text: 论我国商标平行进口的分歧解决与立法建议
  本文是一篇法学论文，本文在界定商标平行进口的基础上，通过两个具体案例指出了我国司法实践中对商标平行进口的判决存在分歧，又分析了商标平行进口的理论和争论，说明平行进口无论在理论上还是司法实践中都存在争议。为了解决这个争议问题，论文又分析了国际公约、欧共体法律和美国法律对商标平行进口的规定，总结出对我国商标平行进口的法律解决启示，进而提出了我国对商标平行进口的立法选择和立法建议。
  一、商标平行进口的界定及其分歧
  （一）商标平行进口界定
  商标品行进口是商品经济的必然产物，本文研究由商标平行进口所引起的争议，必然要先对商标平行进口的概念进行界定，对其构成要件进行明确，对其特点进行剖析。
  1. 商标平行进口的概念
  平行进口是指一国未经授权的经营主体从境外知识产权人处购得商品向本国销售而该知识产权在国内已有受国内法保护的经营主体的现象①。在我们日常涉及的各个领域中，都可能产生平行进口的相关问题，比如一项发明的专利权，一部作品的著作权，还有一种商品的商标权等等。商标平行进口就是商品在未被本国持有商标许可人授权的情况下，一国的进口商将持有同种商标的商品从他国进口，在本国进行销售的现象。
  2. 商标平行进口的构成要件
  （1）商标平行进口的主体
  根据商标平行进口的概念，其主体主要有两个，其一是受法律保护的拥有商标有效许可持有权的商标权人，而实际赋予该商标权人持有商标权利的国家在法律意义上为授权国。其二是未经商标权人许可而擅自进口和销售该有效商品的进口商。这两个部分共同构成了商标平行进口的主体部分，两者互为因果、相互作用。
  （2）商标平行进口的客体
  商标平行进口的客观物件是使用某商标的商品，而这里产生商标平行进口行为的商品必须是正宗的、有质量保障的。并且这一客体必须具有合法的商标权力，无论一国进口商是否取得该商品的进口权，该商品都必须经过所在出口国的合法授权，取得生产和销售权力。也就是说，商标平行进口行为发生之前，该客体已经具有合法的诞生和存在条件。
  （二）我国商标平行进口案件司法判例的分歧
  我国对于商标平行进口引起的纠纷，法院在判决中出现两种判例情况，分别是构成商标侵权和不成商标侵权两种观点。本部分以经典的“普拉达”诉“富成”公司商标侵权案和“芬迪”诉 “益朗”、“首创”公司商标侵权案为例，对两种不同判例情况进行分析。
  1. 我国将商标平行进口认定构成侵权的司法判例
  新疆沈氏富成国际贸易有限公司成立于 2002 年，营业范围为服装鞋帽等消费品零售，尤其是其高档奢侈品销售，在当地具有较高的知名度。富成公司位于乌鲁木齐市中心的富成国际购物中心橱窗内，张贴了“PRADAMILANO”样式的 LOGO 图样，同时，购物中心正门对面的优等位置店铺中央，醒目的悬挂了“PRADA”样式的牌匾，在这间店铺的外侧广告牌位置还明显的印有“PRADA／MADEINITALY／MILANO”样式的宣传画，店铺内部所展示的销售商品包含 PRADA 品牌的手提包及鞋子等，同时富成公司出售的 PRADA 品牌商品进口于杭州法寇进出口贸易公司，进货过程履行了合法的海关清算手续，符合进出口贸易合法行为。对于富成公司名下的富成国际购物中心使用 PRADA 商标和销售 PRADA 品牌产品的行为，普拉达有限公司（PRADAS.A）对乌鲁木齐市中级人民法院提起了诉讼，认为“PRADA”品牌在中国具有极高的知名度和产品忠诚度，普拉达公司在 18 类及 25 类商品上均使用该样式的文字商标和图案样式，且该商标已经注册并在中国备案，并当前正处在注册有效期间之内。
