text: 在WTO框架下对我国面临的跨境污染输出问题的法律思考
  随着经济全球化的迅猛发展，特别在WTO规则成为全球贸易秩序主宰的今天，旧的贸易屏障迅速坍塌，而新的防御结构有待完善，在贸易壁垒的重构间隙，特别是对于那些法制进程滞后于WTO普遍规则要求的国家，跨境污染转移已变成一种常见的现象，跨境污染的发生频率和造成的后果，随着科技的发展，非但没有减轻，反而愈演愈烈，已经从简单的直接垃圾出口，发展到输出污染技术设备乃至整个行业，所造成的环境损害也有个别、微观发展到普遍、巨量，而且难于治理。
  现实中的污染转移现象可以分成两类:一是在人为控制下的跨境转移行为以及随之出现的污染物或污染后果，污染转移的全过程在特定主体的有意识的控制之下，转移污染本身是其直接或间接追求的目的，如走私电子垃圾;另一类则是在自然力的作用下发生的、其转移过程和后果不由当事人的主观意志决定，如由火山爆发引起的灰尘污染，由于意外事故发生的污染，如切尔诺贝利核电站泄露事故。
  学界有学者著文论述的污染跨境转移似限于发生在国与国之间的以走私，贸易，或投资为形式的污染位移，这种位移具有明确的目的地，而在实际中，存在这样的情况，有污染跨境转移的发生，但是不存在明确的对象和目的地，因而也更加难以防治。
  为了区别上述的两种情形，本文采纳“输出”的概念，强调本文所谓污染位移的目的地特定性，所以，实际上本文所关注的问题就是对环境污染转移现象分类的第一种。
  一、跨国污染输出的现状及成因分析
  (一)我国面临的跨国污染输出的现状
  改革开放以来，我国政府加强了环境保护工作，对危险废物的越境转移和污染密集产业引进，采取了严厉禁止和坚决反对的态度。
  1990年3月22日，中国政府签署加入了《巴塞尔公约》，同时在我国制定的一系列环境保护法律、法规中都做出了危险废物的越境转移和污染密集产业引进的限制性规定。
  近年来，我国部分地区从境外转移污染的事件时有发生。
  从这些事件分析，发达国家向我国污染输出主要有以下形式:1
  (1)兜售“资源性”废物为名，通过直接贸易形式把“洋垃圾”转移至我国。
  即污染物的直接输出;如近期，浙江台州、广东南海等地区洋垃圾拼成“名牌电脑”事件，屡被媒体曝光，针对这一问题，在国务院新闻办举行的记者会上，国家环保总局副局长汪纪戎专门回答了记者的提问。
  2上海南京也曾经发生类似“洋垃圾”进口的事件。
  (2)通过提供假检验证书或其他欺诈手段，向我国输出在本国禁止生产和流通的有害产品，一般是一些已经被淘汰的库存产品。
  即污染产品的输出;
  (3)以直接贸易的形式向我国输出在本国禁止生产的石棉、铸造、有色金属冶炼、化工、医药、纸浆生产等高污染产业或者项目，即对环境产生污染的技术设备和污染行业的输出。
  有些地方面制定了各种优惠政策以吸引外资。
  一些外商以此为机会，在我国不少地区投资兴建污染治理费用高、处理难度大、易给我国带来严重污染和危害的生产性企业，以获得高额利润。
  本质上反映发达国家与发展中国家在经济发展问题上的对立，一方面发达国家在占有大部分经济资源的同时，还想要享受优质的局部环境，于是，通过各种手段转移环境危险;另一方面，发展中国家希望获得发展，不得不已牺牲自己的生存环境质量为代价。
  在这种短视环境观念的支配下，这样的一场交易最终没有获利者，双方都将为此付出沉重的代价。
  好在随着人类理性的崛起，可持续发展战略已被普遍认同，积极合作，共同控制污染的跨境输出已经成为各国共识。
  (二)跨国污染输出的成因分析
  促使污染跨境输出的原因归纳起来有如下几个:
  全世界每年产生的危险废弃物约有3亿吨，其中90%产生于发达国家。
  这还只是平均水平，对于发达国家，由于其环境标准往往高于发展中国家，因此在发生同样经济收益量的前提下，其被列为有害废物的副产品的相对数量偏高，这在客观上也促使发达国家通过废物的跨境输出来缓解其国内的环境压力。
  2、发达国家转嫁环境危险动机的客观存在
