text: 契约的信赖基础理论探析
  摘要:意志决定论及古典契约以降的各种理论并没有能够合理的对契约约束力根源。
  一.信契约理论的发展和信赖理论的提出
  契约，即合意之意，又称合同，在英文中称为“contract”,在法文中称为“contrat”和“pacte”，在德文中称为“kertrag”或“konkrakt”，均来自于罗马法概念“contractus”，其本意为共同交易(1)在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的协议”，(2)并为大陆法系所继受，如《法国民法典》第1101条规定:“契约，为一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的合意”，并作为债的关系发生的方式之一，而《德国民法典》则从“法律行为”的角度规定了契约的概念，第305条规定:“以法律行为发生或改变债的关系的内容，除法律另有规定外，必须由双方当事人之间的契约”，也就是说，契约是发生、变更债的法律关系的法律行为，正如德国学者萨维尼所指出的:“契约之本质在于意思之合致”(3)
  实行判例法制度的英美法系，通过发现并抽象出契约法的基本原则，形成契约的基本概念和基本体系，与大陆法系的契约概念并无大的差别，(4)。
  该理论认为，人的意志具有支配一切的效力，人既然能以自己的意志创造社会(社会契约伦)，当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己具有约束力的规范，当事人的意志就是契约发生法律效力的唯一根据。
  正如法国学者富卢尔所言:“……如果说人的意思具有足够的力量创造一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题的去创造约束当事人的特定法律义务即债务。”
  该理论引进了约因理论。
  所谓约因(Consideration)又称为对价，乃当事人意志之外的一个物质性因素，是限制个人自由做出法律上具有约束力的一系列规则。
  该理论认为，如果一个允诺作为允诺人已获得或将获得的某些利益的对价已经做出，那么该允诺具有法律上的约束力，并且如果果被允诺人由于信赖而招致损害，即如果他基于对允诺的信赖而遭受了损失，则该允诺是有约束力的。
  (9)然而，这一效率性思想，归根到底，只不过是休莫功利主义的进一步发展而已，它将契约效力的根源归结为私人的利益，出于功利的目的，人们才遵守自己的允诺，并使得该允诺具有强制执行力。
  所以笔者欲以此为基础，在坚持契约自由原则的理念下，沿着关系契约理论的脉路，以麦氏的契约规范的划分为依据，建立在内在规范的基点上，以信赖理论的探讨为目标，通过透析信赖理论对于契约存在和产生的基础作用，考察信赖在契约始终的具体体现，从我国社会现实出发，在另一个角度上即信赖关系方面对契约法的正当化和契约的拘束力依据加以阐释。
  二、信赖是社会性团结--契约之社会基础--的重要因素
  契约，是社会财富的剩余和劳动专业化的必然结果，在个人不能够完全生产为维持自己的基本生存和生产的一切东西的广泛的专业化中，每个人都必须将自己的剩余的产品推向市场并在市场上从他人获得所需的产品得以维持专业活动。
  基于这一期待而生产产品，期待将来交易的发生。
  另外，我们只要在市里尤其是发达的城市里走一走，就会发现大量的超市购物比比皆是，这些超市购物的优点就是省去了交易双方必要的谈判时间，节省了交易成本，而最主要的则是因为在我国现行社会下伪劣商品的大量出现充斥市场，对市场的信任度的降低导致人们趋向于追求能够提供质量保证的交易人，而超市在目前看来正好弥补了人们的这一需求，超市良好的信誉已经通过其所售产品的高质量建立起来。
  三、信赖理论在契约中的表现
  信赖不仅是社会有机团结的必要条件，而且信赖原理贯穿于契约的始终，是诸种契约权利义务和原则产生的基础，一句话，信赖使当事人之间的约定具有了相当于法律的约束力。
  (一).信赖是契约开始前或说进入前契约阶段的心理依赖
  众所周知，在现代民事权利体系中，财产权和人身权成为构筑这一体系的两大支柱，而物权和债权则又占据了财产权的大半个江山。
  然而，无论是物权向债权的转化，还是物权本身的转移，总之在物权→债权→物权→债权的这一无限循环过程中，债权始终是这一过程的媒介。
  自此进入协商和谈判的过程，即契约的准备阶段，或说前契约阶段。
