text: 张庆立：集资犯罪中事务型帮助犯违法所得退赔责任的确定
  摘要
  在集资犯罪中，对事务型帮助犯责令退赔采用连带责任的做法，是一种司法粗疏的表现。错误地将“共同犯罪、责任连带”这一判断视为刑法理论通说，既不符合刑罚目的和刑法基本原则，也不利于维护司法权威和司法公信，应予以纠正。责令退赔数额应与犯罪行为在共同犯罪中的地位作用相适应，具体可考虑以实际佣金为基数乘以适当倍数的方式加以确定，至于具体倍数，则由法官根据不同案件的具体情况裁量确定。
  关键词：集资犯罪 事务型帮助犯 违法所得 责令退赔 责任界限
  追赃挽损是办理非法集资刑事案件的重要目标，而违法所得追缴与退赔又直接关系追赃挽损的成效，但现行刑法对违法所得追缴与退赔具体规则并未明确，实践中往往以“共同犯罪、责任连带”为由，要求所有共犯对全案违法所得承担连带责任，除追缴工资等实际收入以外，仍责令继续退赔数百万乃至数亿的集资损失。由于以往裁判文书对退赔表述较为原则，加之司法实践中对责令退赔是否属于判项长期存有争议，判后并不移交执行，这一问题没有凸显，但随着《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》逐步落实，责令退赔作为财产刑执行内容之一被明确，具体刑事执行工作则困难重重，连带退赔合法性问题也开始被实务部门所关注。其中，由于集资犯罪往往涉及退赔数额巨大，与从犯实际违法所得差额悬殊，特别是事务型帮助犯违法所得退赔问题最为棘手，亟待研究。
  一、违法所得退赔责任之争议
  ［基本案情］2020年9月23日，S市S区人民法院认定：被告人王某（1991年生、大专文化）参与某公司非法吸收公众存款，担任该公司实际控制人的秘书，从事广告宣传等具体工作，获利人民币20万元左右，并认定在王某工作期间，该公司非法吸收公众存款所造成的实际损失数额为4亿余元。因王某认罪认罚，且主动退出违法所得20万元，据此，以非法吸收公众存款罪判处王某有期徒刑3年，缓刑3年，罚金6万元，扣押、冻结在案的违法所得发还各投资参与人，不足部分责令继续退赔后发还，扣押在案的涉案物品，予以没收。该判决生效后，2021年5月12日，该法院发出《执行通知书》，要求王某缴纳罚金6万元和未退出的违法所得4亿余元。2021年6月15日，王某提出执行异议。2021年6月16日，法院驳回执行异议。尽管异议被驳回但王某依然不服，多次信访。
  针对上述案例中王某是否应对全案损失承担连带退赔责任，实践中并非没有争议。肯定的观点认为，王某作为帮助犯，应对全案犯罪数额承担连带退赔责任，理由是：在人身损害赔偿案件中，由共同侵权人对被害人人身损害承担连带责任，有法律明确规定；共同犯罪、责任连带是刑法理论通说，而且符合以往司法实践惯例；只有让所有共犯都对被害人损失承担连带退赔责任，才更有利于追赃挽损；采用连带责任还有利于平复被害人感情，有利于在涉众型案件中维护社会稳定。相反，否定的观点认为，王某作为从犯，不应对全案犯罪数额承担连带退赔责任，而只应承担与其犯罪地位作用相适应的退赔责任。理由是：根据罪责刑相适应原则，从犯承担的退赔责任只能是与其犯罪地位作用相适应的责任；如果要求从犯承担超过与其犯罪地位相适应的责任，就有权力滥用之嫌，而且也完全堵死了从犯改过自新的道路，不符合刑罚预防犯罪的目的；让从犯对被害人损失承担连带退赔责任，难以得到从犯及其家属配合，结果并不一定真的有利于追赃挽损，降低责任反而有可能激发从犯及其家属退赔的积极性。
  二、违法所得退赔连带责任之否定
  在非法集资刑事案件中，所谓业务型帮助犯往往指直接从事集资业务，并从集资业务分成或者领取高额固定工资的帮助犯，如业务员、业务主管、业务经理等。与业务型帮助犯不同，事务型帮助犯是指不从事集资业务，仅负责行政事务，不从集资业务中提成，仅领取正常、固定工资的帮助犯，如上述案例中王某就属于事务型帮助犯。如果说业务型帮助犯因其直接开展集资业务，对集资成功作用较大，部分甚至经手集资款，领取高额回报，判决仅要求其对参与数额承担连带退赔责任尚可理解的话，那么要求不从事集资业务、不领高额回报的事务型帮助犯对全案数额承担连带退赔责任，确实值得商榷，这也是连带退赔在事务型帮助犯中矛盾最为尖锐的原因所在。
  （一）“共同犯罪、责任连带”并非刑法理论的通说
