text: 最低就业年龄的历史变迁与法律回应
  ＋一、历史概念的变迁：从“异化”童工到“理性”童工二、价值理念的回应：从消极保护到积极保护三、权利保护模式的回应：从公权保护模式到私权保护模式结语马克思曾言：“任何一个民族，如果停止劳动，不用说一年，就是几个星期，也要灭亡，这是每一个小孩都知道的”[1]。劳动是人类存在的基础和手段，宪法赋予公民劳动的权利和义务，借由劳动法具象化并予以现实保护。可以说，“劳动权是劳动法学的核心范畴”[2]，是自然人的基本权利，它始于个体的降生，终于个体的离世。而劳动权的行使也如民事交易一般，需要一定的理性能力，“只有当行为人明白其意思表示的后果时，它才有意义”[3]。又如洛克所言，“在他具有理性来指导他的行动之前放任他享有无限制的自由，并不是让他得到本性自由的特权，而是把他投入野兽之中，让他处于和野兽一样的不幸状态，远远低于人所处的状态”[4]。因此，旨在倾斜保护经济上弱者的劳动法，为劳动者享有和行使劳动权确立了理性能力标准。换言之，劳动者必须具备对法律行为作成之效果负责的能力[5]，即劳动行为能力。这种行为能力的划分是通过年龄的法律拟制来实现的。我国《劳动法》将16周岁设定为最低就业年龄，拟制低于该年龄的自然人不具有劳动行为能力，用人单位也不得招用低于该年龄的未成年人。《禁止使用童工规定》进一步细化和彰明此间各项义务，并将用人单位“招用不满16周岁的未成年人”统称为“使用童工”。至此，中国模式下童工的法律意涵、保护的价值理念以及保护模式大致分明。根据国务院1991年发布的《禁止使用童工规定》（国务院令第81号），未达法定最低就业年龄，与单位或者个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的未成年人，是为童工。对最低就业年龄的研究也多从童工保护的角度展开。我国童工现象肇始于特殊的时空定位，是伴随封建主义、帝国主义、官僚资本主义的深重压迫而产生的，与民族最沉痛的屈辱相连，国家对于其“是非感”[6]的体悟敏感。因此，对童工问题的反思以成因与危害为逻辑起点，最终落脚于如何消弭童工现象。最低就业年龄的法律规制以禁止为原则，允许为例外，我国仅赋予“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人”的权利。可见，消极保护仍然是儿童（）劳动法保护的主流价值理念。除此以外，其他单位招用儿童均属于违法用工，由劳动行政部门负责监督检查，并对违法行为施以惩戒；若单位欺骗、强迫儿童或者招用多名儿童（主要指三人以上）从事危重劳动，抑或招用儿童从事危重劳动造成严重身体损害或伤亡，还会依法被追究刑事责任。这些措施共同构筑了层次分明的公权保护模式，而有关劳动合同因主体资格瑕疵而归于无效的私法效力规则处于弱态，《劳动合同法》甚至未着一词。儿童保护始终是国家的“一项基础性、战略性的任务”[7]。童工处于特殊的劳动过程中，与一般的民事活动不同，“由他人决定的劳动对劳动者来说隐含着在其按义务履行给付时不可避免的危险”[8]。儿童的意思能力显然弱于成年人，因而童工属于劳动者中的弱势群体，是“弱者中的弱者”[9]，必须由国家强行介入，予以特别保护。虽然“不同的国家、不同的社会发展阶段都难免存在着弱势现象，但不同国家、不同时期的社会弱势群体的规模及其构成是有差异的”[10]。当前我国正处于经济大变革时期，青少年用工出现了一些不容忽视的新变化，劳动保护的理念与模式也应与时偕行，聚焦当代童工现象的成因及群体构成，积极回应时代需求，实现更有效率、更加公平的法律规制。观今宜鉴古。“历史性是法律最显著的特征”，“只有当我们把权威的命令写入共同体的历史叙事时，我们才能理解法律规则的特性”[11]。要重构有关童工的法律规范，首先要对童工进行历史考古，了解它背后的法律意蕴。