text: 版权法保护技术措施的正当性
  再如，软件中的"序列号"可以确保只有付费购买了 正版的用户才能正常运行软件。
  "同时通过的《世界知识产权 组织表演和录音制品条约》(WPPT)第 18 条以相似的措辞， 要求缔约国对表演者和录音制品制作者所使用的技术措施加以保护。
  此后，包括我国在内的许多国家纷纷修订版权法，以实施世界知识产权组织两个新条约中保护技术措施 的规定。
  在诸多此类版权立法中，受保护的技术措施被分为 两类-"接触控制措施"(aeeesscontrolmeasure)和"版权保护措施"(Copyrightproteetionmeasure)。
  "接触控制措施"是指防止他人未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或 运行计算机软件等"接触"作品内容的技术措施。
  "版权保护措施"则是指防止他人未经许可以复制、传播等方式 利用作品，侵犯复制权等版权专有权利的技术措施。
  我国于2006 年颁布的《信息网络传播权保护条例》第26 技术措施定义为"用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件"。
  保护的方法是赋予作者及相关主体以复制权、发行权、信息网络传播权等一系列专有权利，通过专有权利控制人们利用作品的行为，并规定未经 许可实施受专有权利控制的行为即构成版权侵权。
  "这正如房屋的主人既可以对擅自闯人屋中并偷走财产的窃贼追究法律责任，也可以事先在房门上加锁，以防止窃贼的进人，法律此时当然要禁止擅自撬锁的行为。
  对此，本文尝试提出一种解决版权法保护技术措施之正当性问题的理论，并应用该理论划定版权法保护技术 措施的界限。
  这三种学说均无法成 技术措施主要应用于数字化作品和计算机软件。
  而对以数字化形式出现的文学艺术作品进行阅读、 欣赏，以及对计算机软件的运行，需要通过计算机加以实现。
  在这一过程中，数字化作品和计算机软件的片断会不可避免 地进入计算机内存，以供计算机的中央处理器及其他部件调用。
  这些片断在计算机内存(即"随机存储器"，简称RAM) 中仅能被"临时"存储:一旦计算机执行其他指令，内存中 先前存储的内容就会被"刷新";而如果关闭计算机，内存 就会被"清空"。
  正是因为在计算机内存中的存储有别于在传统纸质媒介或光盘、硬盘中对作品的稳定存储，具有临时 性质，故被称为"临时复制"。
  用于防止此类 行为的"接触控制措施"实际上就是专门用于保护复制权 这一专有权利的"版权保护措施"。
  因此英国在实施《版权指令》有关保护技术措施的规定时，明确将保护范围限定于"在正常运行过程 中，用于保护版权作品的任何技术、设备或部件"。
  例如，如果有人企图将盗版游戏光盘或在澳大利亚购买的正版游戏光盘插人在英国购买的游戏机，都会因为游戏机无法从光盘中读出与之相匹配的 "控制码"而无法运行游戏。
  这样 一来，此类"接触控制措施"受到英国版权法的保护也就顺 理成章了。
  1996 世界知识产权组织为缔结互联网时代的两个新版权条约(WCT WPPT)，在日内瓦召开外交会议。
  《维也纳条约法公约》第 31 "解释之通则"第2款规定:就解释条约而言，上下文除指 连同弃言及附件在内之约文外，并应包括全体当事国间因缔 结条约所订与条约有关之任何协定(agreement)。
  在两条约 附带的"议定声明"之中，除了上述关于复制权范围的"议 定声明"之外，其他均获得了全体代表团的一致同意，因此 可以作为"全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之协定"而具有解释条约的效力。
  但是，关于复制权范围的"议 定声明"并没有得到全体代表团的同意，这就使它的解释效力成为问题。