  没有人们之间的这种信任关系的建立，就不可能将相互需求和依赖的人们连接起来，更不可能进入契约。
  (二)信赖是附随义务和缔约过失责任产生的理论基础
  信赖在合同法中，常常以诚实信用原则的面貌出现。
  它要求当事人应当恪守诚信，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
  在合同法中具体化为贯穿于整个合同的附随义务，使之法律没有明文规定，当事人之间亦无明确约定，但为了维护对方当事人的利益，依照诚实信用原则和社会一般交易观念，当事人应负担的义务。
  (28)缔约过失者所违犯的义务，就是当事人在嗟商过程中基于对对方的信赖所产生的照顾他人利益的先合同义务，这种义务并没有具体的法律规定，而且会根据不同的具体情形发生变化，法律只能对其作出概括性的规定。
  例如《德国民法典》、《希腊民法典》 等均对这一责任作了抽象性的概括性规定。
  如上所述，缔约过失责任的设立，目的在于保护当事人的信赖利益，而更进一步讲，其最终的原因乃是为了维护契约或说交易得以进行的整个社会有机体的存在和稳定。
  正如第二部分所论，社会是契约得以产生和发展的最终根源之一，社会有机团体的形成和持续存在，使得继续性契约获得滋长的良好环境。
  尤其在现代社会，交易已经成为了人们生活中不可缺少的重要一部分，维护交易存在的环境，为交易的顺利进行创造客观条件乃是市场经济能否持续稳定健康发展的关键因素。
  存在于人们之间的信赖和人们之间的信任程度，是形成社会有机体的主要决定因素。
  (三)信赖是契约效力发生的最终根源
  契约，是基于私法自治而推演出的当事人意思自治的结果，是经由当事人之间的合意达成的协议(Agreement)，这一协议的目的在于形成、变更民事法律关系或说发生一定的私法效，也即契约的法律效力。
  之所以推崇个人的意志自由并经过法律的进一步确认而赋于当事人的自由意思表示以法律一样的约束力，乃是当事人之间信赖作用力的结果。
  这一制度又称为信赖责任，首创于德国，起始于日耳曼法的以手护手制度衍生的善意取得制度。
  显然单方的赠与合同并不能发生对赠与人的约束力。
  四、现代社会的转型和信赖基础的丧失
  随着我国改革开放的深入和市场经济的进一步发展，我国自封建社会流传下来的自给自足的小农经济逐渐被开放性的市场经济所取代，城乡隔绝的现象也随着人口的流动而逐渐消失，以农村家族为单位的乡土社会下那种熟识的人际关系也逐渐被个人利益之上的城市社会下的谋生的人际关系所取代，在中国持续了几千年之久，曾作为儒家与中国传统社会居于主导地位的价值导向要素之一的诚信理念也随之淡化。
  人际关系的变迁和价值趋向的转换导致社会道德的无序状态.封建社会下历代君主的重农抑商政策,形成独特的小自然经济，这种经济的最大特点是自给自足，没有多余的产品转化为商品进行交换，或说没有交换的必要.虽然封建社会后期，商品经济得到一定程度的发展，但仍没有改变这种小自然经济的根基，这种小自然经济产生的结果，就是形成反复生活在同一生活定型中的人群和“差序格局”的社会，没有空间和时间的巨大变化，因为人际关系在小自然经济条件下是相对固定的，以住所形成的人群与人群之间是孤立的.这种乡土社会受着地方性的限制，生活在这种乡土社会下的人们“成于斯，死于斯”.在这种社会下，我们各自的格局如丢石于水中而形成的一圈圈堆出去的波纹，而每个人都是他在这种社会下形成的波纹的中心，基于时间和空间的距离，波纹的效力亦不相同.在乡土社会中，亲属关系(另有婚姻关系)所联系形成的社会关系网络来说，中国传统社会结构中的“差序格局”也愈加明显.在此“差序格局”下，社会关系是逐渐从一个个人推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络.因此，我们传统社会里的道德也只在私人联系下发生意义.这些道德的约束，存在于熟人社会之间，且主要对熟人发生效力。
  (33)例如规矩，规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗，从俗即是从心.自然而然,这些道德就会在人与人之间产生信任，从而形成乡土社会下的特有的信用网络，这种信用并不是对契约的重视，而是发生在一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性.
