text: 中小投资者保护机构立法相关问题
  在此方面，域外相关立法与实践对于我国建立相应法律制度具有借鉴意义。
  【全文】 【 由于获取信息有限、不及时或者救济成本过高，中小投资者在维护自身利益行动中出现越来越多“集体冷漠”和“搭便车”现象，而这有悖于保护投资者权益和维护资本市场健康有序发展的要求。
  在投资者保护方面，我国一直着力强化监管，降低维权成本，为投资者自力救济提供便利，建立投资者保护机构，提高投资者组织化水平，体现“团体”力量。
  但是，由于政府过分干预，建立投资者保护机构的做法并未达到预期效果，有待进一步完善。
  我国证券市场中的公司股权主要集中在少数控制者手中，确实难以将其分散在其他投资者手中，但是可以通过投资者保护机构形式把中小投资者联合起来，参与相关制度的制定与执行，以形成对大投资者的牵制。
  2005年修订的《 》以及实践中证券投资者保护基金公司的运作对于保护投资者合法权益具有重要作用，但随着资本市场新形式和新问题的出现以及我国证券投资者保护滞后、市场化程度不足等问题日益凸显，亟须对投资者进行更有效保护。
  2014年12月5日我国成立中证中小投资者服务保护中心有限责任公司，面向中小投资者开展公益性宣传和教育，为中小投资者自主维权提供支持，但这一机构的法律性质和职能并不具体明确、缺少立法支持，使其运作缺乏充分说服力。
  与我国证券市场实践相比，资本市场成熟国家或地区的投资者保护制度及其法律实践比较突出明显。
  例如，美国1970年通过《证券投资者保护法》对投资者合法权益予以保护;日本《金融商品交易法》集中规定投资者保护机构设立、资金来源、业务范围等内容，为建立日本股东监护人组织提供法律依据;我国台湾地区2002年《证券投资人及期货交易人保护法》为建立证券投资人及期货交易人保护中心提供法律支持，该保护中心的最大特点是融合赔偿机制、调节机制及股东诉讼机制于一体，法律性质明确、职责清晰。
  本文试图在考察中外中小投资者保护机构法律实践基础上，对于立法规定中小投资者保护机构相关问题提出建议，以期有助于我国中小投资者保护水准的提升。
  一、我国中小投资者保护机构立法存在的问题
  (一)现行立法规定之不足
  随着我国资本市场迅速发展，证券欺诈行为不断增多，资本市场健康发展受到严重影响，广大投资者合法权益受到侵害。
  针对证券市场上不良现象，中国证监会不断加大对违法违规行为查处力度。
  根据《 》第 条，证监会可以对证券侵权案件进行查处，构成犯罪的依据《 》可以移交公安机关处理。
  但是，对这些案件中合法权益受到损失的证券投资者如何补救，法律并无规定。
  在万福生科因欺诈发行股票案中，万福生科的保荐机构平安证券有限责任公司为补偿遭受损失的投资者，出资设立“投资者利益补偿专项基金”并委托投保基金公司充当基金管理人，负责基金日常管理及运作。
  专项基金采取“先偿后追”模式，由平安证券有限责任公司先偿付投资者，然后依法向万福生科事件的主要责任方及连带责任方追偿。
  万福生科案是我国首个先行赔付投资者损失的案例，其成本低、效率高，取得显著成效，开创了资本市场投资者保护方式的先河。
  尽管有上述实践，我国相关法律法规并不完善。
  《 》中证券投资者保护基金的规定比较笼统，只有说明性规定;虽然《 》对基金设立和运作有具体规定，但是其位阶不高，内容比较原则，有些具体问题还要沿用四部委法规。
  而且，四部委法规也缺乏严谨性和可操作性，主要原因在于它是一种临时安排，各方面规定的比较宽泛，涉及的金融机构客户被收购状态有限，金融机构种类少。
  此外，券商的破产清算对投资者保护基金运作至关重要。