  而美国《千禧 年数字版权法》对"接触控制措施"的保护，实际上创设了 (aeeessright)，也即版权人控制公众对数字化作品以阅读、欣赏等方式进行"接触"的权利。
  她认为:虽然版权法 并未像规定复制权和发行权等传统专有权利那样明确规定 接触权，但接触权本身就是版权必要且内在的组成部分。
  美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中，专门提及了对"接触控制措施"的保护，其措辞似乎 印证了上述观点:"为了向版权人控制接触其版权作品的权利提供有效的保护和救济，本法第 1201 项禁止制造和提供用于破解接触控制措施的特定技术、产品或服务"。
  美国国会报告使用了"版权人控制接触其版权作品的权利"的用语，使不少人相信《千禧年数字版权法》 通过对"接触控制措施"的保护，专门创设了"接触权"这项新权利。
  我国也有学者认为:"技术措施与反规避条款的结合，在实质上已经产生了(接触权)这样一个权利。
  "显然，如果版权人本身享有接触权，则"接触控制措施"保护的将是一项版权人的专有权利，以版权法来保护"接触控制措施"也就顺理成章了。
  澳大利亚版权法学者菲茨杰拉德教授在 反对用版权法保护不能防止版权侵权的"接触控制措施"时认为:如果澳大利亚版权法保护单纯用于防止接触作品的技术措施，就等同于在版权法中规定了接触权。
  但当澳 大利亚2006 年修订版权法、开始保护"接触控制措施"时， 仍然没有在版权专有权利的清单中增加接触权。
  美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中， 虽然提及了"版权人控制接触其版权作品的权利"，但在解释对"接触控制措施"的保护机制时，实际上又否定了接触 权是一项隐含在版权法中的专有权利。
  《千禧年数字版权法》 虽然同时保护"接触控制措施"和"版权保护措施"，但在 保护机制上有很大差异。
  对于"版权保护措施"，该法第 1201 条(b)款仅禁止提供主要用于规避这种技术措施的装置与服务，而不禁止规避行为本身。
  以一个正版音乐网站为例，用户需要付费取得用户名和密码才能进人该网站并在线试听其中的音乐，但无法下载。
  网站中的用户名和密码 就是"接触控制措施"，而阻止下载的技术措施则属于"版权保护措施"。
  如果一名用户既破解了用户名和密码并进人了网站，又破解了禁止下载的技术措施从而下载了其中的音乐，则其破解"接触控制措施"(用户名和密码)的行为违反了《千禧年数字版权法》，而破解"版权保护措施"的行为并没有违反该法。
  这样，对于规避"版权保护措施"的人，可以直接起诉其侵犯复制权等版权专有权利。
  从这一解释得到的必然推论就是: 之所以需要在《千禧年数字版权法》中加人禁止规避"接触控制措施"的规定，是因为版权法从未禁止过由规避"接触控制措施"而导致的未经许可接触作品的行为。
  《千禧年数字版权法》 将技术措施区分为"接触控制措施"和"版权保护措施"， 并采用不同的保护机制，还有什么意义呢
  可见，在没有任何立法规定接触权的情况下，所谓的接触权只是学者们 从版权法对"接触控制措施"的保护出发，在逻辑上反推出的一项专有权利。
  以这种立法没有明确规定的，仅作为逻辑 推导结果的接触权去反证保护"接触控制措施"的正当性， 无疑会陷入逻辑循环的误区。
  笔者认为，各国版权法均 没有规定所谓的接触权，绝非各国立法者共同的疏漏，而是因为版权法不可能承认这项权利。
  版权法中任何一项财产性 专有权利的作用都不是赋予权利人自己为某种行为的自由， 而是控制他人的特定行为。
  他人如在未经权利人许可又 缺乏法定抗辩理由(如合理使用、法定许可)的情况下擅自 实施受专有权利控制的行为，就会构成版权侵权。
