text: 承包人未取得执行依据如何有效主张建设工程价款优先受偿权
  近年来，在多方面因素共同作用下，房地产市场消费持续低迷，为房地产开发企业带来了巨大的经济压力并且逐级向下游传递。在承包人就建设工程价款尚未与发包人结算或取得生效裁判文书的情况下，建设工程被发包人的其他债权人在先申请强制执行的事情屡见不鲜。若承包人未及时有效主张建设工程价款优先受偿权，其建设工程价款债权往往难以得到实质保障。司法实践中，执行法院对于如何处理此类案件亦存在较大分歧。本文将从实务角度出发，结合本所律师代理的最高人民法院执行监督案例，分析研究最高人民法院权威裁判规则，为承包人主张建设工程价款优先受偿权提供尽可能明确有效的建议。建设工程价款优先受偿权，是承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。承包人因履行建设工程施工合同而享有建设工程价款优先受偿权，此项权利系直接根据法律规定而享有。《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“，根据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的。”建设工程价款优先受偿权是根据1999年《合同法》第二百八十六条建立的法律制度，至今仍不失为是一项较为年轻的法律制度，但由于立法的高度概括性，承包人的建设工程价款优先受偿权在执行程序中如何得到实质性保障，司法实践中尚存一定的分歧。执行法院依据发包人的其他债权人申请，对建设工程采取强制执行措施，必然会对承包人建设工程价款优先受偿权的主张及实现产生不利影响。若此时承包人尚未与发包人进行结算或提起诉讼，不掌握有效的执行依据，在该紧急且不利的情形下，更需要承包人谨慎选择主张优先权的路径，尽可能保障其建设工程价款优先受偿权得以实现。实务中，承包人实现建设工程价款优先受偿权的方式通常有两种：一种是非诉方式，承包人与发包人通过结算或者生效判决确定建设工程价款数额后，如果发包人未及时支付价款或缺乏清偿能力，承包人可与发包人直接协议将建设工程折价；另一种是诉讼或仲裁方式，在承包人诉请发包人支付建设工程价款的诉讼或仲裁中，通常会一并请求法院或仲裁机构确认其享有建设工程价款优先受偿权，并在案件后续的执行程序中通过处置案涉标的的方式实现其建设工程价款优先受偿权。以上两种方式，通过诉讼或仲裁的方式实现建设工程价款优先受偿权较为普遍。倘若承包人取得执行依据前，发包人的其他债权人已经在先申请法院对建设工程采取强制执行措施，：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零六条第二款规定：“。”第五百零九条至第五百一十二条规定了申请参与分配的程序、财产分配的顺序、分配方案制作与送达程序、分配方案异议的处理与程序等内容。据此，对于人民法院查封的涉案财产，有建设工程价款优先受偿权的承包人可以申请参与分配，请求执行法院在分配程序中对承包人享有建设工程价款优先受偿权的债权预留相应份额。同时，承包人仍应尽快通过诉讼或仲裁程序取得生效裁判文书作为执行依据。《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”据此，对于执行法院基于发包人其他债权人申请，对涉案财产实施的强制执行行为（例如评估、拍卖、分配财产），承包人作为执行案件的利害关系人，应当及时通过提起执行异议、复议的方式主张建设工程价款优先受偿权。对于尚未取得执行依据的承包人所提出的执行异议、复议，此前相当一部分的执行法院认为，如承包人在法院实际分配执行标的（或对应作价）之前，如无法提供证明其对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的相应证据或生效裁判文书，则不能证明法院的执行行为存在不当。，实务中存在个别法院对于建设工程价款优先受偿权的性质理解不到位，进而根据《民事诉讼法》第二百三十四条之规定，将承包人所提执行行为异议错误导入到案外人执行异议之诉程序中。案外人执行异议之诉的标的，是案外人是否有权请求法院排除对执行标的采取的强制执行措施。而案外人执行异议之诉标的的基础，是案外人与被执行人究竟谁对执行标的享有实体权利——《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条所规定的“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。换言之，案外人只有对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其实体权利的，其阻止执行标的转让、交付的诉请最终才有可能获得法院的支持。最高人民法院在（2017）最高法民申5098号、（2019）最高法民申3207号等生效裁判文书中均认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权范畴，是承包人的建设工程价款债权相对于普通债权而言优先得到清偿的权利，不是所有权等实体权利，不应作为提起案外人执行异议之诉的权利基础，不能阻止执行标的的转让、交付。某大型建筑企业作为某建设工程的承包人，在一起发包人其他债权人申请处置该建设工程的执行案件中，数次提起执行异议、复议及案外人执行异议之诉，以主张建设工程价款优先受偿权，但始终未能实现其目的。甲公司与乙公司于2014年签订建设工程施工合同，约定由甲公司作为承包人，承包乙公司开发建设的某小区二期工程项目（下称涉案工程），随后甲公司进场施工。