text: 民法典保证合同新旧对照与重点条文理解
  第一节 保证合同
  旧法 :《担保法》第6条:本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
  《担保法》第7条:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
  《担保法》第11条:任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
  《担保法解释》第13条:保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
  《担保法解释》第14条:不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
  《担保法解释》第15条:第十五条担保法第七条规定的其他组织主要包括:(一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;(二)依法登记领取营业执照的联营企业;(三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;(四)经民政部门核准登记的社会团体;(五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
  条文理解 : 本条是对保证合同的定义，相比于旧法，增加了“发生当事人约定的情形时”，保证人应该承担保证责任。
  规定当事人可以自由约定，扩大了保证合同适用的范围，有利于当事人更加自由灵活的约定权利义务。
  另外，新法的规定可能也给人事保证预留了空间，虽然旧法未对人事保证单独规定，实践中人事保证也不多见，但约定人事保证也是当事人合同自由的范畴，法律应当承认其效力。
  保险法中的诚实保证保险，就是与人事保证相似的制度，能够认可诚实保证保险的效力，人事保证的效力自然应该认可。
  《担保法》第7条的规定，新法未予以保留。
  选择保证人，本来就是债权人意思自治的范畴，无论保证人是否有代偿能力，只要债权人愿意接受，法律无须过问。
  《担保法解释》第15条关于其他组织的解释，也没有保留的必要，因为《民法典》第683条对不能担任保证人的主体进行了规定，法不禁止即自由，没有被第683条排除的主体，自然都可以担任保证人。
  旧法关于不得强令银行提供保证的规定，有很强的计划经济色彩和时代特色，在合同自由的大原则下，这是不言自明的道理，新法无需再规定。
  旧法 :《担保法》第5条:担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
  《担保法》第30条:有下列情形之一的，保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
  《担保法解释》第7条:主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
  《担保法解释》第8条:主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
  《担保法解释》第9条:担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
  《担保法解释》第10条:主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
  《担保法解释》第40条:主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
  《担保法解释》第41条:债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。
  条文理解 : 本条是关于保证合同从属性，及保证合同无效后果的规定。
  保证合同从属性，主要是指效力上的从属性，即主合同无效，保证合同也随之无效。
  “法律另有规定”，就目前来讲，只有独立保函，关于独立保函的内容，详细情况可以参考最高法院《独立保函解释》。
  《担保法解释》关于担保合同无效后，担保人如何承担责任的规定，新法生效后，大概率会被保留。
  《担保法》第30条，虽然没有被新法保留，但是该条所述的裁判规则，在新法生效后，依旧是适用的。
  出现该条所述的情况，保证人可以撤销保证合同，合同撤销的后果与合同无效的后果基本相同，由于保证人是受欺诈一方，本身没有过错，因此无须承担保证责任。
  合同解除的，不影响保证人承担保证责任，这一裁判规则有法理基础，新法生效后，应当继续适用。
  旧法 :《担保法》第8条:国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
  《担保法》第9条:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
  《担保法解释》第3条:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
  《担保法解释》第16条:从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
  违反该条的法律后果，无疑应该是导致保证合同无效。
  但此时，保证人是否应该承担不超过二分之一的责任，有探讨的余地。
  笔者认为，由于存在《民法典》第683条的规定，债权人对此应当明知，还接受保证人的保证，债权人存在重大过错，此时保证人不应该再承担责任。
  虽然保证人也应当明知《民法典》第683条的规定，其对保证合同无效也存在过错，但如果要求其承担二分之一的责任，则无法保护公益组织的财产，《民法典》第683条的立法目的无法实现，债权人和保证人完全可以恶意串通来“碰瓷”，拿到二分之一的保证责任，总比没有强。
  旧法 :《担保法》第15条:保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。
  旧法 :《担保法》第13条:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
  《担保法解释》第22条:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
  条文理解 : 本条是关于保证合同形式的要求，最重要的一点，保证合同必须是书面的，口头保证合同不产生效力。
  新法生效后，保证人在主合同上以保证人身份签章，依旧要承担保证责任。
  旧法 :《担保法》第16条:保证的方式有:(一)一般保证;(二)连带责任保证。
  《担保法》第19条:条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
  条文理解 : 本条相比于旧法，有重大变化，当事人对保证方式没有约定或约定不明时，按照旧法是连带保证，按照新法是一般保证。