  版权法中的专有权利可分为四类， 以我国着作权法中的专有权利为例:一是复制权，用于控制 制作作品复制件的行为;二是发行权和出租权，用于控制以 转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品原件或复制件的行为;三是公开传播权，包括表演权、广播权、 放映权、信息网络传播权和展览权，用于控制以不转移作品 有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品内容的行为; 四是演绎权，包括摄制权、改编权、翻译权和汇编权，用于 控制利用原作品的基本表达创作新作品的行为。
  从这四类权利的定义来看，第二、三类权利显然只控制向公众提供作品 的行为。
  如果一种行为没有导致公众获得作品，则不可能构成对第二、三类权利的侵犯。
  例如，将电影 DVD 以每天 10 元的价格租给同班同学，并不属于向"公众"出租作品复制 件，因为同班同学属于互相之间有密切联系的朋友圈子，不在版权法定义的"公众"范围之内，因此该行为不受出租权控制。
  第四类权利表面上看与向公众提供作品的行为无关，但实际上它控制的恰恰是将演绎作品向公众提供的行为。
  一个人如果在家中对他人作品进行未经许可的拍摄、 翻译、改编或汇编，均属于合理使用，不可能构成对拍摄权、 翻译权、改编权或汇编权的侵犯。
  因此德国着作权法干脆直接规定演绎权控制的是对演绎后的作品予以发表或利用的行为，而不是单纯的演绎行为。
  换言之，演绎权控制的是将演绎后的作品提供给公众的行为，如发行、公开表演和 广播等。
  许多国家的版权法原先并没有发行权，原因在于发行作品复制件的前提是复制作品，有了复制权就可以阻断未经许可发行的源头。
  只是近年来，随着私人复制对权利人利益造成越来越大的影响，如大量从网上下载盗版电影和音乐等，部分发达国家才将某些私人复制列为受复制权控制的行为。
  但无论如何，这只是传统复制权在数字时代延伸的结果，且其也并非专门针对消费者进行私人复制的行为。
  可见，版权法规定各项专有权利的主要目的，在于控制向公众提供作品的行为。
  版权法中并不存在一项专门 限制消费者私人利用作品的权利。
  显然，用于控制消费 者单纯在私人空间利用作品行为的接触权，与传统专有权利 的立法价值取向格格不人。
  接触权针对的群体是作品的最终 使用者，而不是作品的发行者和传播者。
  正如金森伯格教授 在解释接触权时所称:"'接触权'意为控制公众欣赏作品 方式的权利。
  它有别于复制或向公众传播作品„„，而是指使用者不能'打开'作品欣赏作品的内容(如收听或观看)， 除非其获得了利用作品的'钥匙'。
  " 如果版权法规定了接触权，则一旦消费者未经许可接触作品，就会构成 对接触权的直接侵犯。
  例如，一个人溜进电影院看电影就不仅仅是民法上的一般侵权行为(擅自闯人他人不动产)，而且也构成版权侵权行为，因为他未经许可"接触"了电影。
  同样道理，人们购买盗版电影DVD 光盘在家中放映，或购买了收费频道的"解码器"而在未向电视台付费的情况下收看收费频道播放的电影，也会因为未经许可"接触"电影而 构成侵权行为。
  权利人甚至可以将接触权解读为:凡是没有 付费的接触，都是未经许可的接触，构成对接触权的直接侵犯。
  这样一来，人们在书店随意拿起一本书翻阅，也就构成 未经许可接触作品。
  如果版权人拥有 接触权，那么这类长期以来人们习以为常的行为今后都要获得版权人的许可，否则便是侵权。
  版权侵权的阴影将时刻笼罩在最终消费者身上。
  权利人可以在有形盗版市场监控前来 购买盗版的消费者，同时在网络中对消费者的上网行为加以 监控，看有谁访问过提供盗版音乐、电影和书籍在线欣赏的网站。