“童孙未解供耕织，也傍桑阴学种瓜”（《四时田园杂兴》）是典型的古代儿童劳动，彼时劳动仅限于家庭内部，并非我们所称的童工。“近世所称之童工，乃指儿童在工厂内工作者而言。”[12]故而童工现象发端于工厂制度的兴起。这使我们不得不想起作为工业革命伊始之地的英国，机器生产催生了工厂集中作业的生产模式。大机器出现之前，英国依靠做工换取收入的生产者以小手工业者为主，他们往往属于“兼营者”[13]，散居于农村，零星作业，主要劳动场所为家中或者小型劳动作坊，儿童即使参加劳动也仅限于轻便劳动。此时商品生产量与需求量较小，往往局限于本地市场。蒸汽机和珍妮纺纱机的出现打破了这一均衡状态。随着生产方式的变革，产品生产成本大幅下降，布匹的价格随之降低，民众购买力相对上升，对布匹的需求量也增大。继而大型工厂出现，对劳动力的需求量不断增加，同时规模生产带来高利润，工厂提供的工资也更具吸引力。这是工业革命的初始阶段，工业生产冲击原始的小工业生产体系，剥夺了“兼营者”的生产收入；同时“高工资”也吸引着这部分人进入工厂寻找工作，以工资支持家庭生活成为可能，加之圈地运动如火如荼，他们或主动或被迫地放弃自己的土地，成为真正的无产者。此外，机器生产使得分工精细化、部分工作更加简单，即使儿童与女人也可完成，工厂主禁不住他们低工资的诱惑，大量雇佣儿童与女人。而且贫困家庭认为教育成本高而收益低，他们也倾向于主动将儿童送入工厂[14]。自此儿童劳动相习成风。据恩格斯记载，在大不列颠的419560个工厂工人中有192887人在18岁以下（1839年）[15]。近一个世纪之后的中国也面临相似的境地，童工问题随中国工业化的发展而逐渐显露。不同的是，中国工人面临民族资本、外国资本和封建残余的三重挤压，资本家的骄横与童工的惨状达到顶峰。《劳动问题大纲》有载：“工作的时候，有成年的监督者来监督。他们都很残酷，毫无怜悯之心，儿童感受过痛苦，常思及逃亡，而被系以铁链的。儿童自杀的声浪，在工厂劳动的初期，尤为频闻”[16]。社会的贫困和生存的危机逼迫或者诱惑儿童走进工厂，而儿童劳动又加剧了劳动者的贫穷和生存的威胁。一则市场相对稳定时，劳动量需求一定，儿童大量走进工厂，导致全产业界劳动力供过于求，工资自然下跌，童工的价值也更加贱廉。二则机器的动能更新或设备升级，先进的技术如同魔术，在促使生产更加高效的同时，也会使人沦为“魔术”的工具：一方面，技术升级推动生产效率持续提升，由“社会平均劳动生产率”决定的工资不断下降；另一方面，如果工厂保持使用旧式设备，其效率要低于使用改良设备的工厂，此时的竞争转换为人与机器之间的竞争，为了保持盈利，厂主必须延长工时来获取“绝对剩余价值”[17]。童工的生存境遇更加窘困，身体畸形、发育失常、精力早衰、背痛腰病、关节肿胀等成为普遍现象。健康的摧毁只是第一步，其精神图景的崩塌更加令人扼腕。儿童在价值观尚未形成之时走进工厂，与形形色色的未受智育、德育的人一起工作、一起交流，极易受到不良思想的误导。工厂酗酒、纵欲现象严重，儿童长期受到熏染，不仅沾染诸多不良习惯，也助长了其犯罪行为[18；]同时远离家庭甚至寄宿工厂，使得亲缘淡薄，“人的关系渐失其意味，物的关系，乃到处流行”[19]，最终导致家庭崩坏，社会秩序受到很大挑战。可见，儿童劳动之害非独个体之害，而是社会、民族之害。这也是近代儿童劳动成为社会问题的关键原因。“童工”一词由此而来，区别于古已行之的儿童家庭劳动，自产生之初就蕴含着浓重的历史消极主义色彩，与压迫和剥削密不可分。此时的童工为“异化”的童工，是伴随着劳动的异化而产生的，着重勾勒了“童工”一词的消极侧面。异化劳动的实质是自我异化，即劳动过程的异化或人的本质异化，其中蕴含着自我实现丧失的意味。