  各国的经济发展水平、国民的环保意识、环境的经济价值观念的不同带来对有害废物贸易的经济价值评价观的差异。
  发展中国家由于受经济文化发展水平的制约，满足于进口废物带来的短期资金收入，而发达国家通过输出有害废物，可以节约大量的用于环境治理的资金，还会取得国际贸易利益。
  3目前，很多发达国家在处理危险废物方面的环保法规和标准都日益严格起来。
  3、发展中国家国民环境保护的行政和法律体制不健全，废物处理有待引进先进的市场机制
  相对与发达国家而言，发展中国家普遍存在民众环境意识薄弱、环境法规不健全、执法不力、缺乏再生利用和无害处理有害废物的能力的状况。
  主要体现在:(1)有害废物管理体制不完备，人员素质不高，管理水平有限，有的环保部门甚至没有专门的废物处置管理机构。
  (2)用简单粗糙的方法处置有环境危险的废物，如有的直接将工业废料与生活垃圾混在一起，用普通的掩埋或露天焚烧的方法处置。
  (4)有害废物市场处理体系有待建立。
  在一些发达国家，废物的分类、收集、回收、再利用已形成一个专门的行业，如美国的LaidLaw环境服务公司是一家国际性的环境产业公司，在工业和有害废物管理、处理和处置方面都有很大的业务量。
  而在我国及其他一些发展中国家，这种体系尚处于低水平的萌芽状态。
  就我国而言，这种处理是通过遍布各地的资源再生公司体系来完成的，但由于缺乏相应的技术和资金支持，所谓资源再生的过程只是选择范围极有限且技术含量很低的废物回收，仅限于纸质，塑料质，金属质等的废物。
  对于其他种类的大量废物，在城市则由城市环境卫生部门通过集中收集至郊区的垃圾场焚烧或者掩埋，而在农村，各种生活工业垃圾基本上处于无人过问的状态，由于农村废物排放的分散性，污染的控制难以有效进行，对环境有巨大的潜在破坏可能性。
  4.现有的国际贸易理论，投资理论，技术转让理论的缺陷
  现有的国际贸易理论，投资理论，技术转让理论的最大缺陷是追求狭义的经
  济比较效益，而没有考虑广义的社会生态环境效益，其中许多理论本身就为发达
  国家向发展中国家输出污染提供了依据。
  国际贸易理论很多。
  从表面上看，这种贸易和投资符合自由化原则，对双方都有利:就输出危险物者而言，让垃圾在国内作环保处理成本很高，而输出废物基本没有成本;发达国家转移污染密集产业既可以把生产过程和危险物“名正言顺”地转移到发展中国家，又可以享受投资的利润;就发展中国家而言，购买危险废物价格便宜，又可得到可再生资源，接受污染密集企业也可创造就业机会。
  这样似乎可使双方的比较优势得以发挥。
  但是，如果这种比较利益再宽松的环保要和生态环境代价求下就能获得，那么其结果将是使输入方付出巨大的生命健康代价。
  国际投资理论也很多。
  象维农的产品周期论，该论被用于解释发达国家对发展中国家直接投资的动机。
  该论认为产品周期是产品运动的普遍现象，主张在新产品阶段实行垄断，用少量产品向经济结构和消费结构相近的国家出口;在产品成熟阶段选择经济水平，消费结构相似的国家作为投资对象;待到产品标准化阶段，为进一步降低产品成本，便在发展中国家寻找投资机会，再将产品出口到母国这实际就是将国内即将或已经被淘汰，高能耗物耗，高污染的产业让发展中国家去生产，然后把干净的产品出口到母国。
  日本小岛清的边际产业扩张论则明确主张日本企业的对外投资从本国已处于劣势的产业依次开始。
  所以这一理论也为转移污染密集产业提供了依据。
  5、国际立法的缺失
  1989年3月22日，联合国环境规划署在瑞士巴塞尔召开了“制定控制危险废物越境转移及其处置公约”的专家组会议和外交大会，签署了《关于有害废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》(以下简称《巴塞尔公约》)。
  该公约生效时间为1992年5月5日，有104个国家成为该公约的缔约国。
