text: 柯克爵士明确提出了“老田生新谷”的主张，在中世纪的《年鉴》与《论土地保有》等作品的基础上，撰写了《柯克报告》与《英国法总论》。
  【英文摘要】 On the beginning of the early modernization of the legal scholarship in the 17th century，England faced the choice between Roman law scholarship and Common law scholarship. Sir Edward Coke put forward the modernization proposition of“new corn will grow out of the old field”，then，on the basis of the Year Book and Tenures，he wrote The Coke’s Reports and The Institutes of Laws of England. These two works presented rudiments of modernity in several areas， such as the“concept of legal science”，“branches of law” and“forms of law”，thus marked the beginning of the process of the early modernization of English legal scholarship. Although these works had obvious“defects” in their structural arrangement，yet they mainly resulted from the restrains of knowledge structure of common law which centered on the role of the judiciary. As a matter of fact，Coke’s works and his contribution had opened“another road” towards modernization that was different from the modernization of legal scholarship in continental countries.
  但与此不相适应的是，柯克本人的著作长期以来并未得到应有的重视与研究。
  一 英国法学的十字路口-《柯克报告》与《英国法总论》的诞生及背景
  总体而言，16、17世纪的英格兰正处于一个“逐步脱离中世纪、走向近代化大国的时期”。
  (一)撰写英国的《国法大全》
  培根等人对查士丁尼《国法大全》的模仿，首先来自于其确定的形式。
  面对法学的近代化，是全盘接受罗马法学的体系，还是在普通法法学的基础上继续前行
  (二)“老田里会生出新谷子”
  但这一主张很快遭到了以爱德华·柯克爵士为代表的普通法法律人的反对。
  首先，是对于《年鉴》等“判例集”的改造。
  当然，这并不排除少数的法律人在熟读所有《年鉴》的基础上灵活地引用判例(比如柯克法官本人)，但这对大多数人而言只能是一种例外，仍然无法制度化地回应社会对法律确定性的常规性要求。
  其次，是对于《论土地保有》等经典法学教科书的改造。
  当时，法国的罗马法学家贺特曼就曾指责《论土地保有》一书是“完全混乱无序与愚蠢可笑的著作”对此，柯克在《报告》的序言中做出了激烈的回应，他“坚决反对一切对于《论土地保有》的指责，坚信这部完美作品中不可能含有任何的错误”，并认为“由民法学者来撰写英格兰普通法将是极端危险的选择”。
  总之，英国中世纪以来的法学形态，无论是“判例集”还是“教科书”，在16世纪的历史条件下，都遭遇了前所未有的危机。
  “即便英国法并不存在被罗马法完全取代的危险，但也不能否认，英国传统的普通法法学正处于一个被‘罗马化’的版本所取代的危险之中。”
  在这一紧要关头，是柯克爵士以“老田生新谷”的方式，对中世纪以来的英国法学进行了新的改造，从而维系了普通法的法学传统，将古老的普通法法学带入了近代。
  二 英国法学的近代性萌芽-对《报告》与《总论》的文本解读
  (一)“技艺理性”与近代法学观
  正如美国学者斯托纳所指出的，“在柯克对于法律的理解之中，最为重要的原则是他坚持法律等于理性”。
  比如，在《论土地保有》第80节中，利特尔顿指出，对于地方的习惯，“只要不有悖理性，就完全可以承认和允许”。
  对于这里所谓的“有悖理性”，柯克在注释中写道:
  在随后的第138节中，柯克又进一步对“技艺理性”的观点做出了更为全面与深入的阐释:
  在这里，柯克指出了“技艺理性”与传统的法律理性之间的区别。
  对于柯克的“技艺理性”学说，尽管许多学者都曾提出不同的反对与批评，甚至被认为是法律职业阶层对于既得利益的一种维护与保守;但事实上，这一理论的提出又并非源于历史或传统，而更多地来自于对近代英国社会转型的语境化回应，来自于柯克从近代性的视角对于英国的政治与法律问题进行的重新审视与思考，因而同样是一种具有近代色彩的法学世界观。
  (二)“部门法学”的近代因素
  首先，是对于英国土地法的近代化改造。
  自中世纪以来，土地法一直处于英国普通法的核心领域，整个普通法的体系都是围绕土地权益而展开的。
  如前所述，利特尔顿的《论土地保有》即是对这一理论体系的总结，而柯克对于英国法学的近代化改造也同样是从土地法领域人手的，集中体现于《总论》第一卷，即对《论土地保有》一书的评注之中。
  比如，在英国的封建土地保有中，并不存在严格的所有权概念，但已经出现了最为接近于所有权的非限定继承地产权。
  相比前者而言，公簿持有人享有更多的自由;但他们在性质上仍然属于不自由土地保有，并长期被排除在普通法的管辖之外，因而往往容易导致权益上的纠纷。
  最终，在柯克的辩护下，亨利赢得了这场诉讼，“遗赠与转让协议书中的限定性词语获得了直接对抗违反赠与人与出让人意图的行为的效力”。
  在随后的“判例报告”中，柯克进一步将该案隐含的规则表述如下:
  但在中世纪，《大宪章》真正发挥效力的时间只持续了一百余年，此后就“陷入无人问津的湮没之境”。
  当然，柯克之所以花费了大量的篇幅用于《大宪章》的评注，其目的又并非仅仅为了恢复人们对于古老宪法的关注，同时还试图将其适用范围从原有的封建贵族扩展至全体英国人民。
  又比如，《大宪章》中的“自由权与自由习俗”，原本的含义主要是指个人不受非法扣押、逮捕与剥夺财产的自由。
  正如密尔松(Milson)教授所指出的:“在英国契约法发展的历史上，没有哪一个案件像史莱德案一样引起人们如此广泛的讨论。”
  但需要指出的是，该案的违约赔偿之诉在很大程度上仍然属于侵权性质的诉讼，而要使违约赔偿之诉成为一种成熟而统一的契约诉讼模式，还需要使清偿债务之诉的情形完全纳入到违约赔偿之诉的范围中，即“使一定金额的债务与一般损害的赔偿金额均可在违约赔偿之诉中获得救济”