“自由的社会劳动是人的本质的集中体现”[20]，异化劳动逆转了这种逻辑关系，劳动不再由工人支配，而仅仅是维持生存所需，事实上否定了人有别于动物的存在基础，将“自己的本质变为仅仅维持自己生存的手段”，甚至这种手段—劳动行为的结果转而影响、反对工人的劳动。异化劳动在现实社会关系中表现为劳动产品的异化，这是异化劳动最鲜明的表征：工人无法支配自己的产品，反被其奴役，产品的供需状况很大程度上决定了工人的生存境况。这种物的异化与自我异化共同带来人同人相异化的结果，继而产生利益与阶级的对立，真正的社会共同体难以建立[21][22]。基于劳动异化的本质，“异化”的童工包含三大原质：一是儿童本质的异化，这既指自我异化即劳动成为儿童的谋生工具，也指社会一般观念下儿童生存应然状态的异化，暗含不应劳动之人在劳动的蕴意；二是劳动对象的异化，儿童的生存状况（包括工资、工时、休息、接受教育的可能等）由其生产的商品来决定，而当时政府的缺位与市场的无序使得童工境况惨不忍睹；三是儿童与他人相异化，儿童劳动与成人劳动、与雇主利益相斥，童工受到双重压迫，而且儿童意思能力较弱，难以团结起来进行反抗。当童工成为社会问题后，有人体察其社会大害，开始提出保护童工，“童工”一词的语义由极端的斗争性慢慢变得平和。1802年，英国率先在《学徒健康与道德法》中将徒工工作时间限制在12小时内，关注作业环境及基本教育，并设置工厂视察员进行监管。但该举措收效甚微，因视察员监管为无偿劳动而形同虚设。1819年皮尔法案增加绝对禁止雇佣9岁以下儿童的规定，1825年法案将禁止夜间工作纳入其中，童工问题得到一定缓解，但仍然难以达到儿童保护的期待。1833年《工厂法》出台，进一步细化工时基准并加强执行监督：9岁以下仍是雇佣禁区；9—13岁每日工作时长限定在8小时之内，保留2小时接受教育的时间；18岁以下被称为青年工人，工时仍然为每天12小时；视察员增加为4人，分为央—地两级，允许他们实地检查并制定强制性规定[23]。1833年《工厂法》的施行成为童工保护的重大转折点，纺织工厂的童工问题基本得到解决。童工保护的重点开始向其他行业和工作场所转移。1842年煤矿童工问题得到关注，1844年法案将煤矿雇佣禁止年龄设定为8岁，工作时长降至每日6.5小时。1860年进一步提高安全标准，将最低雇佣年龄提高至12岁，并引入教育条款。1872年略微变动，童工年龄复归至10岁，工作时长延长至10小时，但对10—13岁儿童每周有具体学习时长的要求[24]。与此同时，《工厂法》适用范围逐渐扩展至作坊。1867年法案要求全行业禁止雇佣8周岁以下儿童，8—13岁只能工作半日，1871年实现“超过50人以上的工作场所”合并监管[25]。此后，童工保护的努力主要集中在缩短工时、提高最低雇佣年龄和强化教育三大方面。1878年《工厂法》统一将10-14岁儿童称为童工，14—18岁称为青工，进一步减少工作时间，并开始实施强制教育，童工体检制度也由此萌发。1893年最低雇佣年龄增长至11岁。纵观19世纪英国立法，可以发现立法者对童工的认知从最初抽象的“不应劳动之人在劳动”发生转变，结合具体社会现实，对于一定年龄之上的儿童允许其参加劳动，但对于工时、工作环境、教育、健康等都作了严格的规定，以此实现儿童保护与满足社会需求的平衡。虽然这并非儿童保护的理想形态，也并非最终形态，但其演变过程一定程度上体现了“童工”一词实质内核的变化过程。中国童工的法律保护始于1923年北京政府拟订的《暂行工厂通则》，它从雇佣年龄、工作时长、安全保护、教育等几方面对童工进行全面保护，限定“男子未满十岁，女子未满十二岁”禁止雇佣，并将“男子未满十七岁，女子未满十八岁”称为“幼年工”，限定“幼年工只能从事轻便工作”，且工作不得超过8小时，享有厂主提供的补习教育[26]。