text: P2P网络集资依托互联网技术实现融资活动，具有主体多元化、交易网络化等特点。“异化”的P2P经营行为在损害出借人财产利益的同时扰乱金融秩序，刑法必须要进行规制，要以传统意义上的P2P经营行为为规制界限，将“异化”的P2P经营行为纳入刑法规制范畴。“异化”的P2P网络集资行为涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，界定的关键是以集资用途以及资金占有为切入点，实现对非法占有的目的的认定。
  近几年来，作为新型的互联网借贷模式―――P2P网络集资，在我国得到迅速发展。与传统的融资形式相比，P2P网络集资实现金融与互联网的有机结合，突破银行融资与民间借贷的局限性，促进金融市场融资形式的改革与创新。P2P网络集资模式在为中小企业的发展提供新型融资途径的同时拓宽社会公众的投资渠道。在P2P网络融资模式不断探索与发展的同时，不规范的P2P经营行为暴露了这一融资模式存在的经济风险与法律风险。据有关数据显示，2015年期间P2P融资平台有896家发生问题，同比增长326%。［1］大量P2P融资平台的倒闭以及负责人携款潜逃等恶性事件的出现，在损害社会公众财产权益的同时对经济发展以及社会稳定造成严重的影响，引发刑法学界对P2P融资模式进行探讨。在具备融资优势的同时P2P网络融资模式是否存在法律风险，刑法如何规制以及利用P2P平台实施的犯罪行为如何定性。这些问题关系着P2P网络集资的进一步发展以及社会经济的稳定，是当前刑法学界和司法实践亟须解决的难题之一。
  P2P融资模式作为第三方的金融服务中介，为借款人与出借人提供融资平台。P2P网络融资的本质是实现点对点的借贷。也就是说借贷双方通过P2P平台，进行信息交互、自由竞价、完成转移支付，最终达成借贷关系。P2P网络集资模式突破传统融资方式的局限，促进金融融资体系的改革与创新，进一步实现融资市场的供需平衡。与传统融资形式相比，具有无可比拟的优势但同时存在一定的风险，主要具有以下特点:从交易的形式来分析，P2P网络融资以互联网为平台，实现交易过程网络化。P2P融资平台实现网络与金融的有机结合，利用互联网技术实现借贷双方的“直接交易”。借贷双方身份的注册与验证、交易信息的发布与获取以及交易的完成都通过互联网平台实现。融资模式突破地域与时间的限制，在降低融资交易成本的同时实现融资信息的广泛同步分享。与此同时，由于当前我国征信系统不完善，信用数据的缺失使得P2P网络融资模式存在一定的风险隐患。从借贷的主体来分析，P2P网络融资主体多元化。P2P网络集资，又称“人人贷”，将融资交易的主体从中小型企业逐步扩大到个人，满足了社会大众投资理财的需求。作为新兴的网络金融服务，短时间内规模得到迅速发展，参与融资主体范围不断扩大。参与借贷的主体多元同样使得P2P网络融资一旦发生风险，造成的社会危害性难以估量。综上，P2P网络集资行为的本质是实现点对点的借贷，以借贷双方信用为基础，依托互联网技术实现融资活动，具有主体多元化、交易网络化等特点。此外，P2P平台依托互联网筹集资金与流转，直接实现了融资双方之间的资金体外循环。［2］网络融资脱离金融媒介，一方面提高融资交易效率，推动经济的快速发展;另一方面缺乏相应的监督审查，导致监管上的空白。作为新兴的融资模式，促进金融融资市场体系的改革，但对此法律如何规制并不明确。法律适用的不明确以及监管制度的缺失使得P2P网络融资模式出现“异化”行为，对经济的发展以及社会的稳定产生严重的威胁，需要刑法对此进行回应。
  在当前信用体系不完善、相关法律制度监管缺失的环境下，P2P网络集资不规范经营的现象层出不穷。大量P2P融资平台陷入经营困境、倒闭的事件不断出现，P2P网络融资模式下的经营活动突破原有“信息中介”的性质，出现了“异化”的P2P经营活动。利用P2P平台开展的非法集资活动侵害民众的出资利益，威胁经济发展与社会稳定，对此有必要进行刑法规制。首先，“异化”经营活动的出现。大量P2P网络融资平台突破原有的经营模式，参与到交易的过程之中，利用互联网平台实施非法活动。一方面，大量平台“自我融资”现象的出现，违法擅自开展自融业务;另一方面，一些平台为了获取更多的中间利润，擅自设立资金池开展相关的融资活动。