text: 如何识别强制性规定
  关键词效力性强制性规定 管理性强制性规定 合同无效《中华人民共和国民法典》条文第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第五百零八条 本编对合同的效力没有规定的,适用本法第一编第六章的有关规定。最高人民法院司法解释第三条 人民法院在审理案件中,发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的,应当认定合同无效;该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。--《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若千问题的规(一)》(2020年12月29日修正)。第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。--《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2020年12月29日修正)。第九条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。--《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》(2020年12月29日修正)。最高人民法院司法政策精神15.正确理解、识别和适用《合同法》第52条第5项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第14条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。16.人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。--《最高人民法院印发(关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若千问题的指导意见)的通知》(2009年7月7日,法发[2009]40号)。13.城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定,当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由,请求确认转让合同无效的,不予支持。--《最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要)的通知》(2016年11月21日,法[2016]399号)。30.【强制性规定的识别】合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,合同法司法解释(二)第十四条将《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第一百五十三条第1款和合同法司法解释(二)第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。--《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要)的通知》(2019年11月8日,法[2019]254号)。附录:最高人民法院主流观点《民法典》第一百五十三条规定的“强制性规定”,是相对于任意性规定而言的,是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。强制性规定要求当事人必须从事或者不从事某一种行为,属于行为规范的范畴,有别于纯粹约束法院的裁判规范。如《民法典》第四百九十八条有关“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释”的规定,其规范对象是法院而非当事人,属于纯粹的裁判规范,而非强制性规定。认定某一规定是否为强制性规定,可首先采取形式标准,看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样来认定其是否为强制性规定。具体来说:1.关于“应当”。带“应当”字样的规范通常为强制性规定,但例外情况下也包括裁判规范与倡导性规范,因此,不可简单根据形式标准来认定某一规定就是强制性规定。如《民法典》第四百九十八条的规定,尽管用了“应当”的表述,但其属于纯粹的裁判规范,而非强制性规定。再如,《民法典》第七百零七条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”该条的意思是6个月以上的长期租赁“最好”采取书面形式,如果没有采取书面形式,无法确定租赁期限的,将被视为不定期租赁,承租人的利益将不能像定期租赁那样得到保障。就此而言,该条性质上属于倡导性规范。2.是关于“必须”。“必须”作为强化版的“应当”,其表征的就是强制性规定。但有的法律条文中的“必须”并不具有表征规范性质的意义,如《民法典》第二百九十一条规定:“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。”这里的“必须”,是“不得不”的意思,不能作为认定规范形态的依据。3.关于“不得”。带有“不得”字样的规定通常是强制性规定,但也包括裁判规范与半强制性规定,因而不能简单地凭语义加以识别。如《合同法》第五十四条第三款规定:“当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撒销。”该条就是纯粹的裁判规范。再如,《民法典》第五百四十六条第二款规定:“债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外。”该条为债权人设定了不得撤销通知的强制性义务,但有例外情况,即受让人同意。可以看出,该规定性质上属于半强制性规定。可见,带“不得”字样的规范与违法无效规则还存在一定的区别。4.关于“禁止”。“禁止”在民商法中用得较少,意思是当事人“不得”为某一行为,是强化版的“不得”,表征的都是强制性规定。总之,凡带有“必须”“禁止”这样的规范,均为强制性规定。带有“应当”“不得”字样的规范通常为强制性规定,但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制规范的情形。没有形式标准可供识别的,再根据实质标准来判断。鉴于《民法典》合同编考察强制性规定的主要目的在于确定其是否影响合同效力,因此在难以确定某一规范是强制性规定还是任意性规范的情况下,不妨先将其纳入《民法典》第一百五十三条的考察范围,再根据相应的规则认定其是否为强制性规定,以及如果属于强制性规定的,是否属于效力性强制性规定,来具体认定合同效力。附录:理解与适用不违反法律、行政法规强制性规定以及不违背公序良俗,是合同有效的三项要件中非常重要的一项条件,民事法律行为虽然是彰显意思自治和保障权利实现的主要制度,但这种自由必须限定在不损害国家利益和社会公共利益的范围之内,民事主体的民事法律行为一旦超越法律和道德所容许的限度,则构成对国家利益和社会公共利益的侵害,其效力就必须被否定。“强制性规定”则体现的是法律对国家利益和社会公共利益的维护,是对私人意思自治领域施加的限制,当事人的意思自治必须限定在不损害国家利益和社会公共利益范围内,否则将会通过公权力对私权利的当然干预,强行认定合同无效。故违反了哪些规定将会被认定无效,直接反映的是国家公权力对当事人私权利的干预程度。这个干预程度,随着近几十年来我国的改革开放,相关法律制度也在不断调整变化中。民法通则第五十八条规定“违反法律的民事法律行为无效”,合同法第五十二条规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第四条规定“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第十四条,将合同法第五十二条的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”,此次《民法典》第一百五十三条对此则规定为“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。上述条文表述上的变化,反映出不同时期对于违反相关法律规定效力上的观点的变化,这种变化与我国市场经济不断深化过程中国家意志对私权利的于预程度有直接的关系,从总体趋势看是在向更多地尊重当事人意思自治,尽可能减少公权力对私权利的干预上变化,这种变化是符合经济社会发展的要求的。但是在具体适用过程中,还存在一些不当做法,对此,2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条明确指出:合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形。《合同法解释二》第十四条将合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据民法总则第一百五十三条第一款和《合同法解释二》第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。这次民法典编纂中,之所以没有采纳《合同法解释二》中“效力性强制性规定”的提法,也是基于上述考虑,在“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”界限模糊的情况下,简单通过上述概念的认定来判断合同效力,不利于准确判断违反强制性规定是否损害国家利益和社会公共利益,是否违背公序良俗,故用“但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”这种模糊化的表述给司法实践留出了进一步探索的空间。这里还要特别强调,法律、行政法规的强制性规定和公序良俗背后所体现的都是对国家利益和社会公共利益的维护,都是公权力对私权利的千预,故在二者的适用时可以衔接起来适用,一般情况下在法律、行政法规作出强制性规定的情况下,可以通过“是否违反法律、行政法规的强制性规定”来判断合同是否无效;在法律、行政法规没有作出强制性规定的情况下,通过“是否违背公序良俗”来判断合同是否有效。但是,在法律、行政法规作出了强制性规定,但在“该强制性规定是否属于效力性强制性规定、是否应当无效”“该强制性规定是否导致合同无效”等存在争议的情况下,很多场合是可以从违背公序良俗的角度得出合同无效的结论的,这种衔接,大家从《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定为效力性强制性规定”等表述中可以看到。从国家治理的角度而言,因站在不同角度,对于强制性规定和公序良俗的理解也会产生不同的认识,再加上社会本身也在不断发展改革中,故这种争议应该说是长期的、动态的,但总的方向应该是可以把握的,需要实践的不断摸索、磨合、趋同。（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）