  从美国法律规定来看，投资者保护基金不仅补偿破产券商客户的损失，也是特殊破产程序的发起者。
  投资者保护基金的职能与券商的特殊清算程序相互配合、相互补充。
  我国《 》仅授权保护基金公司组织参与证券公司清算，没有明确规定其具体权利义务，无法指导实际操作。
  《证券法(修改草案)》增加了投资者保护机构先期赔付、派生诉讼、代表诉讼等职能以及征集投票权利，但仍有不足之处，例如没有明确中小投资者保护机构的法律地位、股东派生诉讼被告范围窄、征集投票权主体不完善等。
  (二)立法模式上的缺陷
  中小投资者保护机构的法律制度属于投资者保护制度范畴，投资者保护制度立法模式反映了中小投资者保护机构立法模式。
  各国证券市场发展程度、法制建设进度有别，投资者保护制度也有不同立法模式:分散模式、集中模式和单行模式。
  分散模式指与投资者保护制度相关的条款，分散地规定在证券立法中。
  集中模式指把投资者保护制度汇集在一起并在证券基本法律中设置专章的立法模式。
  单行模式，即单独设立一部法律对投资者保护制度进行规定。
  我国现行投资者保护制度立法模式属于分散模式，投资者保护制度立法分布在不同的法律法规中。
  《 》第 条确立了投资者保护旨向，《 》中证券发行、交易、市场主体等方面规定也体现出对投资者的保护。
  只有第134条才涉及对投资者保护机构的规定，即国家设立保护基金公司的说明性规定。
  另外，《 》规定证券投资者保护基金的运行、管理、风险处置等职能。
  分散模式立法存在不足。
  首先，制度规定少且分散，缺乏系统性，不能凸显投资者保护的重要性，不利于投资者保护制度的构建。
  其次，立法层次有别，相关规定散见于法律、行政法规中，渊源不同、效力不一，难以形成统一力量对投资者进行有效保护。
  最后，制度分散致使投资者保护制度不完备，容易引起制度遗漏。
  由于完善投资者保护制度迫在眉睫、设立单行《证券投资者保护法》会消耗很多立法资源和花费很长时间，当前只能采取在《 》中设投资者保护专章的形式。
  当然，从市场实际运作要求和国际实践来看，单行模式立法是投资者保护立法的未来。
  二、域外中小证券投资者保护机构模式的考察
  在证券市场上，投资者既是上市公司股东又是证券交易者，一方面享有股东权利，另一方面又直接面对证券市场巨大风险。
  鉴于证券投资者的双重身份，我们在建立投资者保护机制时应区分股东权益保护和证券交易人权益保护。
  市场经济国家对投资者保护的措施有很大差别，在设立的投资者保护机构组织形式上各有不同，有的中小投资者保护机构采用基金公司形式，有的则采用有限责任公司或协会方式;有些国家的中小投资者保护机构的设立有国家支持，有些国家的中小投资者保护机构则是自发形成;有的中小投资者保护机构是社团法人，有的则是财团法人。
  不管是国家支持设立的投资者保护基金，还是民间组织抑或是其他组织，形式多为非营利组织。
  从各国投资者保护机构运作实践看，由于地域、文化、市场发育程度等不同，不同国家和地区的投资者保护机构运行模式各具特点。
  从投资者保护机制着重点这一视角，投资者保护机构可以分为三种模式。
  (一)机构投资者模式
  1868年成立的英国“海外和殖民地政府信托”是机构投资者证券投资基金的鼻祖。
  18世纪末英国工业革命导致资本市场上资金过剩，为谋取高额报酬，许多人开始向国外进行投资。
  知识缺乏和证券市场不稳定致使相当数量的投资者遭到损失，为保护投资者利益，政府协助组建证券投资基金。
  这种基金特别受投资者欢迎，机构投资者雨后春笋般地出现，并且在资本市场中逐渐占据主导地位。