  公约签订的目的是控制并把隶属公约管辖的废弃物越境减少到最小程度，把产生有害废弃物减少到最低程度，包括尽可能对废弃物产生源进行处置和回收;帮助发展中国家和经济转轨国家对他们产生的有害废弃物和其他废弃物进行有利于环境的管理。
  5在危险废物跨境转移的法律控制上，公约具有里程碑的意义，但作为南北对话和斗争的产物，它还存在很多不足:
  (1)公约对许多关键性的概念的规定过于原则，内涵外延模糊，不能被确定援引。
  如对于“有害废物”的界定，列举于附件一，二中，同时也规定缔约国也可以国内立法将其他废物定义为有害废物，并未给“有害废物”一个统一明确具体的定义，不同国家有不同的有害废物标准，具体到个案还是只能通过当事双方协商解决，这样以来，公约存在的意义就值得商榷了。
  又如，公约规定“各缔约国应采取适当措施，以确保有害废物和其他废物的越境转移仅在下列情况才予以许可:当出口国没有适当的处置场所或技术能力和必要的设施、设备能力，以无害环境而且有效的方式处置有关废物时”，6但对于“适当”、“技术能力”等词的含义无统一的解释，发达国家可能以本国环境标准高为由，认定自己“没有适当的处置场所或技术能力和必要的设施、设备能力"，从而为其跨境输出污染物的行为辩解。
  (2)公约有的规定前后矛盾
  最明显的是第4条和第11条，对此，学界的意见比较统一。
  公约第4条规定，禁止向非缔约国出口或从非缔约国进口有害废物;第11条规定，各缔约国可同其他缔约国或非缔约国缔结关于有害废物越境转移的协定，只要求此类协定不减损本公约以环境无害方式管理废物的要求。
  7因为公约对何谓“环境无害管理”这一关键概念无明确规定，使得缔约国可以任意解释该条款，在实际上，缔约国的有害废物出口并不受控。
  (3)实施公约的困难
  缔约国尤其是发展中国家是否有能力执行公约的各种复杂的规定，直接决定了公约是否能被有效率地实施。
  如对于PIC(事先知情同意制度)和同意程序，出口国进口国及经过国主要面临的问题是:不知道将有有害废物经过或进口到本国;没有充足的专业知识和技术来评价一个有害废物的越境转移是否可以接受;没有进行通知和同意的管理能力;对于将要进行的有害废物转移的专业评估没有足够的信息帮助。
  故Kummer认为，成功采纳PIC制度需要靠国家先进的环境管理设施和规定;当大部分发达国家都存在问题，却要求发展中国家或转型中的国家有效执行该机制是不可能的。
  因此公约规定的控制，监督，PIC制度，交换信息等制度需进一步完善。
  发达国家应更多向发展中国家转让先进技术和设施，帮助发展中国家有效地执行公约。
  二、控制跨境污染输出方面现有的法律规定
  跨境污染问题涉及到的法律关系包括国内法和国际法两个方面，从污染物跨境发生的过程来看，有害的污染物一旦产生，其产地的法律对即有管辖权;当污染物准备出口，它必然面临国际通用贸易规则的约束，当污染物运抵目的地时，当地的法律对其的准入也设定了一系列的规则;最后，当跨境污染输出事件的当事各方之间发生纠纷时，也要借助于国际公约、协定、条约来解决问题。
  就中国而言，现在面临的主要是在加WTO后现有的法律规则同WTO规则靠拢和协调的问题。
  (一)关于污染物越境输出的现有的法律规定
  污染物中可以通过运输转移的主要是固体废弃物或者被固化了的废弃物(如用容器装载的废液等)因此，我国主要在有关固体废弃物的立法中污染物转移的问题。
  目前相关的国内立法有现行《刑法》第三百三十九条的规定，1995年全国人大颁布的《中华人民共和国固体物污染环境防治法》，1996年国家环保局、外经贸部、国家工商局等联合发布的《废物进口环境保护管理暂行规定》及《关于〈废物进口环境保护管理暂行规定〉的补充规定》，1996年国家商检局、海关总署、国家环保局联合发布的《关于对进口废物实施检验有关问题的通知》等。
  国家环保局会同外经贸部、海关总署制定调整发布《国家限制进口的可用作原料的废物目录》等。
