text: 观点 | 认罪认罚案件中的辩护人参与：法律规定、困境和对策
  作者：上海锦天城（重庆）律师事务所律师张坤龙我国刑事案件中重罪的占比逐年下降，轻罪案件的占比在不断增多。在此背景下，2018年我国刑事诉讼法进行了修改，新增了“认罪认罚从宽制度”，之后各部门也出台了一些规范性意见。在法律层面，这些法律及规范性意见中对律师在认罪认罚从宽制度中的作用提及较少。在司法实践层面，受限于各种现实因素，辩护人参与认罪认罚案件的程度仍然较低。本文结合法律规定及办案经历，对认罪认罚案件中辩护人面对的困境及如何应对进行分析讨论。一、辩护人参与认罪认罚案件的法律规定（一）见证认罪认罚根据我国《刑事诉讼法》第一百七十四条的规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。据此，当犯罪嫌疑人自愿认罪认罚且同意量刑建议的时候，辩护人有见证认罪认罚自愿性的作用。（二）参与量刑协商《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”《刑事诉讼法》第一百七十四条第一款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”《刑事诉讼法》第一百七十六条第二款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第 33 条第 1 款规定：“……人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”第33 条第 2 款规定：“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议……”《刑事诉讼法》第二百零一条第一款前半句规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议……”上述规定表明：第一，认罪认罚的，可以从宽处理。第二，在认罪认罚案件中，检察机关应当提出量刑建议。第三，检察机关提出量刑建议时应当听取辩护人意见，并尽量协商一致。第四。法院一般应当采纳检察机关的量刑建议。（三）针对量刑建议向法院提出异议《刑事诉讼法》第二百零一条 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。这一法律条文虽然没有在正面明确规定辩护人的作用，但仍然可以看出，辩护人对检察机关提出的量刑建议有异议的，可以向提请法院建议人民检察院进行调整。二、司法实务中辩护人面临的困境上述法律规定存在诸多问题，使得辩护人在办理认罪认罚案件中存在阻碍，具体如下：（一）辩护人参与认罪认罚案件无法可依首先，我国《刑事诉讼法》仅规定了在认罪认罚案件中辩护人享有见证认罪认罚自愿性的权利，以及针对检察院提出的量刑建议可以向法院提出异议。可以看出，在认罪认罚案件中，辩护人履行辩护职责的权利规定只是形式上的，见证认罪认罚是否自愿表明辩护人仅能见证签署《认罪认罚具结书》这一过程而见证整个量刑协商的全过程。而就量刑建议向法院提出异议的权利并未直接规定在《刑事诉讼法》中，需要从具体条文中进行提炼方能看出，且也仅是提出异议，是否采纳、如何采纳，不采纳是否需要做出回复等均没有详细的规定。其次，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》虽然规定了量刑协商，但十分笼统，只规定了检察机关在提出量刑建议前应尽量和辩护人协商一致，但没有规定辩护人能否申请启动量刑协商，未规定如何进行协商，也没有规定协商不一致的处理方式。这很大程度上限制了辩护人在量刑协商发挥作用。（二）精准量刑存在困难首先，我国刑法及司法解释，对各种犯罪的处罚均进行了规定，但都比较笼统，导致检察院在对犯罪嫌疑人进行建议量刑的时候有较大的自由裁量权。辩护人在辩护时候也只能针对自首、认罪认罚、坦白、立功等情节进行阐述，但没有办法具体到如何从轻或者减轻处罚。比如认为犯罪嫌疑人或者被告人存在坦白情节，建议从轻处罚，但却没办法阐述究竟应该如何从轻处罚，从轻处罚到什么程度。其次，刑事诉讼法规定了认罪认罚案件检察院应当出具量刑建议书，但未认罪认罚的案件是否需要出具量刑建议则未提及。司法实践中，未认罪认罚的案件，检察机关通常不出具量刑建议书，这在一定程度上导致辩护人无法准确判断是否能够建议犯罪嫌疑人进行认罪认罚。（三）控辩双方不对等  1、控辩双方掌握的信息不对等根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，早认罪优于晚认罪。认罪认罚案件通过鼓励早认罪来提高司法效率，尤其鼓励在侦查阶段认罪认罚，但侦查阶段公安机关掌握了犯罪嫌疑人犯罪的证据信息，而辩护人在侦查机关获取案件信息只能通过询问犯罪嫌疑人。但有些犯罪嫌疑人自身掌握的案件信息就十分有限，加上语言组织能力的不足等，很难将案件事实完整地告知辩护人，致使辩护人无法完整掌握案件事实，那么辩护人自然没有足够的依据来对犯罪嫌疑人进行沟通和提供咨询。最终导致侦查机关可以利用证据优势来对犯罪嫌疑人造成心理压力，使犯罪嫌疑人以及辩护人无力与公诉方进行抗衡。在实质上也就无法保证犯罪嫌疑人认罪认罚具备自愿性。2、控辩双方地位不对等首先，辩护人在刑事诉讼活动中仅依据自身力量来和公权力进行对抗。