  实践中，法院责令事务型帮助犯对集资参与人损失承担连带责任时，往往以“共同犯罪、责任连带”为由，认为此乃刑法理论的通说。对此，必须要说明的是，刑法理论中从来没有“共同犯罪、责任连带”的说法，与之相似的表述为“部分实行、全部责任”。刑法中就共同犯罪采取“部分实行、全部责任”原则，是指在共同犯罪中，部分犯罪人分担了部分实行行为，或者仅实施了帮助、教唆的非实行行为，也要对全部危害结果承担刑事责任。然而，这一原则既不意味着共同犯罪人之间责任是无差别的，也不意味着共同犯罪人之间责任是连带的。相反，根据理论界权威观点，“由于各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用不同，对各共同犯罪人处理时需要区别对待”，“共同犯罪人的社会危害程度不同，需要根据一定标准进行分类，据以确定不同的刑事责任”。可见，理论界真正的通说乃“共同犯罪、责任自负”，或者说“违法共同，责任个别”。从目前理论界最为有力的阶层犯罪论体系看，犯罪实体即不法与有责，而不法具有一般性，责任具有个别性，共同犯罪理论作为刑罚扩大事由，不可能解决责任层面的问题，而是主要解决违法事实归属问题，回答不直接导致危害结果发生的共犯行为为何具有可罚性的问题。共同犯罪中，尽管共犯行为并不直接导致危害结果发生，但刑法也要求共犯对危害结果负责，似有连带表象，但实际上共犯所承担的责任并非连带责任，而是与共犯行为对结果实现的加功相联系，是共犯对自己行为负责的表现，并非代人受过、为人所累。前述案例中，王某作为非法吸收公众存款罪的从犯，其所承担的责任应当归因于自身的帮助行为，而不是受主犯行为的牵连。
  （二）退赔采连带责任不符合刑罚目的和刑法原则
  一方面，从刑罚目的看，不同于刑罚本质与正当化依据，刑罚目的只能在于预防，如果犯罪分子无法通过刑罚改恶从善，就意味着特殊预防彻底失效。对事务型帮助犯，按照连带责任要求就全案犯罪数额退赔违法所得，虽然有利于保护被害人权益，但往往使犯罪人背负了难以承担的经济负担，几乎堵死了其悔过自新、回归正常生活的出路。在羁押执行期间，因不可能全额退赔，其无法减刑、假释，即使是在刑满释放后，由于仍不能全额退赔，其不仅将终生被列入失信黑名单，还将陷入随时可能被强制执行的恐惧，这对于那些刚刚踏入社会、失足触犯刑律的年轻人而言，几乎剥夺了其悔过自新的机会。前述案例中，王某作为一个参加工作不久的大专毕业生，家庭条件也比较一般，如让其承担4亿余元的退赔责任，无疑意味着剥夺了其回归正常生活的可能。
  另一方面，从刑法原则看，违反了罪责刑相一致原则。所谓罪责刑相一致原则是指“刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应，不能重罪轻判，也不能轻罪重判，也即犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪”。在共同犯罪中，事务型帮助犯作为从犯，与组织犯等主犯和业务型帮助犯等从犯相比，显然地位和作用不同，社会危害性程度也不同，从主刑和附加刑的裁判结果看也存在显著差别，但在责令退赔方面却都一致要求对全案犯罪数额承担连带责任，有罚过其罪之虞。从王某的判决结果看，法院以非法吸收公众存款罪判处王某有期徒刑3年，缓刑3年，罚金人民币6万元，可见王某在共同犯罪中的地位和作用远远小于主犯，甚至小于部分从犯，这种情况下让其对全案犯罪数额承担连带责任，过于严厉。
  （三）退赔采连带责任不利于维护司法权威和公信
  在集资类案件中，将全案犯罪数额作为违法所得数额，要求事务型帮助犯承担连带退赔责任，实际上根本不可能追缴到位。事务型帮助犯主要从事行政事务，领取正常固定工资，实践中往往是一些依靠工资收入维持日常生活的人员，本人及其家庭并不具有雄厚的经济实力，即使是经济条件相对较好，与集资犯罪全案犯罪数额相比也是杯水车薪。这容易造成“司法打白条”的现象，致使程序空转，对司法权威有害无益。在王某一案中，王某本人根本无法承但连带赔偿责任，还导致了长期多次信访，不利于维护审判权威。