1927年中国共产党在陕甘地区开展禁用童工的尝试，颁布《临时劳动法》，取消男女就业年龄的区别，统一规定未满14岁不得雇佣。1929年南京政府关于就业年龄的规定与陕甘立法相一致，《工厂法》等明确提出童工为“男女工人在14岁以上未满16岁者”，并细化禁用童工的工种。此时立法者认为童工是指可以接受劳动但需特殊保护之人，同时禁止童工从事危重劳动。儿童劳动保护是社会持续发展必须承担的代际成本，其保护程度的提升不仅有赖社会观念的觉醒，还受到国家经济状况与财政能力的制约。二战结束后，经过休养生息，各国经济生产与财政能力都获得长足进步，可负担的社会成本增加，因此最低就业年龄普遍上升，未满该年龄者不必承担劳动义务。各国在原则上禁止雇佣童工，但延续此前对童工的认知，均设置了一定的例外规定。英国肯认“14岁以上的儿童偶尔从事父母或监护人同意的轻松的农业工作，或历史文化方面的工作”[27]。中国1991年发布的《禁止使用童工规定》将省级政府“允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动”、勤工俭学等排除在童工范围之外，认为童工系未满最低就业年龄的儿童从事有损身心健康的危重劳动。2002年重新制定的《禁止使用童工规定》将“使用童工”定义为“招用不满16周岁的未成年人”。《辞海》采纳这一规定内核，认为“童工是未满法定最低就业年龄，与单位或个人发生劳动关系从事有经济收入劳动或者从事个体劳动的未成年人”[28]。而《元照英美法词典》则认为，“在雇佣童工的问题上，其法律意义在于禁令其从事危险职业，或在有腐蚀性的环境中工作，或从事会损害儿童的体力或健康的工作，或令其工作时间过长而达到了使儿童精疲力尽并生病的程度”[29]。联合国《关于禁止和立即行动消除最有害的童工形式公约》采纳了各国的立法精神。可见，当前童工概念由单向的异化童工转变为笼括异化和利好两个维度的“理性”童工。“理性”一词借用经济学概念，其中既有逐利的含义，同时包含理性观照、优化选择的意思。童工概念的异化维度着重突出“不应劳动之人在劳动”之意。换言之，儿童不应从事对其健康、安全、道德及教育等有害的工作；利好维度则是指为实现社会人力资本可持续发展，儿童无须承担劳动义务，同时若儿童自愿从事于家于自身有利的轻便劳动，也勿须禁止。中国立法的文本表达符合这一趋势，但从体系解释来看，我国对童工的规制本质上仍囿于异化的单向维度，其价值理念与保护模式应伴随概念的转换与时空的变迁而不断更新。童工的异化维度奠定了以禁止为原则的保护理念之基础。禁止原则一方面符合儿童特别保护的制度需求，另一方面则暗含童工的违法性侧面，即儿童并非适格的劳动权主体。儿童作为未来人力资本的储备，需要特定的时间接受教育，获得生理与心理的成熟，这一阶段需要国家的特别保护，按下劳动暂停键似乎是最佳的选择。因此，作为保护性制度选择的禁止原则，首先基于发展心理学中“年龄—能力具有绝对的正相关性”假设[30]，认为理性能力以年龄为基础，只有到达特定年龄，儿童才能获得劳动能力。申言之，在达到最低就业年龄之前，儿童缺乏劳动行为能力，需要特别保护，不能行使劳动权。事实上，这一时期儿童是否享有劳动权关涉禁止原则中违法性侧面的另一重理论预设—“年龄—权利”的对应关系，即在特定年龄之前无（有）劳动权，在特定年龄之后有（无）劳动权。秦国荣教授认为，“尽管16周岁以下和60周岁以上的人群同样具有劳动能力或者为他人和社会提供了劳动，但他们并不是劳动法上的劳动者”[31]。叶姗教授则称“劳动权利能力始于自然人达到最低就业年龄且接受完法定年限的义务教育”[32]。换言之，以上学者认为未达最低就业年龄的儿童，无劳动权利能力，不具有劳动者资格。然而《劳动法》在禁用童工之余肯认“未满16周岁的未成年人进入文艺、体育和特种工艺单位”，似乎与这一预设扞格不入。