text: 我国垄断协议豁免程序的完善Perfection of exemption procedure of Monopoly agreement in China
  姓名:张晔海
  指导教师:王源扩
  垄断协议豁免程序是反垄断法豁免制度中不可或缺的一项重要内容，对于
  实现反垄断法的立法目的具有重大意义。
  完善的垄断协议豁免程序，可以体现
  反垄断法的基本目的和价值取向，通过程序的公平、公正，再加上与我国国情
  我国的《中
  华人民共和国反垄断法》中，对垄断协议的豁免条件作出了比较详细的规定，
  但是对于如何去实施垄断协议豁免却没有规定详细条款。
  本文的研究目的，就
  是在借鉴外国经验和充分考虑我国国情的基础上，针对我国现行立法的不完备
  之处，试图为我国垄断协议豁免制度的程序构建提出对策建议，从而对垄断协
  议合法化的过程进行有效控制，最终建立完善的垄断协议豁免程序制度。
  本文共包括引言、正文和结论三个部分。
  其中，引言部分主要介绍了选题
  正文部分从我国"重实体轻程序"的立法传统入手，分析了研究垄断协议豁免
  程序的现实意义，然后对部分国家或地区垄断协议豁免程序进行了具体的比较，
  进而阐述了我国垄断协议豁免程序的现状，对我国垄断协议豁免程序的完善提
  本文的主体由四大部分构成。
  第一部分是对研究垄断协议豁免程序的现实
  主要是对我国"重实体轻程序"的立法传统进行
  分析，阐述完善垄断协议豁免程序具有重要的法律意义。
  第二部分采用了比较研究的方法，介绍了美国、德国、欧盟和日本的垄断
  协议豁免程序，着重从豁免制度现状、反垄断机构的设置和执行程序三个方面
  第三部分在对我国反垄断法豁免制度的立法现状分析的基础上，对我国垄
  断协议豁免程序进行立法思考和建议，从而在我国的反垄断法中构建合理的垄
  这里把垄断协议豁免程序分成反垄断机构、
  执行程序和司法救济程序三个小部分。
  在反垄断机构上，又分成两个方面分析，一个是关于反垄断机构自身建设
  方面的分析，主要涉及到反垄断机构的设置、机构的职责和组成等;另一个是
  反垄断机构与特殊行业和领域的行业监管机构之间职责范围方面的分析。
  在执行程序上，涉及到反垄断豁免的申请、审查、批准制度，司法审查制
  事先申报制和事后审查制进行比较研究，笔者建议我国的垄断协议豁免程序在
  现阶段可以设置成"事后审查为主，适当申报为辅"的豁免程序。
  等到我国社
  第四部分是从长远角度考虑，建议立法者在建立和完善垄断协议豁免程序
  时还应注意豁免条件的变动性和豁免效力的相对性，尽量减少操作过程中可能
  会遇到的各种问题。
  关键词:垄断协议豁免程序;反垄断机构;反垄断法豁免制度;事后审查制
  垄断是自由市场竞争过程中不可避免的产物，通常认为会对市场的良性运
  作、经济结构、技术进步、消费者利益以及市场公平等带来显而易见的负面影
  为维护竞争机制，从根本上保护消费者的利益角度考虑，市场经济的国家
  然而在经济的发展过程中，人们
  又认识到垄断不是在任何情况下，任何程度上都是消极的，也有其积极作用一
  面，所以各国又纷纷对反垄断法增加了豁免制度，规定了比较详细的豁免条件
  反垄断法豁免制度是利益衡量的结果，即将垄断行为的积极的经济社会效
  果与其限制竞争的影响进行利益对比，在"利大于弊"时，反垄断法就对此网
  目前我国也已经出台了《中华人民共和国反垄断法》，并陆续出台了
  一些配套的详细规范，在《中华人民共和国反垄断法》和配套的详细规范中也
  豁免本身更大程度的是关注垄断协议的豁免。
  "垄断协议的豁免，是指经营
  者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断
  协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，因此
  法律规定对其豁免，即排除适用反垄断法的规定。
  "①垄断协议的豁免是我国反
  垄断法豁免制度的重要组成部分。
  我国现在正处于市场经济发展的关键时期，在国内市场的快速繁荣和国际
  市场的激烈竞争之下，经营者之间更容易达成垄断协议，有的垄断协议对市场
  竞争百害而无一益，而有的垄断协议虽然限制了竞争，但是对市场的长期发展
  为此，经营者也就必须了
  完善垄断协议豁免程序，对提高我国企业的竞争力，鼓励企业积极参与市场行
  为，促进社会主义市场经济的健康发展有着重要的意义。
  ① 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关
  ② 潘新法:《反垄断法对垄断协议的豁免制度研究》，华东政法大学2008 年硕士学位论文，第5 页。
  一、研究垄断协议豁免程序的现实意义