  这种方式将构成对消费者私人生活的严重干涉，其后果令人不寒而栗，也没有哪个国家的立法者乐于看到这种结果。
  正因为如此，当有学者批评欧盟《版权指令》对于"接触控制措施"的保护会导致《版权指令》将专有权利拓展到 接触权时，欧盟委员会坚决否认《版权指令》对此类技术措施的保护是以接触权为基础的。
  由此可见，版权法 不可能去创设一项专门用于限制公众阅读、欣赏数字化作品 的专有权利-接触权，一些学者所主张的接触权纯属子虚乌 有。
  正如德国学者托马斯霍伦指出的那样:"版权法中不存在接触权这样的东西。
  就这一点而言，无需进一步的讨论。
  "美国也有法院在分析"接触控制措施"的性质时 指出:"国会并没有选择创造出新的财产权。
  "这里被 否定的财产权无疑是指接触权。
  同时，从版权法对"接触控制措施"的保护反推出版权法中有接触权，也会遇到无法解释的现实问题。
  如果版权法中真的有接触权，则播放盗 DVD电影光盘或盗版 CD 音乐光盘就属于未经许可接触电影或音乐作品的行为。
  那么为什么没有一个国家敢于宣称该行为构成对接触权的侵权呢
  可能有人认为:即使版权法中有接触权，未经许可接触作品也并不一定是侵权行为，因为 版权法还有对专有权利的限制与例外。
  但这一观点无法成立。
  一旦将接触权作为一项专有权利归入版权法的体系，对其规定限制与例外就必须符合《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPS)等国际条约规定的"三步检验标准"，即对专有权利的限制与例外只能在特殊情况下作出，与作品的正常利用不相冲突以及没有无理损害权利人的合法利益。
  在 "欧共体诉美国案"中，WTO 争端解决机制专家组明确指出: "三步检验标准"中第一个标准的含义是"应将对专有权利的限制或例外局限于'特定的特殊情况'。
  "其中"特殊"是指"适用范围或目的是有限的、是个别性的"，"在质上 和量上的界限都是狭窄的"。
  换言之，限制或例外不能变成 "常态或通常情况"。
  如果版权法一方面将接触权作为一项版权专有权利加以保护，一方面又将所有未经许可接触 作品的行为规定为合理使用，就会使得对接触权的限制或例外变成"常态或通常情况"，从而明显违背"三步检验标 从上述分析也可以看出，主张版权法中包含接触权的学者，实际上无意去追究消费者未经许可接触作品的侵权责任，而只是要为版权法对"接触控制措施"的保护寻求 正当性基础。
  这一论证方法纯属逻辑循环，显然是不足取的。
  (三)"间接保护版权说"之辨 有一种观点认为，版权 法之所以保护"接触控制措施"，是因为其本身可以成为保护版权的重要手段，这种观点甚至将"接触控制"与"版权 保护"视为同义语。
  这实际上是认为，"接触控制措施"能够通过防止未经许可接触作品而间接保护版权，版权法保护"接触控制措施"的正当性也就在于间接保护版权。
  2000 年，澳大利亚通过了《版权法修订(数字议程)法案》。
  新法增加了对"技术保护措施"(即前文所称"技术措施") 的定义以及对其加以保护的规定。
  在立法过程中，如何界定 技术措施成为焦点问题。
  作品使用者群体认为，如果将单纯 控制接触的技术措施纳人受保护对象，就不再是保护版权了， 而是在拓展版权法的范围。
  这一观点得到了立法者的支持。
  澳大利亚国会法律与宪法事务常设委员会认为: "技术保护措施"应当仅指"版权保护措施"。
  在该法案的第一稿中，"技术保护措施"也被定义为"用于制止或 抑制对作品版权进行侵害的一种设施或产品"，根本没有提及"接触控制措施"。
  这样一来，任何"接触控制措施"都不能受到保护。
  尽管该法案最终将"接触控制措施"纳人保护范围，但却施加了一个严格的前提，即它必须能够用于防止版权侵权。