  富成公司未经原告的授权和许可，擅自使用与原告“PRADA”注册商标样式相同，英文字体大小一致的图案，且明显的将原告的品牌文字商标置于醒目的位置，存在故意性质，构成了对原告商标专用权的侵害。因此，普拉达公司向法院提出申请：一是要求被告富成公司立即停止使用“PRADA”英文字样及图案商标的牌匾和 LOGO 的侵权行为；二是要求被告富成公司立即停止使用“PRADA”英文字样及图案商标的牌匾和 LOGO 而对原告行为的不正当竞争行为；三是要求被告在当地《新疆都市报》上刊登声明，更正其购物中心使用的“PRADA”商标图案来源未得到普拉达有限公司（PRADAS.A）的授权许可，以减少由于被告其侵权行为及不正当竞争行为产生的消费者对“PRADA”品牌的销售混淆而导致的不良影响；四是要求被告承担侵权责任，赔偿原告 500000元人民币。
  二、商标平行进口分歧的理论基础
  （一）肯定商标平行进口的理论基础
  理论界对于商标平行进口持肯定态度的法理说法，基本上是从商标权利用尽原则角度出发，学者们对商标权人权利范围进行详尽的论述。
  商标权利用尽原则的创始人是德国学者约瑟夫·科勒，他认为“商标产品在销售过程中,包括被许可人在内的商标权人对商品的销售权只能行使一次。”也就是说，只要商标权人对其所有商标授权了可用于商品的出售，在贴有该商标的商品进入到市场之后，对于该市场的所有销售者都可以不通过商标权人的许可，进行该商品的销售活动。权利用尽原则是为了避免知识产权的专有性而限制商品市场的流动性。权利用尽原则认为商标权人的权利在其授权商标商品首次进入到市场后，就不能够干涉该商品在市场上的所有销售活动。但是，这里的商标权利用尽仅仅指的是商标的销售权和使用权，其他权利理应归商标权人所有。约瑟夫·科勒还指出“权利用尽原则无论在任何国家都只适用于那些合法制造的商品,对于冒用商标,未经许可而在自行生产制造的产品上使用商标的行为,不存在权利用尽问题,权利人有权追究任何一个环节中经销商的责任。”这里明确了商标权利用尽原则的成立条件，就是投入到市场中的贴有商标的商品必须要经过商标权人的授权或许可，如果是通过非法渠道获取贴有商标的商品或者商品质量与实际贴有商标的商品质量不符，那么此商标权利用尽原则不成立。从 18 世纪初期开始，权利原则被广泛的应用，其中英美法也将其称之为首次销售原则。
  商标权利用尽原则在实践的检验下逐渐完善，并在法院判例形成了不同的类型，包括商标权利的一国用尽、国际用尽和区域用尽。商标权的一国用尽原则在世界各国的应用最为广泛，是指商标权利人通过授权经销商或者自行销售的方式将产品首次出售给本国市场之后，视为在国内的权利终结。但是一国用尽原则并没有限制商标权人在其他国家的销售权利，因此可以认为一国用尽原则下对商标平行进口行为应该禁止。商标权的国际用尽与一国用尽恰恰相反，是指商标权利人通过授权经销商或者自行销售的方式将产品首次出售给本国市场之后，不仅视为在本国的权利终结，在国外的销售权利也被限制。因此，国际用尽原则主张的是商标平行进口行为的合法性。
  （二）否定商标平行进口的理论基础
  虽然理论界肯定商标平行进口的理论基础研究已经相当丰富，但是尚有大部分学者从商标地域性原则和商标品质保障功能的角度出发，否定商标平行进口，对于本文的研究具有非常重要的理论启发。
  1. 为强调商标地域性保护功能而否定平行进口
  商标权作为知识产权领域的重要内容，同知识产权一样具有地域性。我们知道，知识产权在专有的空间里产生一定的效力，这个专有空间是根据的地域进行划分的，每个国家都会根据各自的国情制定符合与本国国情的知识产权制度，而商标平行进口也同样是各国根据自身的利益所指定不同的法律、政策制度。传统的知识产权地域性原则认为，除了各国签订的国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权所规定的权利和义务仅仅在本国内受到保护，知识产权效力不能够进行跨国生效。但是我国学者黄进在他的论述中指出，地域性并不应该从地理区域位置进行划分，因为从法律的角度讲，法域才是划分一种法律权利义务生效的界限。他认为在某一法律管辖范围内获得的知识产权只能在这一法域内产生效力，而法律管辖范围包括两个方面，一是在法律管辖包含的地理区域，二是某一公约或条约中规定的法律管辖范围。本文认为，商标平行进口所产生的纠纷类型复杂，如果单单以地理区域划分进行法律责任的认定，有失法律的严谨，因此在本文中将商标权的地域性原则定义为在法律管辖范围内的商标权生效。