  (一)我国立法传统对垄断协议豁免程序的影响
  中国进入社会主义以后由于历史原因，很长一段时间内缺乏法律制度的系
  当历史进入改革开放以后，国家对立法的要求特别迫切，急于建立
  一个比较完整的法律体系，让人民能够感受到我们是有法可依的法治社会，而
  在这样的立法过程中就容易让实体法的立法成为立法机构和政府的首选，以为
  于是在立法上更加侧重强调
  实体，而对于程序则缺乏足够的重视 。
  我国在改革开放刚刚开始的立法过程中，片面强调程序的手段和工具的作
  构更关注的是实体判决的正确性，而对于程序违法则认为问题不大，这也和我
  正因为如此，所以在具体立法中很多法
  律缺乏可操作性程序的规定，比如在我国的《物权法》和《物业管理条例》中
  规定了业主、业主委员会和物业服务企业之间的权利和义务关系，但是对于三
  者之间的权利义务履行的具体程序规定很少，也就成为时下物业服务企业与业
  由于程序法的作用容易被忽视，法律一旦被颁布后，在具体实施过程中所
  暴露的问题就使得人们对实体法的期望大打折扣，这样一来就很容易影响到我
  国法律的权威性，同时也给法律的具体操作过程带来严重的麻烦，会造成执法
  反垄断协议豁免程序是反垄断法程序中
  因此有必要完善垄断协议豁免程序。
  (二)完善垄断协议豁免程序的法律意义
  1、完善垄断协议豁免程序有利于体现反垄断法的实用性
  我国反垄断法出台至今，依据反垄断法所处理的案件并不多，这不是说我
  ② 游国城、郑赛花:《论反垄断法适用豁免制度》，《重庆工商大学学报》(社会科学报)2006 年第23 期，
  ③ 孙笑侠:《程序的法理》，中国社会科学院2000 年博士学位论文，第8 页。
  国垄断行为和现象比较少，而是相关配套的法规制度不完善，使得很多的市场
  主体和消费者不知道该如何去利用相关法律来维权，不知道通过何种程序来维
  权，相关的反垄断机构难以准确的判断一些市场行为是否构成垄断，以及通过
  在反垄断法中，界定垄断行为是否能够被豁免比界定
  行为是否构成垄断更为困难，完善垄断协议豁免程序将为我国反垄断法在我国
  市场经济体系中的正确应用提供可靠的保证 。
  目前国家在垄断协议方面出台了
  两个程序规定，一个是《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位
  案件程序规定》，另一个是《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞
  争行为程序规定》。
  这两个程序规定，虽然是反垄断法有益的补充，但是适用范
  完善垄断协议豁免程序，有助于国家相关反垄断执法机关正确行使自己的权利，
  保护市场的公平性，也有助于经营者和消费者能够顺利实现利益诉求，把对反
  2 、建立和完善垄断协议豁免程序有利于体现法律精神
  虽然各国在反垄断法程序设计方面的具体考量有所不同，然而，我们还是能够
  程序正义也是各国或地区反垄
  "②我国反垄断法是顺应社会主义市场经济发展要求
  而生的产物，是保护市场正常竞争秩序的法律，这就不能不重视程序设计的作
  在程序设计上，应以程序正义为根本标尺来设计我国的反垄断法的
  垄断协议豁免作为反垄断法中的一个特殊部分，为了维护社会整体
  利益而对某些已经构成垄断的协议进行豁免，可能已经损害到一些相关利益者
  在这种情况下，其程序设计就更需要谨
  慎小心，使之具有可操作性，并体现其法律精神 。
  3、完善垄断协议豁免程序有利于保护相关利益者合法正当的利益，体现司
  法公正和司法权威的形象
  由于反垄断法的程序本身就很笼统，作为反垄断法的程序中的豁免程序，
  ② 李国海著:《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006 年第1 版，第314 页。
  ③ 孙笑侠:《程序的法理》，中国社会科学院研究生院2000 年博士学位论文，第35 页。
  垄断协议豁免作为反垄断法中的
  一个特殊部分，其豁免的是构成垄断的协议，而这样的协议必然会侵害到相关
  利益者的利益，但我们不能以协议被豁免为借口，而忽略这部分相关利益者的
  合法利益，否则就是以一方合法利益的损害来成全另一方合法利益的保护，这
  因此，我们在垄断协议豁免程序的完善时，需
  要均衡各方利益，尤其要注意保护利益者的正当合法利益，避免出现对其合法
  利益的侵害，否则容易构成对正常竞争秩序的不公平现象①。
  在瞬息万变的经济
  环境中，由于模糊的垄断协议豁免程序，还会可能使得竞争者丧失有利的竞争
  在国外，反垄断案件的诉讼以及执法
  机构对涉嫌垄断行为的认定都是很谨慎的，其中涉及到大量的技术性的数据分