  这一点应该特别引起大家的注意，在起草保证合同或保证条款时，如果想让保证人承担连带保证责任，一定要写清楚。
  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明，且无财产可供执行; (二)人民法院已经受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
  旧法 :《担保法》第17条:当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
  《担保法解释》第25条:担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
  《担保法解释》第131条:本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
  条文理解 : 本条规定中的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”，实践中一般指针对债务人的终结本次执行。
  如果债权人把债务人和一般保证人一同起诉，一同执行，则实践中应该先执行债务人的财产，如果执行债务人的财产执行不能，达到了针对债务人可以终结本次执行的程度，法院便可以启动执行一般保证人的财产。
  旧法 :《担保法》第18条:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
  《担保法解释》第2条:反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
  旧法 :《担保法》第14条:保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
  《担保法》第27条:保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
  《担保法解释》第23条:最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
  《担保法解释》第37条:最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。
  条文理解 : 本条是关于最高额保证的规定，适用本条，还需要结合《民法典》第420条至第423条关于最高额抵押的规定。
  《担保法》第27条，主要规定了最高额保证如果没有明确约定债权发生的期间，则保证人可以随时终止保证合同，并只对保证合同终止之前的债权承担保证责任，对终止之后发生的债权不再承担保证责任。
  本条的规定是有道理的，如果未约定债权发生期间，保证人不可能终身承担保证责任，应当赋予其任意终止权，未来的司法解释，很可能吸收本条的规定。
  法条使用“保证期间”这个词，容易造成混淆，该术语应替换为债权发生期间。
  旧法 :《担保法》第21条:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
  旧法 :《担保法》第25条:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
  《担保法》第26条:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
  《担保法解释》第31条:保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
  《担保法解释》第33条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
  条文理解 : 本条是对保证期间的规定，我国关于保证期间的规定，具有特色，究其本质，没有太大的意义，还容易与诉讼时效纠缠，产生不必要的麻烦，受到了很多学者的批评。
  保证期间的约定，可长可短，短可以短于六个月，长可以长于3年，法律并未对保证期间的长短作出限制性规定。
  但是，如果保证期间的约定过长，比如约定20年，其后果相当于变相延长了诉讼时效，未必有其合理性。
  这也从一方面反映了保证期间的规定会产生很多问题。
  一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
  旧法 :《担保法解释》第34条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
  《担保法解释》第35条:保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
  《担保法解释》第36条:一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
  《担保法解释》第125条:一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
  《担保法解释》第126条:连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
  条文理解 : 民法典本条将一般保证诉讼时效的起算点，从“判决或者仲裁裁决生效之日”修改为“拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，即一般保证人先诉抗辩权丧失之日，也即上面所述的对债务人终结本次执行之日。
  旧法规定从判决或仲裁生效之日起算诉讼时效，逻辑上不能自洽，因为对债务人强制执行不能之前，债权人还无权向一般保证人主张权利，此时怎能开始计算诉讼时效。
  新法虽然改正了一般保证诉讼时效的起算点，但是实践中，一般保证的诉讼时效几乎不会用到。
  因为债权人可以同时起诉债务人和一般保证人，只要判决作出后，就没有诉讼时效的问题了。
  《担保法解释》关于“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”的规定，本来就是无的放矢的，由于保证期间的存在，主债务人诉讼时效中断时，一般保证的诉讼时效都没有开始计算，何来中断中止一说。
  旧法 :《担保法》第24条:债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
  《担保法解释》第30条:保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
  旧法 :《担保法》第22条:保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
  《担保法解释》:第28条:保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
  条文理解 : 本条是对债权转让后，保证人如何承担保证责任的规定，相比于旧法，新法规定债权转让通知保证人后，才对保证人发生效力。
