text: 合同履行的担保措施综述
  合同履行的担保措施综述 【提要】 合同履行的担保措施，包括合同交易过程的设计、违约责任的约定、同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、留置权、合同的保全以及保证合同、抵押、质押等。              （孟凡胜）合同履行的担保措施（注：本文“担保”不是物权法“担保”的概念，是指保证合同得到履行。）是指，就不即时履行合同，合同文本和合同履行过程中，先履行合同一方维护自己合同权利（已履行利益）的措施。从合同过程分析，这些措施可以分为合同文本（合同谈判、签订阶段）的担保措施和合同履行过程中的担保措施。合同履行过程中的担保措施，如同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、留置权、合同的保全等，将另文介绍。合同文本的担保措施，主要是指合同谈判过程中，合同当事人就确保合同履行进行协商、最终在合同文本中确定的保证合同得到履行的相关内容。合同文本中的担保措施，可以分为履行过程设计、违约责任约定、定金、所有权保留以及抵押、质押、保证等。抵押和质押，依据《民法典》担保制度的相关规定，一般由当事人（有时需要第三人加入）签订抵押合同或者质押合同，作为主合同的附随合同，并需要办理登记或者备案手续。至于保证，在《民法典》合同法体系中，保证合同属于“典型合同”，一般也需要单独签订保证合同。合同文本中的担保措施，涉及的主要法律规定有：《民法典》第二编“物权”第四分编“担保物权” 、第三编“合同”第一分编“通则” 第四章“合同的履行”和第五章“合同的保全”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》《动产和权利担保统一登记办法》等。本文重点介绍履行过程设计和违约责任的约定。一、合同履行过程的设计合同履行的风险，根本原因是合同双方不能同时履行全部合同义务。如果合同当事人“一手交钱，一手交货”，各方即时履行完毕合同义务，合同履行的绝大部分风险就不会存在了。因此，合同履行的担保措施，首先在于合同履行过程的设计。合同是对当事人交易的设计。合同交易过程的设计，是合同交易的重要内容，也决定了各方当事人的合同风险。由于许多合同内容复杂，导致合同的交货（包括提供服务、交付工作成果等合同当事人履行合同义务）和付款出现先后顺序。如果一方先履行了合同，而另一方不继续履行合同，造成一方因履行合同而造成损失，不能实现合同目的。在合同履行过程的设计上，应当依据合同的履行顺序及产生的风险、综合各方的信用和实际履行能力、不履行合同对不履行方的影响、催促对方履行合同的可能性等因素，合理设计合同履行过程。从交货和付款的先后顺序分析，合同履行过程分为三种情形：1.一方支付全部合同款后，相对方交付货物。2.一方交付全部货物后，相对方支付合同款。有的还约定，交付货物且验收合格、提供发票后，相对方支付合同款。3.一方先支付部分合同款，相对方交付货物且验收合格后，一方支付其余合同款。有的还约定交付货物的保质期，保留部分合同款（称为“保质金”），待保质期满后，支付质保金。在不考虑合同当事人实际交易地位的情形下，第一种情形和第二种情形，对于先履行合同义务的一方，合同风险是比较大的。因为相对方在取得全部合同利益后，不履行合同的动机可能就会增强了。有律师研究建设工程施工合同，得出的结论就是：工程款早于（过高于）施工进度或者过于晚于施工进度支付的，引起合同争议发生的可能性都比较大。法诚信德律师建议：综合实践经验，根据交易的实际，将交易过程分为几个阶段，各方都分阶段履行合同，有利于督促各方依据合同约定履行，从而减轻不履行合同的风险。二、违约责任的约定《民法典》关于违约责任的根本性规定是：（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（2）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。限于篇幅，法诚信德律师在此仅提示三点：1.当事人承担违约责任的前提是：“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。至于当事人是故意还是过失“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，在判断是否承担违约责任时，是不考虑的。因此，下列合同约定，减轻了违约方的责任，在国有企业签订的合同中是不合法的：第某条任何一方无故履行合同义务，或者履行合同义务不符合合同约定的，需要一方承担违约责任、赔偿对方因此造成的损失。上述约定，在一方承担违约责任的条件中加入了“无故”。言外之意，“有故”是不承担违约责任的。这样就限制了承担违约责任的条件，试想：有哪个合同当事人不能找出不履行合同的“故”呢？2.合同应当约定违约金数额或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。这是从合同约定执行的角度考虑的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正) 》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合同纠纷诉讼中，主张对方违约支付违约金或者赔偿损失的一方，需要证明自己的损失金额，而这种举证存在很多困难甚至说是无法执行的。如果约定了违约金数额或者损失赔偿额计算方法（注意：需要切实可以进行计算），就不用举证了。如果相对方主张金额过高，相对方需要承担举证责任，相对方也存在举证不能的可能性。法诚信德律师提示：（1）合同约定损失赔偿额的计算方法，需要注意“计算方法”切实可行。“计算方法”中用到的数据，也应当是依据合同文本或者无可争议的公开资料就可以确定的。（2）以合同总金额作为计算依据的，需要约定是否包含增值税等税额或者其他费用。 3.要依据合同的实际内容，确定重点违约情形并做出违约责任的约定。合同可能的违约情形是多种多样的。在合同谈判和签订合同过程中，要依据经验和合同交易内容和过程，确定可能出现的重点、常见违约情形，对各种违约情形下的具体违约责任，作出具体约定。此外，还要注意违约责任是对等的，比如：一方逾期付款的责任，对应相对方逾期交货的责任等；约定按照一定比例支付违约金的，除了注意比例的幅度不能过大，还要结合合同金额（违约比例计算的基数），考虑违约金的绝对数额，考虑是否约定绝对的违约金底数；等等。     （完）