  在这种境况下，出现了专门为机构投资者提供研究上市公司治理材料和帮助股东大会投票的机构。
  由于这种机构能够提供专业分析和全面服务，机构投资者和其他市场主体对这类机构的意见依赖程度日益增加。
  这种专门为机构投资者服务的机构在国外市场有很多，典型者为美国机构投资者理事会、英国代理投票咨询公司。
  1.美国机构投资者理事会
  1951年美国成立全国投资者协会，该协会分支机构众多，甚至进入到社区这一层面，还成立了投资者保护机构的组织--世界投资者协会联盟，该组织目标为鼓励投资者教育、支持个人投资者和投资者俱乐部的建立和发展、保护个人投资者权利。
  美国投资者保护主要通过机构投资者来完成，政府只起辅助作用。
  这种模式的优点在于政府干预少、法制较完备、容易施行。
  尤其是在美国建立专门的投资者诉讼制度安排后，投资者通过自己的力量维权变得简便易行。
  美国最典型的机构投资者是机构投资者理事会(The Council of Institutional Investors, CII)。
  CII是一个非营利性公益组织，其宗旨为推动公司治理维护股东权益，主要由基金会、其他雇员福利基金、养老基金及捐赠基金等组成。
  CII成立于1985年，当时正出现公司并购浪潮，很多CEO在公司收购过程中独断专行，股东甚至董事会对公司决策没有发言权，并且股东自身也缺乏投票意识。
  这种情况下，公共养老基金管理者及其他资产管理机构认为，为保护投资人利益应当让投资人资产由更多股东监督和管理。
  加利福尼亚州财长、纽约市主计长及威斯康星州投资委员会主席等提议建立CII，以集聚更多的投票代理权来掌握公司决策的发言权。
  公共养老基金管理者及其他资产管理机构组建了CII。
  成立30年来，CII发展迅猛，现已有125个投票成员，总资产超过3万亿美元。
  很多部门的管理者、领导人都很认同CII的治理理念。
  同时倡导有效的公司治理与投资者保护。
  经过多年努力，CII总结出多项公司治理与投资者保护的政策和做法，并被美国位居前列的上市公司和机构投资者采纳。
  CII会员一般通过代理投资者投票、参与股东决议、监管代表诉讼等方式参与上市公司治理。
  理事会会定期对劣质公司的情况进行公示，对管理者形成压力，迫使公司改进治理，加强中小投资者权益保护。
  代理投资者投票、高管薪酬、董事会结构、金融监管、双重股权结构等都是CII及其会员经常关注的问题。
  此外，CII为倡导自己的公司治理政策和标准，常常向管理层写信、参加听证会、演讲、发布报告。
  CII的员工和会员也经常与政策制定者、交易所、上市公司董事会、管理层、监管机构讨论政策制定和公司决策。
  2.英国代理投票咨询公司
  1995年英国代理投票咨询公司成立，这是一家典型的英国投票咨询公司，它的主要业务是提供代理投票服务和提供跨国性的公司治理分析。
  客户中有资产超过3万亿英镑的大的机构投资者，这些机构投资者在当时成熟资本市场上拥有相当大的控制作用，他们乐于向数量多且跨地区跨行业的上市公司投资。
  然而，这些上市公司代理投票程序复杂，机构投资者往往没有时间和资源去应对。
  在这种大背景下，英国代理投票咨询公司应运而生，业务主要是协助股东大会投票以及提供所研究的上市公司治理状况。
  由于公司提供的分析专业和服务全面，其咨询意见受到机构投资者高度重视和信赖。
  因此，他们对上市公司经营策略和董事会结构等重要事项的影响也逐渐变大，已成为一股不容小觑的力量。
  英国代理投票咨询公司主要提供以下服务:(1)投票建议和公司治理状况研究。
  英国代理投票咨询公司研究的上市公司涵盖世界80多个资本市场。