此三类单位的工作均需要经过长期的学习才可担当，其人员招募不可避免地会突破16周岁的底线限制。“杂技、戏曲以及工艺美术等领域”的特种工艺单位招用儿童为“艺徒”从师学艺，是一种传统的职业教育关系，属于劳动预备制度的规制对象。而儿童进入这些单位后需要从事表演工作或者参加比赛，已经事实获得特定行业的劳动机会并进入劳动过程，实际行使了作为角色权益的劳动权[33]。从这一角度而言，《劳动法》认同儿童具有劳动权，与禁止原则的理论预设相悖离，否认年龄是取得权利资格的条件。由此推知，以年龄作为权利赋予的依据具有任意性，会使得权利主体的正当性以及法律体系的统一性受到挑战。同时，依公平原则而言，否认儿童作为权利主体的资格，是“一种歧视、压迫儿童的形式”[34]。故而年龄不应成为劳动权主体资格的限制因素，“劳动权的权利主体是基于出生而取得民事主体资格的人”[35]，儿童也是适格的劳动权主体，限制儿童劳动权行使的主要依据在于儿童尚未获得完全劳动行为能力、需要履行接受教育的义务以及用人单位可能滥用优势地位带来人身和经济危险。因此，禁止儿童雇佣是适当的制度抉择，但不能完全否定其参加劳动的权利，这也与童工的利好维度相冥合。“法的关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[36]经济发展是社会变迁最深刻、最鲜明的体现，同时经济的发展也会促进社会制度和观念的变迁。当前经济变革和信息革命促使生产方式发生深刻改变，多样化的经济形态兴起，商业模式推陈出新，运营标的虚实结合[37]，就业机会更加丰富。越来越多的儿童愿意并且能够通过假期或业余时间从事一定劳动获取收入、积累社会经验。同时，就业年龄还受到义务教育年限及入学年龄的影响。目前我国儿童入学应年满6周岁，若正常入学完成义务教育，毕业时应为15周岁。2017年教育部进一步明确，“就读小学一年级儿童的截止出生年月由省级教育行政部门根据法律规定和实际情况统筹确定”[38]。实践中各省入学年龄的计算普遍截止至8月31日，然而根据教育部以上规定，各省均存在一定的变动空间。若入学年龄的计算截至12月31日，则部分儿童入学时将不满6周岁，义务教育完成后不足15周岁。因此，义务教育结束后，大量未继续学业或者接受职业教育的未满16周岁的未成年人可能开启劳动生涯，“童工”将事实上成为一种不可逆转的经济现象，对此在具体规制时应区别于压迫目的或恶劣形式的童工，不能一概禁止。不可否认，对于雇主而言，终始往来，一利贯之，若例外之余不课以特别义务，难免落入异化童工的恶性循环。为此工作性质应最先受到限制，儿童只能从事于身心健康和福利无碍的轻松劳动，同时法律应当对劳动时间和休息时间予以严格限制。为避免法律保护虚设，轻松劳动的范围须由立法确定，不宜给予主管机关过大的裁量自由[39]。儿童理性能力增强是价值理念变迁的又一动因。“年龄立法主要依据年龄的社会意义，根据一定历史时期某一年龄段人群的心智成熟度与自制力等特质而定。”[40]当年龄表征的社会成熟度发生变化，作为认定能力依据的年龄条款也需相应调整。方兴未艾的科技革命不仅带来更多工作机会，也带来浩如烟海的信息资讯，助长了儿童智力和个性品质的发展，儿童的意思能力得到强化。为此，《民法典》将自然人无民事行为能力的年龄界限下调至8周岁，8周岁以上的未成年人可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。劳动行为能力理论脱胎于民事行为能力学说，两种能力蕴含相似的辨认、控制自身行为能力的质素，因此儿童意思能力的增强无疑也会提升其劳动行为能力，此时若一味禁止儿童从事劳动，不仅有低估儿童自主能力之嫌，同时也会减损儿童的参与权与发展权。但是劳动行为能力也不能与民事行为能力等量齐观，不宜将该年龄界限直接移植至劳动法中。