此外，由于我国信用体系的不完善，为了扩大经营规模一些P2P网络融资平台擅自开展担保业务，对借款人利用平台开展的非法集资活动采取默许态度甚至提供帮助。其次，“异化”的P2P平台经营活动侵害了民众的出资利益，威胁经济发展与社会稳定。一方面，一些平台忽视自身经营风险盲目投资继而引发倒闭，致使出资人的财产利益受到重大损失。另一方面，P2P网络融资平台擅自开展禁止性的业务，有关负责人携款潜逃的恶性事件也不在少数。甚至有些P2P网络融资平台的设立是为了实施非法集资活动，借助P2P平台骗取社会大众的资金，损害出资人的财产利益，造成恶劣的社会影响。这些异化的经营行为严重限制了P2P网络集资行业的发展。综上所述，P2P平台的集资经营活动存在严重的金融风险与法律风险，有必要将其纳入刑法规制的范围。规范P2P平台的经营行为，保障社会大众的出资利益，打击利用融资平台开展的犯罪活动，推进P2P网络融资模式健康有序的发展。
  P2P网络集资作为新兴的融资服务方式，具有传统融资方式所不具有的优势，对我国经济的发展具有重要的意义。但由于当前信用体系不完善、相关监管措施的缺失，P2P经营行为出现“异化”，利用P2P平台实施非法活动的事件频发，P2P经营行为隐藏着较大金融风险和法律风险，一旦发生风险造成的危害后果难以估量。因而以传统意义上P2P网络集资行为为界限进行刑法规制，将“异化”的集资行为纳入刑法的规制范围，而对于经济发展有益的传统意义上的集资行为则排除在罪圈之外。［3］司法实践中以“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，无视集资用途的差异，混淆了直接融资行为与间接融资行为的界限。［4］司法实践中刑法对直接融资行为的规制，使得中小企业通过P2P平台的融资行为在一定情形下构成非法吸收公众存款罪，两者存在一定的契合。因此如何将传统意义上的集资行为排除在犯罪之外，实现两者的平衡是刑法规制限度的关键所在。笔者认为应当以构成要件为切入点，限定犯罪的集资用途以及提高入罪门槛，实现对本罪构成要件的限缩。一方面，集资用途应当进行限定，以此取消对直接融资行为的限制。借款人在筹集资金之后从事的经营活动影响行为的定性，也就是说集资用途的差异影响对P2P网络集资行为的认定。对于本罪应当将集资用途限定在用于高风险领域，例如进行货币、资本经营或投资证券、期货等。集资活动在不同程度上都存在一定的风险，融资之后开展正常的实体经营活动的风险远小于上述投资活动的风险。对此，最高人民法院出台的《解释》①中对于融资之后从事实体经营的行为从轻处理。原因在于集资用于生产经营的行为风险较小，行为人的主观恶性较小。因而对于集资活动用于风险较低的领域可以排除在非法吸收公众存款罪的范围之外，从而使得P2P模式下借款人的融资活动排除于刑法规制的范围，保障中小企业的合法融资途径;另一方面，适当提高入罪门槛。《解释》从集资的数额、集资对象的人数以及造成的经济损失三个方面设立本罪的入罪门槛。①与当前P2P网络集资的发展状况来看，本罪设立的门槛相对较低。P2P网络融资借助互联网突破地域限制，具有广泛性。多数参与融资的主体人数多达数百人，筹集资金的数额高达上百万甚至更多。如此，多数的P2P网络集资行为将会受到刑事追究。因而有必要适当提高入罪门槛，将一定程度上的借款人的融资行为排除在刑法规制的范围之外，从而保障借款人的融资途径，为P2P网络集资的发展赋予一定空间同时，对严重的集资行为予以打击进一步规避金融风险。
  在“异化”的P2P经营模式下，利用平台实施非法集资活动，严重侵害了出借人的财产利益，同时扰乱我国的金融秩序，对经济发展以及社会稳定产生严重威胁，应当受到相应的刑事追究。“异化”的P2P网络集资行为主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及非法经营罪等罪名。非法经营罪的判断较为容易，但前两个罪名的界限并不明显，因而本文主要对“异化”的P2P网络集资行为涉及两罪的情形进行区分认定，以期为司法实践中的认定提供理论依据。