建设过程中，因刘某与乙公司、崔某民间借贷纠纷一案，河北省邯郸市中级人民法院（下称“邯郸中院”）于2015年8月24日作出协助执行通知书，通知甲公司协助查封涉案工程部分楼栋（下称涉案房产）。甲公司对该协助执行通知书提出异议，认为其对涉案工程享有优先受偿权，邯郸中院查封涉案房产错误，请求解除对上述房产的查封。2016年5月25日，邯郸中院裁定驳回甲公司异议申请。甲公司不服，向邯郸中院提起执行异议之诉，请求确认甲公司对涉案工程价款享有建设工程价款优先受偿权，不得执行涉案房产并解除对涉案房产的查封。邯郸中院于2016年11月22日判决驳回甲公司诉讼请求。甲公司不服，提起上诉，河北省高级人民法院（下称“河北高院”）于2017年3月29日驳回上诉，维持原判。在邯郸中院审理甲公司执行异议之诉期间，申请执行人刘某委托某担保公司对执行标的提供担保，某担保公司向邯郸中院出具担保函，邯郸中院据此裁定拍卖涉案工程建设用地使用权及地上建筑物。2017年4月19日，邯郸中院作出以物抵债裁定，将涉案工程建设用地使用权及地上建筑物，以司法拍卖保留价交付刘某，以抵偿民间借贷纠纷法律文书确定的债务。。甲公司提起执行异议后，刘某于2017年7月21日取得了涉案工程建设用地使用权证书。对于甲公司提起的执行异议、复议，邯郸中院、河北高院均认为，甲公司主张的建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，不能阻却法院的强制执行，甲公司可在执行法院分配涉案财产价款前，向执行法院主张相应的价款分配优先权。在邯郸中院作出以物抵债裁定前，未发现甲公司提交其对涉案工程享有优先受偿权的相应证据，甲公司亦未取得对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的生效法律文书。故在甲公司提起执行异议之诉期间，基于担保公司为该案执行提供了担保，邯郸中院继续对涉案标的物进行处分并作出以物抵债裁定，程序并无不当。故邯郸中院、河北高院裁定驳回了甲公司的执行异议、复议申请。甲公司不服，委托本所律师向最高人民法院申诉，请求撤销邯郸中院、河北高院作出的上述执行裁定，撤销邯郸中院作出的以物抵债裁定，并重新拍卖、变卖执行标的或优先抵债给甲公司。最高人民法院监督后认为，。根据原《合同法》第二百八十六条（现《民法典》第八百零七条）和原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条）规定，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，承包人可自行行使，亦可向人民法院或仲裁机构主张权利，。当承包人在执行程序中提出享有建设工程价款优先受偿权的主张时，执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。。最终，最高人民法院作出裁定，撤销邯郸中院、河北高院作出的执行异议、复议裁定，并由邯郸中院重新作出处理。四川省高级人民法院在（2020）川执复215号执行复议执行裁定书中认定：“当承包人在执行程序中提出享有建设工程价款优先受偿权的主张时，执行法院应进行审查，并在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。本案中华西公司作为”河北省高级人民法院在（2020）冀执复423号执行复议执行裁定书中认定：“本案中，”河北省高级人民法院在（2021）冀执复620号执行复议执行裁定书中认定：“本案中，如果津莆公司确实是案涉评估、拍卖的建设工程施工方且被执行人尚未支付工程款，唐山中院通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，可告知其尽快通过诉讼程序取得优先受偿权的执行依据。另，虽然复议申请人津莆公司”法谚有云，法律不保护权利上的睡眠者。通过以上分析研究，我们建议：当承包人发现发包人可能无法保证足额清偿建设工程价款时，无论基于何目的，承包人都宜在法定除斥期间内积极主张建设工程价款优先受偿权，尽快取得生效裁判文书作为有效执行依据。而在承包人尚未取得执行依据的前提下，则对于发包人其他债权人的执行案件，承包人应保持时刻关注和高度警惕。如若发现其他执行案件涉及到了对建设工程的处置，除争取尽快取得生效裁判文书外，承包人还应当积极向相关执行法院申请参与分配，并提供关于建设工程价款优先受偿权及建设工程价款数额的初步证据，以便执行法院预留相应份额。承包人在积极申请参与分配的同时，结合执行法院对于执行标的评估、拍卖、分配等执行行为，必要时还可根据《民事诉讼法》第二百三十二条之规定及时启动执行异议、复议程序。尽管承包人的执行异议、复议不能实质阻止执行程序的推进，但可以为承包人取得执行依据争取宝贵时间。并且承包人提出执行异议、复议作为建设工程价款优先受偿权的再一次主张，也可以提醒执行法院在分配该执行标的时，应依法优先保护承包人建设工程价款债权的实现。北京初亭律师事务所是一家擅长处理重大疑难复杂商业纠纷的专业化律师事务所，为多家金融机构、国有企业和大型民营企业提供争议解决法律服务和常年法律顾问服务。北京初亭律师事务所始终致力于在每一个案件中为当事人提供高质量法律服务，维护当事人合法权益，维护社会公平正义，在处理金融借款及担保、股票质押式回购、信托受益权转让、票据清单交易、证券虚假陈述、融资租赁、债券交易等金融纠纷以及大宗商品买卖纠纷、公司治理与股权纠纷、房地产与建设工程纠纷、企业破产清算和重整、企业刑事法律风险防控等业务领域积累了丰富的实践经验和大量的成功案例，受到了客户的认可和信赖。