  有关的国际法规主要有1992年生效的《巴塞尔公约》，公约确认任何国家均享有禁止来自外国的危险废物和其他废物进入其领土内处置的主权权力，同时对缔约国之间转移危险废物和其他废物的控制程序和要求作了规定。
  但该公约并未禁止有毒垃圾出口，而是只要接受国同意，有毒垃圾出口就是合法的。
  1995年，在发展中国家的强烈要求下，有关各国修订了《巴塞尔公约》，新公约规定禁止以“循环再生产”的名义出口有毒垃圾。
  包括电脑在内的电子及电器零件，已被巴塞尔协定的技术工作组列为有害物质。
  美国是唯一拒绝在该公约上签字的发达国家。
  (二)关于污染产品和设备的越境输出的现有法律规定
  污染产品和设备是指那些在一国已经被禁止或限制销售和使用，或者限期淘汰，但在输入国并不被法律禁止的产品和设备等。
  本文所指的污染产品和设备的越境输出是指外国将本国禁止或限制销售和使用，或者限期淘汰的产品和设备转移到中国，而中国法律并不禁止或限制这些产品或设备。
  如自控制消耗臭氧层物质的国际公约生效后，已有部分发达国家将其国内的受控物质以及需要使用或产生受控物质的设备转移到中国。
  目前相关的国内立法主要有1992年颁布的《进出口商品检验法实施条例》和《环境保护法》。
  一方面对一些具体的污染产品和设备做出了明确的禁止进口的规定，另一方面，也制订了一些防止漏洞的抽象条款，如，我国《环境保护法》第24条规定:“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用。”此条款的积极意义是显而易见的，这里的“任何单位”包括外国的企业。
  相对发达国家而言，在这方面，我国的法律规定是很不健全的。
  主要的缺陷在于环境标准偏低和缺失。
  原因主要存在于以下几个方面:首先是客观的因素，各国由于经济发展水平的差异，造成了它们对环境标准的不同规定。
  落后国家急于发展，不可避免地降低环境标准，或者缺失有关的环境标准，以给本国的经济发展提供足够的空间，虽然国际社会对所谓可持续发展早就达成了一致，但在实践过程中，以牺牲环境换取发展的做法几乎是普遍现象，我国同样不能避免。
  其次是国际上对何谓污染产品和设备缺乏统一的规定，且在事实上在现有的世界经济发展水平的前提下，也不可能有统一的规定，这种规定的差异就给污染产品和设备的越境转移提供了可乘之机。
  而且这样的规定具有天然的软弱性，为主权左右，它只有通过订立普遍的国际条约来实现，这个过程是艰难的，而且即使暂时达成一致，也不能保证其贯彻执行，如美国拒绝执行《京都议定书》就是例子。
  (三)关于污染行业输出的现有法律规定
  污染行业是指在生产过程中会造成环境严重污染和破坏的行业。
  属于此类行业的企业在生产过程中因为生产工艺的特殊性而难以避免产生大量污染物。
  经过了环境危机的发达国家既希望保证其国民经济的高速发展，有追求局部的优质环境，然而，在一定的社会条件下，这两者的发展存在此消彼长互为成本的关系。
  为了解决这种矛盾，发达国家利用旧的国际经济秩序，大量向发展中国家直接投资。
  (参见上述的关于国际投资产品周期论和边际产业扩张论)
  经济全球化在带来机遇的同时也会带来一些负面影响，管理的高层次集中和生产的低层次扩散造成了经济全球化中的“不平等地位”问题。
  由于资源和廉价劳动力的原因，发展中国家容易接受发达国家扩散的低层次产业，形成同发达国家高层次产业的垂直分工，这是一种支配与被支配的分工体系。
  改革开放之初，我国为了尽快引进外资，对外方的直接投资要求不高，引进了许多污染企业。
  例如，改革开放以来，港澳地区的化工电镀冶金制革漂染等污染严重的行业几乎整体转移到内地，国外的一些污染严重的行业也在中国找到了落脚点。
  随着经济的发展，我国引进外资的档次有所提高。
  目前我国政府用来限制外国污染行业转移的主要手段是行政审批。