  在“异化”的P2P经营模式之下，通过P2P平台开展非法集资活动，符合非法集资犯罪的特征。其一，违法相关的规定，P2P平台擅自开展融资活动，符合非法集资犯罪的非法性特征;其二，P2P网络集资实现网络和金融的对接，相关集资业务的宣传利用互联网开展，符合非法集资犯罪的公开性的特征;其三，出资人的收益取决于P2P网络集资事先向出资人的承诺(收益远高于同期银行利率)，而并非是借款人的生产经营活动，符合非法集资犯罪的利诱性特征;其四，P2P网络集资参与主体广泛，筹集资金以互联网为媒介，面向不特定的社会公众，符合非法集资犯罪的社会性特征。通常情况，“异化”的P2P经营行为有四种运营模式。一类是设立P2P平台，实施诈骗活动;第二类是未经批准擅自开展自融业务，筹集资金实现平台自身的发展;第三类是开展期限错配业务，长标拆成多个短标滚动发行用以吸引投资;第四类为平台吸收资金后用于市场投资，投资收益用来还本付息。四种运营模式并非单一存在于P2P网络集资中，多种模式可以并存，对于集资行为性质的认定没有影响。
  司法实践中“异化”的P2P网络集资行为如何定性存在争议，成立集资诈骗罪要求以“非法占有”为目的，因而定性的关键在于“非法占有目的”的判断。但是如何判断缺乏可操作的统一标准，应当根据具体的行为进行分析。《解释》中主要从集资用途以及资金占有两个方面对七种“非法占有目的”行为进行规定。
  首先，“非法占有目的”的认定主要从集资用途角度进行分析。一方面，以集资是否用于生产经营为依据判断。将筹集的资金并非用于或主要用于生产经营活动，而是进行高风险领域的投资甚至进行违法犯罪活动，可以认定具有非法占有的目的。另一方面，但如果集资用于生产经营活动，因正常的市场风险或是经营不善等客观原因导致自身亏损，致使资金无力返还。这种情形下不能认定具有主观上非法占有的故意。集资之后在客观上具有偿还能力的情形下，采用挥霍、隐匿以及逃避的方式，实现对资金的占有导致资金无法返还的情形，应当认定为非法占有。其次，即使集资用于生产经营，但行为人承诺的收益明显超出正常经营活动的盈利，在这种情形下应当认定为具有非法占有的目的。行为人以客观上不可能实现的收益为条件实现集资，其行为本身具有不法占有的性质。［5］明知其承诺收益明显超出经营盈利，对于出资人的利益无法保障，最终无力返还资金是必然结果，在这种情形下，行为人的集资行为具有的非法占有的目的。
  具体到实践中的“异化”的P2P平台经营行为，通常情况下有四种运营模式。不同运营模式下“异化”的P2P网络集资如何定性，首先对行为是否构成非法集资犯罪，再对行为是否具有非法占有目的进行判断，从而确立罪名的适用。设立P2P平台，实施诈骗活动。P2P平台的设立门槛较低，无需资本注册等硬性标准的规定。一些不法分子利用监管的疏漏，以设立平台为名，以此实施非法诈骗活动。以高收益吸引出资人的投资进行资金筹集，平台最终倒闭负责人携款潜逃。在未取得有关部门批准的前提下，设立平台实施诈骗活动，平台的设立以及相关的集资行为具有违法性。平台的设立是为骗取钱财，实施相关的集资行为最终实现资金的占有，构成集资诈骗罪。擅自开展自融业务。传统意义上的P2P平台是作为第三方的信息中介，并不参与掌握资金。“异化”的P2P经营行为以平台为基础，作为借款人向出资人筹集资金，之后用于进行自身的生产经营。平台以借款人的身份参与到具体的交易行为，向社会大众筹集资金，构成非法集资犯罪。平台集资之后从事正常经营行为，构成非法吸收公众存款罪;将筹集的资金从事非法业务，实现资金的占有，构成非法集资罪。开展期限错配业务。为了扩大经营规模和吸引更多的短期投资，P2P网络融资平台将长标拆分成多个短标滚动发行，通过以新偿旧的方式返还到期资金。一旦发生资金链的断裂，平台经营陷入困境甚至倒闭，产生的后果难以估量。平台擅自经营此项业务，威胁经济发展与社会稳定，属于非法集资犯罪的范畴。平台并未将筹集资金用于其他经营活动，构成非法吸收公众存款罪。集资后用于市场投资。P2P平台筹集资金之后，将资金用于市场投资，行为构成非法集资犯罪。根据市场投资的风险类型，判断非法占有的目的。一般情形下，平台集资之后用于非法投资或是将资金投入高风险领域，否定资金客观偿还的可能，具有非法占有的故意。将资金用于非法投资，不具有返还的可能性。投资于高风险领域，将出资人的财产置于危险境地，构成集资诈骗罪。