管问题
  (1)监管过度
  PPP的作为一种政府与社会资本间的新型合作模式，社会资本方依法从政府手中获取特许经营权后，因为政府追求社会效益与社会资本追求经济效益的矛盾冲突，以及社会资本方凭借其垄断地位和信息优势，某些企业往往会通过降低服务标准来谋求额外的收益，政府部门在监管体制不完善的情况下，为了防止该种情况的发生，可能会进行一些过度的监管，以至于干涉到企业经营性业务。
  (2)监管不当
  由于PPP项目运营周期长，涉及领域广，要求技术复杂等特点，导致如何防止暴利，加强监管，预防垄断利益成为政府一个难点问题。
  财政部出台的指南中，政府监管也只是笼统的概括:“监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等。”
  没有相应的监管细则，以及有效的社会监督机制。
  特别在于质量监管中，监管不当时候很容易发生的。
  一般来说，企业提供产品和服务的质量分为可观察也可验证的与可观察但不可验证的两类，对于可观察但不可以验证这一类如何监管，是值得我们思考的问题。
  1、完善特许经营立法
  从宏观层面上，虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)的实施对于特许经营权的项目起到了很好的引导和推动作用，但很多地方仍有待进一步完善，包括但不限于以下内容:
  (1)《办法》中列举了三种特许经营适用的方式(BOT、BOOT、BTO)，最后包括一条兜底条款“国家规定的其他方式”，但在PPP项目的实践中，能涉及运用的模式多种多样，考虑到大部分特许经营项目都可以按照PPP模式来运作，那么是否PPP模式中涉及到的其他的模式也适用于特许经营方式
  这部分有待法律的明确规定;
  (2)《办法》第六条规定特许经营期限最长不超过30年，但对于对于投资规模大、回报周期长特许经营项目可以由双方根据项目实际情况约定超过前款规定的特许经营期限。
  多长期限算是周期长
  这些有没有一个衡量指标，对于满足条件后“约定超过前款规定的特许经营期限”这是否可以意味者永久性特许经营权存在的可能性
  还是超过前款30年但还是有一个最终限制期限
  等等，有待相关立法的明确规定;
  对于此，如果是同一项目在制作实施方案时，我们到底是参照《办法》相关规定还是以财政部操作指南来作
  两部门否在同一事项上统一口径，这样才有利于特许经营项目的实施;
  (4)《办法》第十一条规定”需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的由财政部门负责开展相关工作”具体如果与财政部门如何衔接、需要提供什么资料、审批流程是怎样,等等都需要具体细化完善;
  (5)第十五条对于特许经营人的选择方式的规定，与其他部门的规定相冲突的，有待说明或补充完善;
  (6)特许经营协议应当主要包括的内容过于简单，有待进一步的细化;
  (7)《办法》第三十九条“特许经营期限届满终止或提前终止的办理有关设施、资料、档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续”办理手续流程和具体内容缺乏明确规定，有待详细说明。
  (8)制定相关法律明确特许经营协议的性质，到底是性质合同还是民事合同，或者说进行创新的处理。
  在此，笔者认为我们可以结合相关条文规定及实践操作中双方权益充分考虑，在合同部分特许经营协议归属于民事诉讼法所调整的范围，而在特许经营权的授予和行政监管方面，则归属于行政诉讼法调整的范围。
  从微观层面上，规范各部门权责，哪一个环节由什么部门主管，责任如何承担，都需要进行明确规定。
  比如，什么样的项目是由发改委牵头，什么样的项目由财政部门牵头，或者是需要两部门一起协作配合;以及第十三条规定“会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。”
  各部门如何审查，以及出具什么内容的书面审查意见，都有待政府内部的具体规定。
  2、引入专业中介机构
  特许经营协议涉及建筑、经营、管理各个阶段--周期长;经济、法律、民生等各个领域--范围广。
  所以针对不同的问题，我们可以邀请各领域相对专业的人员参与进来，解决专业性问题，比如会计事务所、律师事务所、中介咨询机构等。
  他们的参与对于整个项目财政预算、回报机制评估、法律风险把控、实施方案的策划、全过程的谈判协助、合同体系的完善都能起到至关重要的作用。
  笔者作为一名律师认为，在目前相关立法比较混乱且不明确的环境下，在项目的前期阶段就寻求相应专业的律师事务所或者其他咨询机构是很有必要的。
  无论是新建项目还是存量项目，就PPP项目的可行性论证、项目实施方案的起草(或是未通过验证项目的整改)等项目识别与准备阶段涉及的专业事务、项目采购中的沟通谈判以及后期的执行与移交，中介机构的提前介入能让项目的推进少走弯路，同时规避潜在的风险，对于项目顺利实施有很大的帮助。
  3、完善内部的监管体制，建立相应的社会监督机制
  政府要对企业的价格行为、质量行为、垄断行为进行严格监管，以保护公共利益。
  防止高速公路中PPP模式成为企业的印钞机;企业的内部经营上，只要企业运行良好，要给予充分的自主权。
  在完善监管体制的过程中，政府部门需要从主管部门逐渐转变成为监管部门。
  与此同时，充分发挥公众的监督作用，建立相应的适合监督机制，只有这样才能从各个方面各个层次上解决特许经营权可能面对的诸多问题。
  总之，虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》还有诸多不完善之处，但是它的出台对于PPP模式的运用起到了至关重要的作用。
  PPP模式的推广及运用，不仅仅是为了解决财政资金困难，更重要的是它是一种创新，一种兼顾政府、社会投资者和消费者三赢的模式。
  特许经营权作为PPP模式的核心，架起了政府与社会资本间合作的桥梁，一方面降低了政府财政的支出，使得节约下来的资金可用于其他领域的建设，改善了民生，从本质上解决了“子欲养而亲不在”的社会难题;另一方面，它让最专业的人做最专业的事，提供高质量、高效率、低成本的公共产品和服务成为现实。