text: 数字证据的程序法定位(4)
  由上所述，我国应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，数字证据要想在诉讼中具有可采性，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。
  对于以列举方式来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，形成一个证据体系。
  我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规则组合而成(注:三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，实际上，主要证据类型基本相同，不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。)。
  确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响:首先，要在程序法上承认其合法性，具有可采性;其次，应确定其证据类型;再次，需制定数字证据规则。
  这就需要解决两个问题:一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包含于原有体系之中，从而保持原有体系与规则的稳定性;二是如果扩大解释并不足以一劳永逸地解决问题，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规则。
  (一)数字证据应成为新证据类型数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题主要是围绕应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。
  所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。
  1.数字证据与视听资料。
  不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者中，也认为视听资料包括计算机存储的资料(注:这方面的论著可参见江伟:《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社 蒋志培:《网络与电子商务法》，第564页;张梅:《电子邮件能否作为诉讼证据》，《华东政法学院学报》游伟、夏元林:《计算机数据的证据价值》，《法学》)。
  不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。
  数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者都须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。
  但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。
  就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是相同的，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在很大差异;数字证据与视听资料在证据规则上也很不相同，将其同归于一种证据类型中，规则的科学性很难保证。
  并且的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。
  但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高人民法院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据而不利于准确裁判，这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。
  将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。
  2.数字证据与书证。
  书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。
  (P154)其与数字证据的相同之处在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段上。
  将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但差异远大于相同。
  从程序法角度来看，一般意义上的书证是通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其效力。
  数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。
  在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。
  并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。
  再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。
  从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。
  在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分:书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以数据电文为书面形式也不等于其可归于书证。
  并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。
  《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定:信息自首次生成之日起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性 (integrity)，并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件(注:根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规则，对于数字证据而言，在技术平台上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据，但此两种在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。
  我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。
  而数字证据很明显有区别于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。