  根据我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的有关规定，设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业均须事先报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。
  审批机关对于会造成环境污染的企业的设立申请，不予批准。
  但是目前这种对外商投资企业一律实行审批制的做法，和我国设立内资企业的制度是不一致的。
  我国已加入了WTO，而这种投资者因国籍的不同而享受不同的待遇的做法，违反了国民待遇的原则，应尽快修改相关立法，做到与国际通用规则接轨。
  另外，从现有的法律制度来看，环境影响评价制度是一道有力的屏障。
  《中华人民共和国环境保护法》和《建设项目环境保护管理条例》规定12，凡设立生产性企业都要实行环境影响评价制度，环境影响报告书、报告表、登记表经有关部门批准后，才能进行建设。
  但我国的环境标准与发达国家相比普遍偏低，所以外国的污染企业容易进入。
  如果在相同的条件下，我国批准国内的投资者设立某企业，却禁止外国投资者设立同类企业，这也违反了国民待遇原则。
  三、WTO规则下，我国控制跨境污染转输出的法律对策
  控制污染物越境输出涉及到两个或两个以上的国家或者地区，是一个动态的流降问题，这种流动的方向取决于类似于液体渗压的原理，发达国家因其经济势力的高阶位而相对与发展中国家或不发达国家产生“压力差”，具有负的外部性的物质和能量从前者流出，向后者流入。
  因此，要从根本上解决这个问题，涉及到发达国家和发展中国家或不发达国家两个方面，就发达国家而言，应当承担起其应负的国际义务，严格控制污染的产生，利用经济和技术的优势尽快实现清洁生产，从生产的源头和过程防范污染。
  同时，应当积极帮助已经发生严重污染的国家进行治理，解决已经存在的污染问题。
  然而，这种要市场主体自觉将其经济外部性内化的要求在现有的国际认识和制度体系条件下是无力和苍白的，这只是一种包含理想愿望的价值取向，不仅发达国家，如果将世界市场看成一个大的市场经济群落，它也面临同样的问题，“市场经济在垄断，污染以及失业和通货膨胀中遭受损失”13现实地，我们还须更多地关注实在可行务实的策略方案。
  法律对策的生命在于解决问题。
  由解决问题方式的不同，可以将其分为现实策略和理想策略。
  现实策略即在现有的法律资源条件下，能够最大正效益地解决问题同时带来最小负效益的处理方案。
  这通常是现实主义者考虑问题的方向，故命名如斯。
  现实主义的好处在于当下的高效和实用，不足在于过度的现实往往缺乏必要的制度理想和优益规划。
  理想策略，是在充分的法律资源条件下，能够最大正效益地解决问题同时不带来任何负效益的处理方案。
  它是与现实策略相对的概念，类似于法理学中的概念---“应然”，它具有相当的“前瞻性”，代表法律的终极理想。
  庞德认为“我们在讲的这一意义上的法律，并根据权威的传统理想或以它为背景，。”14其意义在于，只有在理想状态或者说应然状态的关照下，才可能实现法律的前瞻性，也才能为现实策略的发展方向指引道路。
  限于本文的篇幅以及笔者的研究范围，循着上文对我国有关控制跨境污染转移方面现有的法律规定的分类分析，本文下面将着重阐述相关的现实策略。
  (一)关于控制污染物越境输出的法律对策
  在这方面，WTO规则同我国现有的法律规定并无大的冲突，虽然国际国内的有关控制污染转移的规定在一定程度上限制了贸易自由，但WTO中有多个协定认同了这种为了保护环境、可用尽的自然资源、人类和动植物的生命健康而采取的法律应对，前提是不违背非歧视原则、不对情况相同的各国构成武断的或不合理的差别待遇、不构成在国际贸易中变相限制。
  15控制污染越境输出的重点，是加强行政执法力度，严厉打击走私有害废物入境的行为，同时须完善市场监管体制，杜绝危险废物市场。
  (二)关于控制污染产品和设备越境输出的法律对策