  实践中，集资类犯罪数额往往特别巨大，而从犯罪获利角度而言，事务型帮助犯仅领取正常、固定工资，二者相差极其悬殊，从行为人对资金的控制程度而言，事务型帮助犯对集资财物也不能起到支配的作用。在主犯不到案或实际损失巨大的情况下，让每月仅领取几千元固定工资的事务型帮助犯对全案犯罪数额承担连带退赔责任，即使连带责任并非独立责任，人民群众也往往难以接受。当然，普通群众的朴素正义观对于司法办案并不具有决定意义，从法律引导或教导意义而言，被所谓民意驱从的法律也是不可取的，如对于偷换二维码取财行为的定性，即使在群众中也存在一般盗窃说、盗窃罪间接正犯说、一般诈骗说、诈骗罪间接正犯说、三角诈骗说、双向诈骗说等多种观点，这就需要法律给予专业上的结论。但无论如何，作为人民司法，民意和普通民众的法感情都是我们需要考虑的因素之一。实践中，针对王某一案中连带退赔的做法，部分人大代表也提出了质疑，远非“此乃司法实践的惯例”所能遮蔽的，需要引起重视。
  三、与犯罪地位作用相适应的违法所得退赔责任之提倡
  实践中，有观点认为违法所得退赔本质系由犯罪人承担的民事责任。对此，我们不能赞同，违法所得退赔是保护集资参与人财产权利的方式，这一点毋庸置疑，但保护财产权利的法律途径，既可以是民事的，也可以是刑事的，而违法所得退赔就是保护财产权利的刑事手段之一。从立法角度看，违法所得退赔规定在刑法之中，从实践角度看，违法所得退赔客观上也无法通过民事诉讼获得救济。因此，违法所得退赔就是承担刑事责任的内容之一。至于退赔数额的界限，建议遵循罪责刑相一致原则，明确集资犯罪中事务型帮助犯违法所得退赔数额，应当与其自身犯罪行为在共同犯罪中的地位作用相匹配，具体可考虑以实际获得的佣金为基数，再乘以适当倍数的方式确定最终退赔数额。需要说明的是，交由法官具体裁量并非意味着允许法官恣意，法官确定具体倍数时，既要考虑被害人损失的数额，也要考虑犯罪人作用的大小，还要考虑犯罪人退赔的实际可行性等多种因素综合确定。
  司法实践中有观点认为，应按照事务型帮助犯实际所得佣金退赔，而不必再乘以相应倍数。对此，我们认为，上述观点实质上是从单个共犯实际获得少量佣金的视角出发，将其违法所得仅限于佣金，从而认为追缴与退赔的对象只能是实际获得的佣金，如此追缴与退赔总额将远远小于集资参与人损失额，其结果必将损害集资参与人的利益。事实上，这是对刑法中“违法所得”这一概念的误读。刑法用语的解释，不仅要采用文义解释方法，还应采用体系解释、目的解释等多种解释方法，从而找到刑法用语的合理界限，明确刑法适用边界。即使在特殊情况下，司法在合理解释范围之内适当偏离了刑法用语最常用的意义，但只要具有实质正当根据，也可以视为一种仅仅属于形式偏离的趋向正义，仍然可以被接纳。
  通常认为刑法中违法所得系指犯罪分子通过犯罪行为的得利；根据刑事诉讼法有关司法解释，系指通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产。可见，违法所得即从犯罪人角度出发，以“所得”为标准计算的数额。与之不同，“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。这就意味着集资犯罪中违法所得是以集资参与人为视角，以“所失”为标准计算数额。两相对比来看，无论是从“犯罪人所得”角度出发，还是从“集资参与人所失”角度出发，只要将共同犯罪人视为一个整体，从全案来看，二者数额都应当是一致的，即集资参与人集资损失就是所有犯罪分子违法所得的一切财物。站在这一立场上，事务型帮助犯退赔范围就并非个人实际违法所得，而是全案违法所得中与其犯罪地位作用相适应的那部分违法所得，由于犯罪过程中以及犯罪后犯罪分子往往存在处置、挥霍财物的行为，因此，与犯罪地位作用相适应的那部分违法所得数额往往大于犯罪分子个人实际违法所得数额，至于二者具体的差额，应交由法官在具体案件中根据事实、证据的不同情况加以确定。可见，考虑以实际获得佣金为基数，再乘以适当倍数的方式确定最终退赔数额，不仅有利于填平补齐被害人损失，保护被害人利益，而且有利于维护罪责刑相一致原则，给予事务型帮助犯改过自新的机会，这不仅是合适的，而且值得被借鉴推广。对于前述案例中的王某，考虑到其在共同犯罪中具体的地位和作用（不同从犯地位作用也存在差别）等全案事实和情节，可在追缴佣金的前提下，责令其按照1倍标准继续退赔违法所得，从而既有利于实现刑罚目的，也有利于维护司法权威，还有利于保护被害人的利益。
  来源：《中国检察官》杂志2022年11月（经典案例版）
  作者：张庆立，上海市松江区人民检察院第六检察部四级高级检察官、华东政法大学博士后研究人员