  它经常依据客户需求为客户提供针对性服务，而不是以一套单一的评价方式对所有上市公司做格式化分析。
  机构投资者可以根据自己的理念从代理投票咨询公司数据库选择符合自己治理标准的公司进行投资。
  这种有针对性的“投票模板”能够充分反映机构投资者目标公司的治理情况。
  代理投票咨询公司也可以提供更详尽的服务，它能够根据客户名下不同基金和账户的特点为其确定不同的标准。
  机构投资者确定评价标准后，代理投票咨询公司开始建立模型进行分析，从而提出投票建议。
  因此，英国代理投票咨询公司只为机构投资者提供高质量的公司治理分析，而不代替机构投资者做决定，机构投资者仍有最终的投票决策权。
  (2)负责机构投资者代理投票工作，把尽可能多的时间和资源留给机构投资者使它们致力于投资工作。
  为保证代理投票能够实施成功，英国代理投票咨询公司既要监控投票全部过程又要对投票意见保密。
  养老基金作为机构投资者的受托人，要监督所投资公司的表现及基金经理的行为。
  针对这一需要，英国代理投票咨询公司专门为养老基金设计了公司治理监测服务。
  英国代理投票咨询公司每周为养老基金提供一份提示所投资公司股东大会会期，特别列出与基金有关的事项，提出投票建议，跟踪基金经理的投票行为，判断分析这种投票行为符不符合所制定的投票政策及能不能最大限度的实现基金持有人的利益。
  英国代理投票咨询公司还提供所投资公司季度重大事件总结，帮助机构投资者完善公司治理政策。
  (4)索取集团诉讼和解金服务。
  由于中小投资者不知情或消极提交索赔申请每年大概有60%的证券纠纷集团诉讼和解金未被领取，其中就包括很多机构投资者很容易获取的赔偿。
  英国代理投票咨询公司与索赔公司联合起来，帮助机构投资者及时获取和解金。
  (5)综合性公司治理数据和分析服务。
  针对所投资的上市公司，英国代理投票咨询公司可以--提出700种与治理相关的信息，包括高级管理人员薪酬状况、董事会各成员简历等。
  数据可依一定的指标进行分类。
  此外，英国代理投票咨询公司也可以为机构投资者量体定做分析报告，为学术研究提供专门数据服务，许多国际顶级研究所依据的数据都是英国代理投票咨询公司提供的。
  机构投资者模式中有的机构是非营利性公益组织，有的是营利组织。
  机构投资者通过联合集聚更多的投票代理权进而拥有在公司事务中的发言权，像美国机构投资者理事会、英国代理投票咨询公司这种专门为机构投资者提供上市公司治理分析及投票建议的机构拥有更多财力、信息。
  机构投资者模式强化了投资者在公司治理中的话语权，有利于投资者保护。
  但是，这种模式主要是对投资者提供事前保护，较少涉及投资者教育、诉讼以及事后损失赔偿。
  (二)民间团体模式
  证券投资者保护机构的民间团体模式主要为中小股东和市民提供意见，多是中小投资者为保护自身权益自发成立的非政府组织，典型代表为日本股东监护人组织和韩国人民团结与民主参与联盟。
  1.日本股东监护人组织
  日本公司治理采用以银行为中心、互相持股的模式。
  日本公司股东有三种类型:第一种是公司股东。
  这类股东通过持有彼此之间的股票获得各自之间的股东身份，但公司在经营管理方面不因互相持股而相互干涉，他们常常给律师出具空白授权书委托律师在年度会议上支持董事的提案。
  第二种是员工股东。
  这些股东在召开股东会议时，往往较一般股东先人会场，且坐在前排座位上。
  然而，公司却常常利用员工股东。
  为尽早结束公司议程，公司让员工股东给予董事会口头支持。
  第三种是SOKAIYA股东。
  这类股东经常给公司制造麻烦，往往与犯罪集团有关系。
  钱财到手后， SOKAIYA会转向公司一方帮助公司解决问题，比如压制中小股东。