而控方的侦查、审查起诉均以国家的强制力为后盾，二者地位悬殊。其次，控方能够决定采取何种强制措施，且这一权力几乎不受限制。尤其是捕诉合一之后，检察官的权力更是进一步加强。具体到认罪认罚案件中，检察官等同于同时具备批捕权、公诉权和量刑协商权，而指控罪名和量刑建议法院一般都要采纳，所以等同于检察官同时具备批捕、公诉、定罪和量刑的权力，这也加剧了双方地位的不对等。最后，在取证方面，控方具备强有力的手段来调查取证，而辩方的取证能力则十分弱，受到取证时间、取证风险、无强制力作为后盾等的限制。以上因素均导致了控辩双方地位不对等，辩方很难与控方抗衡。（四）律师参与量刑协商滞后甚至不参与量刑协商认罪认罚制度实施后，量刑协商就成为不可避免的现象。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也明确指出检察机关提出量刑建议时应当听取辩护人意见，并尽量协商一致，这在一定程度上表明律师参与量刑协商存在可能性。但我国《刑事诉讼法》第174条仅规定了辩护人在《认罪认罚具结书》签署时应当在场，没有规定在量刑协商时辩护人应当在场，使得辩护人无法及时为犯罪嫌疑人提供帮助。笔者办理的认罪认罚案件中，控方在量刑协商时大多不会通知律师到场参与，只是在犯罪嫌疑人认罪认罚后，即签署认罪认罚具结书时通知辩护人在场见证，这样就等于辩护人参与量刑协商过于滞后，甚至可以认为辩护人没有参与量刑协商，那么自然无法在实质上对犯罪嫌疑人产生协助。（五）辩护人及犯罪嫌疑人无法控制量刑协商的启动及进度根据法律规定，量刑协商的启动、过程和结束，控方均处于主导地位，辩护人及犯罪嫌疑人则处于被动地位。法律没有规定辩护人享有申请启动量刑协商的权利，也没有规定犯罪嫌疑人希望进行量刑协商但检察机关不予理睬的情况下如何进行救济的途径。辩护人参与量刑协商仅能等待检察机关通知，十分被动。三、辩护人积极参与认罪认罚案件的具体对策针对目前认罪认罚制度中出现的控辩失衡、法律制度缺失而无法可依等问题，如何保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权益就成为辩护人面对的首要问题。因此，要让认罪认罚制度落到实处，让辩护人做更多的事情来维护犯罪嫌疑人、被告人的利益，辩护人应当从以下几个方面来进行具体操作：（一）及时提供法律咨询我国法律仅规定了公安机关在对犯罪嫌疑人进行讯问时应当告知其认罪认罚的法律规定；犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察机关应当告知其认罪认罚的法律规定；被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。但没有规定律师在认罪认罚案件中是否应当告知其认罪认罚的法律规定。但笔者认为，辩护律师在接受委托后，在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段，均应当就是否认罪认罚与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通，提供法律咨询等，并要详细介绍认罪认罚的法律规定，重点包括：1、何为认罪。认罪指的是犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。2、何为认罚。认罚指的是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚；3、认罪认罚的法律后果是什么？被告人认罪认罚的，可以依照《刑事诉讼法》第十五条的规定，在程序上从简、实体上从宽处理。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，仍然需要由司法机关根据案件的具体情况来决定；4、认罪认罚案件适用于刑事速裁程序、简易程序及普通程序，犯罪嫌疑人、被告人有程序选择权及选择不同程序相应的法律权利及后果；5、犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权和其他诉讼权利，有权获得有效法律帮助；6、法律规定不适用认罪认罚程序的情形。（二）适当地引导犯罪嫌疑人自愿认罪认罚根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，早认罪优先于晚认罪。根据重庆市高级人民法院、高级人民检察院于2021年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》实施细则，在不同阶段认罪认罚的从宽幅度不一致，侦查、审查起诉、审判阶段全程自愿认罪认罚的，可以减少基准刑的30%以下；在侦查阶段不认罪，审查起诉、一审阶段自愿认罪认罚的，可以减少基准刑的20%以下；在侦查阶段、审查起诉阶段不认罪认罚，审判阶段自愿认罪认罚的，可以减少基准刑的10%以上。可以看出早认罪优先于晚认罪，越早认罪从宽处罚的力度越大。因此当辩护人根据现有材料及案件事实认为犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实清楚，证据确实充分的情况下，可以对犯罪嫌疑人、被告人进行劝导，加强沟通，使其放下戒备，引导其认罪认罚。但应当确保犯罪嫌疑人、被告人充分了解了认罪认罚的性质及法律后果，并且要确保犯罪嫌疑人的认罪认罚是自愿的。