  该法案对"技术保护措施"的定义为: "一种设备或产品，或某一方法中的组成部分，其被设计用于在通常运行过程中通过以下方法制止或抑制版权侵权行为:(1)使用接触密码或方法(包括解密、还原被扰乱的内容或其他转换作品或其他客体的方式)确保只有经过版权人 或其他被许可人的授权才能接触作品;(2)控制复制的机制。
  "该定义清楚地表明:只有那些在直接控制接触作品的同时，还能间接保护专有权利、防止版权侵权的"接触控制措施"才能受到版权法的保护。
  而那些完全无法制止或 抑制版权侵权行为的"接触控制措施"则不能受到保护。
  对此，在澳大利亚发生的"索尼诉史蒂文斯案"作了最好的阐释。
  该案的事实背景与上文提及的英国"索尼诉欧文案"和"索尼诉保尔案"几乎完全相同:被告史蒂文斯向索尼 Playstation 游戏机用户提供了用于破解"控制码"的"直 读芯片"，使用户可以在游戏机上玩盗版游戏光盘。
  澳大利亚2000 年修订的版权法第116A(I)条规定:如果作品或其他客体是受"技术保护措施"保护的，未经许可制造和出售 能够用于规避"技术保护措施"的"规避设备"构成违法 行为。
  索尼公司即以史蒂文斯出售的"直读芯片"是用于规避其"技术保护措施"的"规避设备"为由对其提起诉讼。
  在庭审中，原、被告双方争议的焦点在于索尼公司在其游戏机和游戏光盘中设置的"控制码"是否构成法律意义上的"技术保护措施"。
  根据澳大利亚版权法对"技术保护措施"的上述定义，只有能够制止或抑制 版权侵权行为的"接触控制措施"才能受到版权法的保护。
  而用户在使用史蒂文斯提供的"直读芯片"运行盗版游戏 软件的全过程中，唯一可能涉及版权侵权的就是光盘中的游戏软件会被临时调人游戏机的内存中，形成持续时间极为短暂的"临时复制"。
  这样一来， 索尼公司在游戏机和游戏光盘中加人的"控制码"虽然能够起到防止用户运行盗版游戏软件或进口的正版软件的作用，但却不能制止或抑制版权侵权行为，因此并不能被认定为版权法意义上的"技术保护措施"。
  用于绕开"控制码"使用户可以在索尼游戏机上玩盗版软件的"直读芯片"也不能构成针对"技术保护措施"的"规避设备"，史蒂文斯 提供"直读芯片"的行为就自然不是违法行为了。
  索尼公司 最终败诉。
  这导致一切单纯防止他人接触作品，而完全不能防止未经许可复制、传播作品等版权侵权行为的"接触控制措施"不能受到澳大利亚版权法的保护。
  美国部分法院也支持这一观点。
  在 "Chamberlain 诉Skyhnk 案"中，法院认为:《千禧年数字 版权法》保护"接触控制措施"的规定，只不过是在未经许可接触作品导致对复制权、发行权等专有权利的侵犯时，为 权利人创设了一种新的诉因。
  因此，只有在规避"接触控制 措施"的行为与版权侵权之间存在"合理的联系"，也即会 协助版权侵权时，才能导致法律责任。
  同样，在"存储 科技公司诉客户硬件工程公司案"中，法院也强调:"只有 在接触行为与版权法保护的专有权利之间发生关系时"，法院才可能保护相应的"接触控制措施"。
  为此，"法院必须在每一个案中审查未经许可规避(接触控制措施)的行为所 带来的威胁，以判断其与版权法保护的专有权利是否有联系"。
  这显然是将保护"接触控制措施"的前提设定为其可以间接保护版权，也即规避这种技术措施将导致版权侵 我国《信息网络传播权保护条例》的起草者在解释《条例》中保护技术措施的条款时也指出:"技术措施能够 通过防止、限制使用者非法访问、使用权利人的作品、录音 录像制品，有效地保护权利人的经济权利。
  "可见，《条例》的起草者认为，"接触控制措施"之所以应由版权法加以保护，是因为其可以通过"防止、限制使用者非法访问"("访问"是"接触"的另一种译法，其英文均为 access) 以及"在客观上截断侵权人接触作品的途径"，起到保护权利人经济权利和精神权利的作用。