在劳动过程中，“用工管理或者安排劳动都通过用人单位的指示完成”[41]，劳动者从属于经营意志与组织控制，存在被压榨或者“消弱经济上生存基础”[42]的风险。因此，劳动对于儿童的自治能力有着更高的要求，至少应延长至义务教育结束或依联合国第182号公约规定的13岁时才可赋予儿童例外参加劳动的权利。同时，因儿童行为能力的局限，例外签订劳动契约须法定代理人同意。综上所述，儿童劳动法保护属于社会责任与社会安全的应然范畴，但又不仅仅是社会实现福利最大化的手段。儿童也是积极能动的权利主体，法律对儿童劳动的规制不能一刀切，以致忽视儿童在社会化和成长过程中的个性与需求[43]。纯粹禁止未必无往不利，过度的越位可能导致一定程度的失位。“法是对在生产力和交换关系发展的基础上形成的一定社会权利和自由的确认与实现”[44]，而非简单的强制与规范。“从本质上看，‘权利’存在于社会共识之中”[45]，当儿童进入劳动过程成为普遍的经济现象，一味禁止的消极保护无益于儿童的劳动保护，反而可能使儿童面临危险的工作环境、过长的工作时间、不平等的工资福利。鉴于此，应当树立积极保护理念，建立不依赖劳动者主动性的强行保护制度。就具体机制设计而言，首先，应当明确儿童也享有劳动权，坚持儿童享有参与权但受理性能力限制的设计思路，在“文艺、体育和特种工艺单位”之外增设例外规定，允许13岁以上的儿童从事于身心健康和福利无碍的轻松劳动。轻松劳动的范围可以由地方立法或行政法规予以细化，通常是指制造业、采矿业和其他危险性工作以外的非工业工作。儿童行使劳动权须经法定代理人同意，换言之，雇主与儿童签订劳动契约时需取得法定代理人的书面同意。此外，雇主还需备存能够证明儿童年龄的户籍证明。其次，平衡劳动权与受教育权之间的关系，明确义务教育优先原则。13岁以上的在校儿童从事劳动只能利用课余时间，可以参照日本立法，规定修学时间与劳动时间的总和不超过儿童日工作时间的限制。13岁以上完成义务教育后从事劳动的儿童受一般工时限制。除轮班制或送餐、送报等必须深夜或凌晨进行的工作外，原则上不得安排儿童夜间工作。再者，保障儿童健康权，每年定期组织体检，监测儿童健康状况，并确保儿童拥有足够的休息时间，保证劳动之后拥有充足且不间断的业余时间，而且除特定行业外，周末及法定节假日不得雇佣儿童。最后，遵循“灵活兼安全”原则，更加突出安全功能。签订劳动契约可以不经行政部门许可（不包括“文艺、体育和特种工艺单位”），但用人单位需受到特殊资质的限制—不能受过刑事或行政处罚，如此既可保障劳动自由，也有利于儿童安全。当符合例外规定时，儿童劳动之条件受劳动基准法保护。“举凡劳动关系中之工资、工时、休息、休假、童工、女工、学徒、安全卫生、灾害赔偿、劳动契约、劳工检查、劳工福利、退休资遣、伤病医疗、死亡抚恤以及其他有关事项”[46]均属劳动条件，雇主的“供给”不得低于国家强制规定的最低标准。这是基于童工的利好维度和积极保护理念而构建的积极保护模式，强制雇主提供公平、有利的工作环境，避免童工经受不公正待遇。若主体不适格，目前则主要依靠行政处罚与刑事追诉共同防止“危险”，该举措从童工的异化维度出发，契合纯粹禁止的消极保护理念，主要目的在于通过对雇主的否定性评价以消弭童工现象。积极的劳动保护与消极的公法惩戒相结合，共同构成当前童工劳动的公权保护模式。劳动法起步于公法，通过公法措施对雇主课以特殊义务，对雇员倾斜保护，但这种公法方式无力回应“危险”已经发生时儿童权益的保护需求，此时需求助于其私法效力。作为纯公法性规范，有关就业年龄的规定被作为认定行为违法的准据进入私人关系[47]。然而《劳动合同法》并未直接把劳动者不适格作为劳动合同无效的事由，且关于劳动合同无效的法律后果也未有统一的共识：不当得利抑或假定有效。不同的结论可能带来不同的风险，对童工尤甚。