尤其是在侦查阶段，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，辩护人应当及时告知侦查机关，并与侦查机关商讨犯罪嫌疑人认罪认罚的问题，并提示侦查机关在起诉意见书中应当写明犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的情况。在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，辩护人也应当积极的参与其中，主要包括认罪认罚的协商，诉讼程序的选择，量刑建议以及具结书的签署等。（三）在审判阶段，认为人民检察院量刑过高的，可以提出异议认罪认罚的案件，检察一般应当提出量刑建议，人民法院在作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但如果辩护人在一审阶段接受委托，未见证认罪认罚具结书签署的，仍然应当通过核实犯罪证据、当事人认罪认罚的具体情况，并结合被告涉嫌罪名的法定刑等，来判断检察院提出的量刑建议是否过高。如果认为人民检察院的建议量刑过高，可以向人民法院提出量刑意见，并提请人民法院建议人民检察院对量刑建议进行调整，以最大程度上为被告人争取从轻处罚、从宽处罚的机会。（四）在一审阶段核实被告人认罪认罚是否自愿如果辩护人在一审阶段接受委托，为被告人进行辩护，且被告人已经在侦查阶段或者审查起诉阶段认罪认罚的，那么辩护人应当核实被告人在侦查阶段或者审查起诉阶段认罪认罚是否是出于自愿，是否清楚认罪认罚的含义以及后果，以及签署认罪认罚具结书时是否有值班律师或者辩护人在场见证，并据此向人民法院提出意见。（五）辩护人应当注意强制措施的变更 在认罪认罚案件中，辩护人应当重视为犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后，就表明其社会危害性降低，辩护人应当据此向相关部门提出无社会危害性，建议变更强制措施为取保候审或者监视居住的法律意见。并积极向人民检察院提出羁押必要性审查，以帮助当事人改变强制措施，早日回归社会。（六）辩护人应当尽可能多的参与量刑协商由于法律仅规定了辩护人在犯罪嫌疑人签署《认罪认罚具结书》时应当在场，没有规定辩护人在量刑协商过程可以全程在场，使得辩护人在量刑协商过程中仅充当了见证人的角色，没有发挥到量刑协商的本质作用，不能够有效的为犯罪嫌疑人、被告人维护合法权益。所以辩护人应当做到以下几点：第一，在做出认罪认罚决定之前，应当尽快开展会见工作具体包括在侦查阶段及时会见，了解案情，根据法律知识和办案经验，来大致确定可能涉嫌的罪名及量刑，来对犯罪嫌疑人、被告人法律支持。在审查起诉阶段，辩护人应当及时阅卷，制作阅卷笔录，形成犯罪嫌疑人无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等的法律意见，并会见犯罪嫌疑人，为其分析可能出现的法律后果，使其对自身涉嫌的犯罪产生足够了解以应对即将到来的量刑协商。第二，辩护人应当全程参与量刑协商量刑协商在一定程度上意味着在一审阶段的对抗前移到了审查起诉阶段，在量刑协商过程中，犯罪嫌疑人希望通过认罪认罚来获得从宽处罚，而检察机关则希望通过认罪认罚来加快案件办理，那控辩双方则就存在一个平等协商的机会。但实质上犯罪嫌疑人首先与自身的专业知识等，很难和检察机关抗衡。因此需要律师介入来弥补这一差距，促进控辩双方在同一水平上协商。那么首先需要律师在量刑协商之前和检察机关进行沟通协商，以期检察机关在进行量刑协商时律师能够在场，并从旁协助。其次则是律师要基于法律和办案经验来对案件的量刑提出合理建议，因此日常的积累和学习至关重要。（七）无罪辩护要慎重首先，如果犯罪嫌疑人、被告人属于刑事诉讼法第16条规定的不予追究刑事责任的情形或者未达到刑事责任年龄等情形的，应当坚持发表无罪的辩护意见。这样才能最大限度地维护犯罪嫌疑人、被害人的合法权益。其次，如果辩护人对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪存有疑问，尚不确定的情况下，应当谨慎进行无罪辩护。因为辩护律师只是犯罪嫌疑人的受托人，犯罪嫌疑人、被告人做出认罪认罚决定的时候就意味着已经放弃了无罪辩护，此时辩护人如果做无罪辩护在一定程度上意味着违背了委托人的真实意愿。并且承担刑罚的是委托人而非辩护人，若辩护人做无罪辩护而委托人认罪认罚，则法院以谁的意见为准也会存在冲突。因此在做无罪辩护时应当谨慎，尽量取得犯罪嫌疑人的支持，否则建议辩护人以犯罪嫌疑人、被告人的主张为依据。免责声明本文内容仅为提供信息之目的由作者/锦天城律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。阅读、传播本文内容不以建立律师－委托人关系为目的，订阅我们的文章也不构成律师－委托人关系。本文所包含的信息仅是作为一般性信息提供，作者/锦天城律师事务所不对本文做日常性维护、修改或更新，故可能未反映最新的法律发展。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 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