  显然，立法者认为， 规避这类"接触控制措施"不仅使人可以未经许可阅读、欣赏文学艺术作品和运行计算机软件，而且还可以使人对作品 进行未经许可的复制、传播等行为，从而构成版权侵权。
  因此，保护这类"接触控制措施"的客观效果之一，就是保护 版权专有权利，防止版权侵权。
  版权法对其加以保护，与对 "版权保护措施"加以保护一样，具有正当性。
  然而， 这种观点无法全面解释版权法保护"接触控制措施"的正当性。
  在"接触控制措施"中，确有一类能够在直接防止未经许可接触作品的同时，间接地保护版权专有权利，防止版权侵权。
  "中国期刊网"等网络数据库设置的"用户名+密码"的技术措施就非常典型。
  它的首要作用是确保只有付费用户才能"进人"网络数据库以"阅读"其中的作品(也即 接触作品)。
  该技术措施通过防止未付费用户进人数据库，同时防止了未付费用户下载作品和随后传播作品，因此它在防止用户接触作品的同时，也起到了间接 保护复制权和信息网络传播权的作用。
  问题在于，大量的"接触控制措施"都不具有间接保护版权专有权利、防止 版权侵权的作用，上文索尼公司在游戏中设置的"控制码"就是典型实例。
  再如，有些"电子书"的发行商设置了"接触控制措施"，用户可以免费下载电子书，但在付费之前， 技术措施会限制用户可以阅读的页数，只有付费用户才能阅读全部内容。
  这种技术措施仅具有防止未付费用户阅读作品 (也即接触作品)的功能，它并不限制用户复制该电子书或将其在网络中传播。
  同样，许多计算机软件的版权人为了推广其软件，往往会推出软件的免费试用版本。
  用户可以在有限的时间内免费使用软件，但在超过时限后，必须向版权人 付费购买"序列号"才能正常使用软件。
  最为常见的情况是，影视作品 的权利人对于付费观赏的电影同时设置"接触控制措施"和"版权保护措施"，前者表现为用户名和密码，以确保只有付费用户才能在线欣赏;后者则禁止用户下载电影。
  显然， 该"接触控制措施"的唯一作用在于防止用户未经许可在线欣赏电影。
  即使有人破解了该"接触控制措施"，也只能 导致未经许可在线欣赏电影，而不会引发未经许可下载及随后传播电影的侵权行为。
  显然，版权法保护这类"接触控制 措施"的正当性，无法从间接保护版权专有权利、防止版权 侵权的角度进行解释。
  日本对修改着作权法的政策讨论 也印证了这一点。
  日本 1999 年修改后的着作权法将"技术 措施"定义为:用电磁方式来防止或抑止侵害着作权行为的手段。
  也即只有能够防止或抑制着作权侵权的技术措施 才受保护，这一点与澳大利亚《版权法修订(数字议程)法案》相同。
  与之不同的是，"接触控制措施"在日本着作权 法中完全不受保护，因为它甚至没有被列为防止或抑制着作 权侵权的手段。
  此后，日本文部科学省下设的"文化审议会着作权委员会"便一直在讨论是否要将"接触控制措施"也纳人保护范围。
  在其专门设立的"技术措施保护工作 组"在2010 年底发布的报告中，认为有的"接触控制措施"可以发挥复制控制的功能，而有的仅仅具有接触控制功能。
  对于前者，报告认为可以受到着作权法的保护;但对于后者， 报告提出:是否用着作权法加以保护，核心问题在于是否应当扩张着作权的权利，使之可以控制原本不受专有权利控制的行为，而这涉及到对整体着作权制度的影响，不能急于作出结论。
  这实际上是指出，用着作权法保护无法防止侵权的"接触控制措施"，在正当性上是成问题的。
  即使 "接触控制措施"能够间接保护版权专有权利，其首要目的和直接效果也仍然是防止未经许可接触作品。
  同时，在版权 法将规避"接触控制措施"单独规定为违法行为的情况下， 对规避者的法律制裁将仅以规避行为本身为基础，并不考虑 规避之后对作品的侵权行为。