比如将劳动给付作为不当得利，则用人单位需返还劳动者与劳动给付相当的利益，此时童工可能面临劳动福利待遇不平等的风险。因此，理顺并重塑童工劳动的私权保护模式对儿童权益保护至关重要。劳动合同无效的分歧集中于主体资格瑕疵的合同效力和确认无效的法律后果两大方面。主体适格是劳动合同的有效要件之一[48]。低于就业年龄的儿童因理性能力受限而被认定为不具备主体资格。法学理论通常认为违法不等于无效，但劳动合同采纳二元效力结构，要么有效要么无效，未设置“可撤销”的中间形态。因此，多数学者以《劳动合同法》第26条“违反法律、行政法规强制性规定”为依据认为，不适格主体签订的劳动合同无效。考虑到其不同于民事合同的安定功能，立法者为通常情况下无效的劳动合同作出了特殊的命运安排，即赋予无过错方选择合同解除抑或存续的权利。然而主体要件在法律关系中不可或缺，其资格的缺陷会持续影响合同的效力，因此若主体不适格，劳动合同只能强制终结，而不能选择存续，由此形成了独特的无效解除制度。还有一些学者认为，因劳动合同无效的事由未列明劳动者不适格，加之《劳动合同法》第93条为雇主不适格在合同无效之外设置了特殊的法律后果，由此儿童不适格也可作类似处理，而不产生无效后果[49]。然而，观察雇主不适格之责任内容，“支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金”均未超出因雇主过错而解除合同的责任范围，而法律责任本身就包含否定性的评价，由此可以推断雇主不适格仍然适用前述无效解除制度，只是立法单独列明旨在强调其违法性。综上所述，《劳动合同法》的模糊处理使得主体资格有瑕疵的合同的法律效力存在争议，但经过分析，这两种观点实质上都认为儿童不适格之时合同无效。这也与民法原理相一致，合同内容违反法律、行政法规的强制性规定时无效。从形式上而言，年龄规则禁止儿童在特定期间（不满16周岁）从事劳动，其实质目的在于“维护公共利益”，符合“效力性强制性规定”的要求[50]。故而劳动合同会因劳动者的年龄瑕疵而无效，但无效之后的权利义务如何安排，则是童工私权保护的另一“战场”。劳动的给付无象无形，与一般民事交易相比，具有不可回复性。当劳动合同无效已成定局，已实现的权利和履行的义务需要重新定义。此时劳动合同自始无效，不再是确定权利义务的依据，但通常童工已完成劳动给付，若雇主尚未支付报酬，则儿童受有损失，雇主收获不当利益，因此儿童可依民法上的不当得利请求获益返还。但不当得利完全抛却合同义务，只依据法定规则，难以确定具体的返还内容或者保证公平。为此，“假定有效”的处理方式应运而生：当合同无效时，当事人可以优先根据合同确定权义安排，以确保童工利益得到充分保护。这两种处理方式事实上分别对应了童工私益的民法保护与劳动法保护。根据不当得利，雇主作为得利方需返还获益并赔偿损失，此时获益的计算只能以本单位相同或相近岗位的劳动报酬水平为参照，但一则数值难于确定，二则该数值不受最低工资限制。而且赔偿损失仅限于恶意得利之情形，然而对于童工劳动而言，用人单位的恶意难以确定：是明知不符合就业年龄的要求抑或是明知合同无效的命运（此时权利基础不存在）？若是前者，则雇主只要雇佣例外规定之外的童工，合同终结之后都需要支付赔偿金；若是后者，则雇主的注意义务过于宽松，其结果可能是除侵权赔偿外均无须支付赔偿金。另外，赔偿金额也难以确定，因为除工伤与侵权责任损失外，童工劳动可能还会造成许多隐性的伤害，如过长劳动时间对健康和个体发展的损害，这些损害更为重要，其价值也更加难以评估。而若采纳“假定有效”方式，童工可依据合同主张自身利益，且该利益受劳动基准的制约，当约定的工资低于最低标准或同岗位薪酬时，未支付的按最高标准支付，已支付的应当补足差额，但“薪资溢付”则“从宽认定所受利益不存在”[51]。