  可知，中小股东在公司的地位不高，尤其是在许多日本公司选择同一天举行年度股东会时，公司经常借此减少出席会议股东的人数。
  这种做法名义上是预防SOKAIYA惹麻烦，实际上却是阻止中小股东在股东会议上发表意见。
  许多公司的股东会时间特别短，有的甚至不到30分钟。
  中小股东往往只是鼓鼓掌，还没来得及发表意见会议就宣告结束了，所以人们又把日本股东会议叫作“拍掌会”。
  近年来，日本公司开始慢慢改变治理模式。
  一方面证券金融市场迅猛发展，融资渠道增多，而通过银行方式融资逐渐变少;另一方面，1990年金融危机爆发，导致银行出现大量呆账坏账，银行在公司治理中的地位骤然降低，以银行为主的公司治理模式陷入危机，并且许多大公司丑闻也因金融危机爆发而逐渐曝光，公众对证券监管越来越不满意。
  于是1996年8月，日本第一个股东团体组织即日本股东监护人组织(Kabunushi Ombudsman，以下简称KO)成立，其主要功能就是对证券市场上的交易活动进行监督。
  在组织形式上，由于日本对非政府组织的设立方式没有严格限制，KO组织采用了有限责任公司形式。
  从公司章程的特殊约定来看，KO组织虽然形式上是有限责任公司，但却起着非政府组织的作用。
  KO组织在章程中约定:首先，要以行使中小股东权利、反映中小股东主张、促进公司进行信息披露为目标。
  其次，KO组织不能向其成员分配利润。
  这种以提供公共产品和不分配利润为目标的做法均为非营利组织所为，与营利组织有本质区别。
  KO组织的宗旨是改革公司实践、反映中小股东意见。
  为践行该宗旨往往从事下列活动:对公司活动进行监督、对公司的反社会活动进行批评、实施公司的一般权利、利用股东派生诉讼戳穿公司面纱、代股东提出股东建议、对提升员工工作环境、保护环境、从事慈善事业、雇佣残疾人的公司进行公开表扬。
  2.韩国人民团结与民主参与联盟
  在这种背景下，韩国人民团结与民主参与联盟(People’s Soidarity for Participatory Democracy, PSPD )得以成立。
  从成立时起，PSPD就展开多方面社会活动，监督权力滥用。
  PSPD从事的活动主要有立法请愿、代成员行使公共权益诉讼、举行各种运动以唤醒公众意识、监督社会和政治活动。
  这些部门和机构中，经济民主委员会在保护中小股东权益、促进公司治理方面有重要贡献，如1997年经济民主委员会聚集中小股东力量与控股股东形成制衡。
  家族财团在韩国公司中占据统治地位。
  由于韩国曾是日本殖民地，潜移默化中韩国家族财团有了日本财阀的某些特点，突出表现在股权结构上，两者均为金字塔结构以及相互持股。
  公司控制权不是掌握在持有股份最多人手中，而是毫无悬念地握在家族财团的控制者手中。
  家族财团一般都与政府关系密切，而且财团内部关系相当复杂。
  金字塔结构及相互持股的股权结构避免了财团间过度竞争，但却也将外部股东拒之门外，中小股东很难参与公司治理，因此出现许多公司治理问题。
  家族财团是造成20世纪90年代经济危机的主要原因之一。
  鉴于家族财团在韩国公司的巨大影响，PSPD在开始运动时就将家族财团作为运动的主要目标，目的是让它们成为其他公司的楷模。
  另外，PSPD通过运用法律和非法律的手段共同促进公司治理，目前已成为股东积极主义的先锋。
  为行使股东权利，PSPD尝试持有各种各样的股票，参加股东会议，通过股东会议获取家族财团信息和管理层对公司治理改革所做的允诺。
  PSPD主要通过参与立法活动、行使股东派生诉讼、参加股东会、起诉规避性捐赠的方式维护中小投资者合法权益。