  然而，这些道德在陌生人社会里就大加贬值，现代社会是个陌生人社会，人与人之间的关系不再以三纲五常来处理.处于自己利益满足的需要而偶然的接触并不能形成系统的道德体系并加以遵守.尤其是在我们社会的急速变迁中，从乡土下的熟人社会进入现代化下的陌生人社会，从自然的小农经济到倡导自由竞争的市场经济，传统诸多道德价值体系遭到破坏或者功能式微，由此而形成的信用网络也随之土崩瓦解.我们知道，肯定个人对物质利益的追求是市场经济赖以建立的理论基础之一，介入市场的组织或个人无一不是以这种“自私的求利性”作为一切行为的动机和出发点.尽管“自私或自私的动力在以仁慈为一极恶毒为另一极的动机序列中是一个中间点”，(34)但是对个人利益的长期压抑和忽视，极易产生一种逐利的盲动.追求个人利益的最大化成为社会的主流风气.市场秩序的非理性化在很大程度上就是由市场主体之间利益矛盾的空前激化以及各主体过度追求经济利益的短期行为所导致，与此同时，物质利益的变迁和整合又启动了文化意识和价值观念的转变:一方面急功近利的浮躁心理使优秀的传统美德丧失了约束力，另一方面，市场经济所呼唤和必备的新价值体系尚未建立起来，整个社会陷入一种道德无序状态，(35)在这种道德无序状态下，人类不再以信赖和其他美德为约束形成利益的统一体，相反，每个人都视他人为自己的利益竞争者，盲目的逐利性和自己利益的满足往往不惜牺牲他人的利益。
  故契约所存在的社会有机体将随着这种道德无序的长期持续而土崩瓦解，这将会是一个人人均不愿见到而又不得不面对的结局，除非重新树立人们之间的信任关系，建立起市场经济所需的道德秩序，依靠道德和法律手段确立和维护人们之间的信任。
  形成完善的个人信用机制，建立可靠的信用评估机构。
  严格违反信赖的责任，借以为信赖形成坚实的保障机制。
  总之，离开了社会规范的整体化调整和法律功能的立体化运行，撇开道德规范而单纯依靠法律调整，放弃法律的教育和预防功能而单纯强调惩罚和事后补救，法律机制就始终无法抑制不法行为的发生。
  1、王家福主编:《民法债权》，p56;
  彭梵德著:《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，p307,;
  3、胡长青著:《中国民法债编总论》，p16;
  4、如:美国《法律重述》第2版中说:“所谓契约，就是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给与救济，或者在一定的意义上，承认契约的履行为一种义务”，这里所注重的也就是契约的内涵在于承诺，而对于承诺的解释，《法律重述》中将它界定为“以某种特定的方式作为或不作为的意思表示，通过这种表示，是受诺人相信已做出了一项允诺(commitment);
  5、转引自尹田:《法国现代合同法》，P18;
  7、参考“契约的死亡”和“契约的再生”梁慧星主编:《为权利而斗争》，
  8、参见万群:《美国契约法理论的历史发展和思想渊源》，第6卷。