若童工因公致残，则可向雇主请求不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。从效率论据而言，童工因“假定有效”获得的经济利益要高于“不当得利”，且计算更为具体明确。从伦理论据而言，采纳不当得利方略，除精神压力外，童工还可能会因其作为弱者而承受物质匮乏的痛苦，而这样的个体痛苦势必会加重来源于经济、道德与秩序等方面的社会痛苦[52]。因此综合来看，“假定有效”更有助于实现保护童工的立法目标，严重的法律后果也会在一定程度上促使雇主减少违法行为或者提高审查标准。无效解除制度采用“假定有效”的方式来确定合同无效的法律效果。这一制度创新将劳动合同无效视为雇主过失，并以此作为合同解除的条件，赋予劳动者单方解除权和经济补偿请求权，以改良无效制度在劳动法中的不适应性。由此无效制度在效力形式上产生了向未来延伸的效果，已经实现的权利义务依劳动合同确定，受劳动法保护，且是否确认无效由当事人作出选择。该制度囊括“假定有效”的关键质素，似乎与可撤销合同制度异曲同工[53]。但不容忽视的是，无效解除制度存在法理上的谬误，因为无效与解除是属于不同阶段的两项独立的合同制度：无效系法律因欠缺生效要件而作出的否定性评价，而解除以生效为前提，是为当事人设置的特殊情况下的退出机制，两者混为一谈有悖民法的一般原理；且依《劳动合同法》第26条由当事人确认无效的“有限确认原则”事实上存在“结构性的疏漏”，难以对违法劳动合同作出有效规制[54]。故而无效解除制度应当予以摒弃。“法律规则都是为当事人所制定的，当事人的现实利益就是法律的公正目标的实现。因而当事人的利益不应该屈从于法律规则的统一性和一致性。”[55]事实上，“假定有效”的处理效果完全可通过对既有无效制度的目的解释与限缩解释而达成。王泽鉴教授曾论述，无效固然蕴含着“当然、自始、确定无效”的意蕴，但继续性契约除外[56]。继续性契约的标的物无法返还或恢复原状，溯及既往反而于交易的稳定与权利的保护不利，与法律否定评价的目的相左，因此限制其溯及效力是更优的选择。德国法中的事实劳动关系便是限制溯及效力的实践方案。它将劳动合同无效或被撤销而劳动者已经给付劳动的情况下形成的劳动关系称为事实劳动关系，规定其法律后果面向未来无效，并赋予劳动者“享有假定有效情形下依法应当享有的所有权利，包括加班费、病假工资等，除非存在犯罪行为或违犯公共政策的情形”[57]。因此，我国在构建主体不适格之劳动合同无效制度时可借鉴这一做法，直接限制无效劳动合同溯及既往的效力，规定其法律后果仅面向未来发生。自工业革命以来，童工问题一直是各国劳动保护的重要议题。历经国内国际数年努力，各国童工数量总体呈现下降趋势，但新冠肺炎病毒的蔓延使得终止童工工作首次出现停滞，在南非、拉丁美洲等部分地区甚至出现逆转趋势[58]。我国一直重视儿童权益，未成年人保护总体形势向好，未出现明显的童工增加风险，但童工问题也值得被再次关注。近年来兴起的自媒体风暴产生了另一种隐蔽的低龄化数字童工，他们被成人规则所裹挟，或主动或被迫营业，面临健康与发展的诸多威胁[59]。未来要进一步关注信息经济对童工保护提出的此类新的挑战。无论何时，儿童利益最大化始终是童工保护的最高原则。禁用童工代表了对童工过量劳动的否定，是儿童保护的必然要求，但纯粹的否定无法逆转经济发展和政策变迁带来的儿童劳动现象。当儿童劳动成为一种趋势、禁而难止时，基于积极保护理念的劳动基准保护是更为有效的保护措施。同时，童工现象的增加也会带来合同违法无效情形的增多，进一步理顺合同因主体不适格而无效的效力规则，加强童工的私法保护，有助于实现更有效率、更加公平的法律规制。王爱萍 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