  三、国际公约、欧共体法律与美国法律的规定及启示
  （一）国际条约关于商标平行进口的法律规定分析
  （二）欧共体关于商标平行进口的法律规定分析
  四、我国商标平行进口的立法选择与立法建议
  （一）我国对商标平行进口的立法选择
  我国学者对商标平行进口的法律适用一直探讨不断，纵观国外各国的立法和对商标平行进口的理论分析，我国学者也都进行了深入的研究，翻阅国内关于商标平行进口的法理研究文献和法院判例，我们发现无论是利用权利穷竭理论还是商标权地域性理论，都不能够彻底的解决商标平行进口的法律纠纷的难点，而往往一个商标平行进口的法院判例总是会引起学术界的争论，其原因在于当前的商标品行进口行为法律实践所产生的后果，并不是单纯的有损某一主体的利益，相反还会对某些利益群里带来益处，因此形成了法理与实际相背离的尴尬局面。而在近几年在学术界掀起的商标品质保障功能理论和反不正当竞争与反垄断理论在商标平行进口法律行为的引用研究中，也只是从消费者或者商标权人单方面的利益诉求作为法律依据，而事实上也不能够从全方面解决商标平行进口中的具体争议。本文认为，商标品行进口本身就是自由竞争的产物，在目前全球进出口贸易尚未达成一致性解决方案的大环境下，商标平行进口行为往往会成为国际之间经济竞争和政治战争的主要武器，不同国家对其境内的商标平行进口行为的态度不一。因此，当前阶段对于商标平行进口所造成侵权行为的定性必须要考虑多方面的利益，包括对平行进口商、商标权人、消费者，而总体来说各方面的利益总和就是社会利益，因此本文认为只要保证了社会利益的最大化，就意味着商标权的作用达到了最大化，进而推论商标平行进口行为是否在法律上可以被支持。也就是说，在商标平行进口争议中，基于社会利益最大化的法理依据，充分考虑商标平行进口利益关系，找出利益最大化的法律解决途径。
  （二）我国对商标平行进口的立法建议
  本文在界定商标平行进口的基础上，通过两个具体案例指出了我国司法实践中对商标平行进口的判决存在分歧，又分析了商标平行进口的理论和争论，说明平行进口无论在理论上还是司法实践中都存在争议。为了解决这个争议问题，论文又分析了国际公约、欧共体法律和美国法律对商标平行进口的规定，总结出对我国商标平行进口的法律解决启示，进而提出了我国对商标平行进口的立法选择和立法建议。
  本文经过比较分析得出，目前在商标平行进口司法裁判中普遍使用的商标地域性原则、权利用尽原则、商标品质保障原则都能够自圆其说，并在不同的法律国度中具有一定的适用性，但是也同样存在着各自的弊端，都无法尽善尽美地解决所有商标平行进口问题。同时本文也研究了国际公约、欧共体法律与美国法律的规定，发现国际上成员国或盟国性质的国家内部，一般对于商标平行进口是允许的，而在对于以外的国家的平行进口行为是抵制的。而从利益角度进行立法的国家也不在少数，世界上贸易最大国美国就以商标双重保护理论为基础进行立法，以保护消费者和商标权人的共同利益。此外，国际上还对商标平行进口从相关法律的角度进行了法律配套完善，比如《反不正当竞争法》、《关税法》等等，都对我国有着积极的启示性作用。因此，本文得出了基于社会利益最大化的法理选择是我国当前商标平行进口的最优解决途径的结论，在立法选择上，采用原则上允许和例外禁止的态度，同时，建议在《商标法》中对驰名商标和普通商标进行区分立法，以解决商标平行进口法律问题，并在《反不正当竞争法》中引入独立商誉与不正当竞争的关系，以保护商标权人及消费者的利益。
  本文的研究具有一定的创新性，找出了社会利益最大化的平衡路径，为今后理论界的研究提供了思路基础，也对我国商标平行进口的立法决策提供了平衡各关系之间利弊的依据，更对我国相关的法院审判提供了法理依据。但是本文的研究依旧存在不足，由于篇幅所限，并没有将商标平行进口在各个立法角度和维度进行阐述，在今后的研究中将会逐步完善。