  污染产品和设备的越境转移面临的主要问题是不同国家环境标准存在差异，即有这样的问题:对于同样的产品和设备，在A国被法律禁止生产和使用，而在B国它们的生产和使用却是合法的，或者并没有没法律明文禁止。
  如果我国以环保为由拒绝进口相应的产品和设备，出口国就会依据国民待遇原则提出控告，因此在一般情况下，我国不能禁止此类产品和设备的进口。
  根本上讲，要想摆脱这种被动的局面须加快相关法律的制订，在充分考虑我国法制发展与经济发展相适应的前提下，尽快做到与国际环境标准的接轨和协调。
  在当下也不是完全丧失主动，如果该产品属于中国和出口国共同参加的国际环境公约所控制生产和使用的产品，中国和出口国就都有义务逐渐减少其生产和使用，中国即可以据此禁止这些产品的进口。
  作为一个庞大的法律体系，WTO的某些规则与环境公约之间出现一些个案的冲突在所难免，WTO规则的起草者其实早就认识到了这一点，根据WTO的《关于贸易与环境的决议》的规定，“一方面为赞同和维护一个公开无歧视和公正的多边贸易体制，与另一方面为保护环境和促进持续发展而采取的行动之间，不应有任何政策上的抵触。”因此，执行环境公约不应被认为违反WTO的规定。
  以及我国1992年颁布的《进出口商品检验法实施条例》第10条规定:商检机构按照下列标准对进出口商品实施检验:法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，按照法律、行政法规规定的检验标准检验;……法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准，对外贸易合同又未约定检验标准或者约定检验标准不明确的，按照生产国标准、有关国际标准或者国家商检局指定的标准检验。”所以，商检机构可以按照生产国的标准来检验，对于不符合生产国标准的产品，商检机构可以责令收货人退货或销毁。
  在依据该条款时要注意一个问题，因为不同国家的相关标准是不同的，在这种情况下按照不同的标准拒绝进口有违背国际贸易中非歧视原则之嫌，因此，如果存在相应的国际标准，还是应当优先采用国际标准。
  值得一提的是有学者认为出现上面的情况是由于我国立法存在的漏洞造成的，但笔者认为我国没有将某些产品设备列为禁止生产和使用的产品的做法是有依据的，并非是简单的立法缺陷。
  事实上，这是立法者对经济发展和环境利益反复权衡之后所做的制度选择。
  这可以用经济学中的机会成本理论16和收益递减规律17来解释。
  在一定的时空条件下，一国的经济资源是有限的或者说稀缺的，而经济的高速发展和环境保护同样需要投入大量的社会成本，且两者常常互为成本，所以问题并不在于通过法律制度设置绝对严格控制一方而尽可能发展另一方，而在于在两者运动的轨迹上找到藉以契合的平衡点，这样才可能使整体的社会经济处在“生产可能性边界”18上，从而使整个社会富于效率。
  这样的解释同样适用于说明关于控制污染行业越境转移的法律对策问题。
  (三)关于控制污染行业越境输出的法律对策
  我国已加入了WTO，而这种投资者因国籍的不同而享受不同的待遇的做法，显然违反了国民待遇的原则，应尽快修改相关立法，做到与国际通用规则接轨。
  另外，关于如何完善环境影响评价制度，我们可以从三个方面入手，(1)在逐步完善和提高国内环境标准的同时，在对环境质量要求高的地区可制定高于国家标准的地方环境标准。
  (2)明确评价单位的法律责任，增强评价的可靠性。
  一般来说，建设单位作为建设主体，应对评价承担责任，但由于环境评价工作具有相当强的专业性和技术性，并且考虑到外商投资企业有污染生产作业的技术独特性，应当运用制度力量使评价单位提高业务水平，对环境评价做出正确的结论。
  (3)促成国际社会尽快达成一致，制定限制发达国家向发展中国家转移污染的国际公约，在WTO的体系中，为发展中国家争取在环境保护方面的特殊待遇。
  1参见李挚萍:《加入WTO后我国控制外国污染转移法律对策的调整与完善》，载于《环境保护》
  4傅玉辉:《WTO国际贸易与环境保护-“绿色壁垒”