  这主要是因为，如果债权转让不通知保证人，保证人不知道债权已经转让的情况下，有可能继续向原债权人履行保证责任，原债权人可能冒领相关款项，此时，不应该再要求保证人向新债权人再次承担保证责任。
  不通知保证人债权已经转让，产生的冒领风险应由新债权人自行承担。
  旧法 :《担保法》第23条:保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
  《担保法解释》第29条:保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。
  旧法 :《担保法解释》第24条:一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
  旧法 :《担保法》第12条:同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
  《担保法解释》第19条:两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
  《担保法解释》第20条:连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
  条文理解 : 根据新法的条文，两个以上保证人提供保证时，如果没有约定是连带共同保证，则各个保证人仅仅构成共同保证，但相互之间不是连带责任关系。
  这样导致的一个逻辑上的结果，就是各个保证人相互之间没有追偿权。
  在制定民法典的过程中，很多学者持这个观点，本条最终也真的没有规定保证人相互之间的追偿权。
  由于法条也没有禁止保证人之间相互追偿，留下一些转圜的余地。
  如果将新法解释为保证人之间没有追偿权，是对目前实践的重大变更。
  笔者认为这个变更并不好，会导致各个保证人竞相贿赂执行法官，争取自己不被执行，不被执行就可以终局的免除责任。
  从各国的规定来看，两个以上保证人相互之间的追偿权，来源于法律的直接规定，并非来源于保证人之间的约定。
  法律直接规定保证人相互之间可以追偿，就是为了避免保证人之间不平衡的承担责任可能带来的一系列问题。
  许多学者在这个问题上，祭出意思自治的大旗，让人不免有东施效颦之感，那么多合同无效的规定，不考虑当事人的意思自治，在这个本来就不用考虑当事人意思自治的问题上，却非要当事人有意思，真是没意思。
  旧法 :《担保法》第31条:保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
  《担保法解释》第21条:按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
  《担保法解释》第42条:人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。
  《担保法解释》第43条:保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
  条文理解 : 新法相比于旧法，最大的变化是规定了代位权，即保证人可以“享有债权人对债务人的权利”。
  在债务人自己提供了物保的情况下，保证人行使代位权有特别的优势，行使代位权时，保证人可以就担保物优先受偿，获得优于债务人其他一般债权人的地位。
  如果保证人仅仅行使追偿权，则保证人与债务人其他一般债权人地位是平等的。
  旧法 :《担保法》第20条:一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。
  《担保法解释》第39条:主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
  条文理解 : “借新还旧”抗辩，属于保证人自身对债权人的抗辩，不属于保证人主张债务人的抗辩，由于没有一个合适的地方安放，就把它放到本条之下了。
  至于这个“借新还旧”抗辩，在新法生效后是否还要保留，是个价值判断的选择问题。
  借新还旧，保证人真的就需要免责吗，其背后是否有坚实的理由，还有讨论的余地。
  其他关联条文:
  旧法 :《担保法》第28条:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
  《担保法解释》:第38条:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
  《担保法解释》第124条:企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。
  条文理解 : 《民法典》第392条来源于《物权法》，自《物权法》生效后，《担保法》、《担保法解释》上述规定中不合时宜的规则便已经不再适用。
  根据《民法典》第392条的理念，不论物保是债务人提供的、第三人提供的，如何实现担保权利，首先要看当事人的约定，如果当事人约定债权人可以任意实现担保权利，放弃任何物保都不免除保证人的责任，此时，当然要从当事人的约定。
  只有在当事人没有约定的情况下，债权人才首先应该实现债务人自己提供的物保，如果物保是第三人提供的，债权人有实现顺序的选择权。
  《担保法》第10条:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
  《担保法》第29条:企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
  《担保法解释》第4条:董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
  《担保法解释》第11条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
  《担保法解释》第17条:企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。
  《担保法解释》第18条:企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
  条文理解 : 关于公司担保的规则，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民纪要》)有最新规定，目前司法实践中均以《九民纪要》的规定为准，详细解读可以参考最高法院编写的《理解与适用》一书，《担保法》和《担保法解释》关于公司担保的内容，均已不再适用。
  关于公司分支机构、职能部门代表公司对外签订保证合同，自然也是需要债权人审查公司决议，如果存在公司决议，可以认为公司提供保证是其真实意思表示，分支机构、职能部门可以代表公司对外签订保证合同。
  《破产法》第51条 债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
  旧法:《担保法》第32条:人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。