  析和经济分析报告，而且不管是行政提起的调查还是司法诉讼，都要经过漫长
  这都要求在制
  ① 王超:《反垄断和解制度的经济学研究》，北京交通大学2009 年硕士学位论文，第36 页。
  ② 董斌:《反垄断法一般理论若干问题研究》，华侨大学2000 年硕士学位论文，第15 页。
  二、部分国家或地区垄断协议豁免程序的述评
  二、部分国家或地区垄断协议
  豁免程序的述评
  (一)美国垄断协议豁免程序
  1、美国反垄断法的豁免原则与垄断协议豁免制度
  美国是判例法国家，在《谢尔曼法》(the Sherman Act)之前，就曾运用
  在《谢尔曼法》颁布之后，美国法院在适用反托拉斯
  法时，确立了两项判断违法行为的重要原则，即"本身违法原则"(per se
  illegal)和"合理原则"(rule of reason)。
  其中合理原则成为美国豁免制度
  在立法上，美国虽然具有判例法传统，而在反垄断法上仍以制定法为主，
  但是在制定法中并没有规定包括垄断协议在内的完整的专门豁免制度，只规定
  了一些行业豁免，把垄断协议豁免制度分散在各个行业例外法中。
  如:1981 年
  的《韦伯--波默斯法》、1982 年的《出口贸易法》、1922 年的《凯普--伏尔
  斯蒂德法》、1945 年的《麦克卡兰--费古森法》、1970 年的《报业保护法》、
  1980 年的《软饮料诸商标竞争法》、1984 年的《全国合作研究法》等等，这些
  法律中规定对一些特殊经济部门包括农业、银行业、保险业以及各种公用事业
  因此，美国的垄断协议豁免制度是合理原则基
  础上的个案豁免与行业单行法的行业豁免结合。
  2、美国垄断协议豁免程序的实施机构
  美国竞争法实施主要是由行政执法机构和司法机关相互配合与制约完成
  联邦行政执法机构主要是设立了司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会两个
  职能机构，在州一级的司法总长下设有反托拉斯处和消费者保护处与上述两个
  反托拉斯局主要负责《谢尔曼法》和《克莱顿法》的执行，主要由
  律师组成;联邦贸易委员会是独立性执法监察机构，由委员和办事机构组成，
  主要负责其他几个贸易法规的执行，如《联邦贸易委员会法》、《韦伯--波默
  反托拉斯局对违反反托拉
  斯的行为必须通过法院起诉的程序来完成;而联邦贸易委员会则是独立的执法
  由此可见，对于垄断协议是否能够豁免，主要由联邦贸易委员会审理和裁判，
  3、美国垄断协议豁免执行程序
  除了在出口等个别领域要求事先申报外，美国反垄断法本身并没有规定豁
  免程序问题，而在单行法中已经规定了豁免适用的范围，因此垄断协议豁免程
  垄断协议实施后，主管机关
  联邦贸易委员会可以对垄断协议案
  件进行审理和裁判，也可以向联邦法院提起民事诉讼;反托拉斯局可以向联邦
  法院提起民事和刑事诉讼;联邦法院则审理反托拉斯局和联邦贸易委员会对垄
  断协议是否被豁免的起诉;受垄断损害的经营者或消费者也可以直接向法院就
  垄断协议能否被豁免提起诉讼，而且不需要将反垄断机关的调查和处理决定作
  为私人反垄断诉讼的前置程序，个人还可以对联邦贸易委员会裁决不服进行上
  这里我们可以看到，美国的反垄断机构由于其独立性，使得它的执行程序
  虽然这种处理
  豁免的制度能够帮助人们判断垄断协议豁免的条件，但是由于能否豁免适用反
  托拉斯法以及限制竞争行为是否违法等问题太过于专业，反垄断机构和法院的
  所以，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会发布了《竞争者
  之间协作行为的反托拉斯指南》等相关指南，帮助人们理解垄断协议豁免的条
  (二)德国垄断协议豁免程序
  1、德国反垄断法的豁免制度与垄断协议豁免制度
  德国是成文法传统的国家，采取进行专门立法的方式确定豁免的条件和豁
  ② 孔祥俊著:《反垄断法原理》，中国法制出版社2001 年版，658 页。
  ③ 戴维·格伯尔:《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004 年版，
  免的程序，这样一来，垄断协议豁免程序则寓于专门的反垄断法中，属于豁免
  制度的一部分。
  德国的反垄断法主要是 1957 年颁布了《反限制竞争法》(又称
  《卡特尔法》)，先后进过7 次修订，最后一次修订是在2005 年。
  该法引入了欧
  盟的集体豁免制度，德国的每一个企业在没有申报、审查的情况下，必须自己
  评估自己的行为是否符合豁免条件，如果符合豁免条件则给予反垄断法自动豁
  因此，德国的垄断协议豁免制
  度是集体豁免与个别豁免结合的制度。
  2、德国垄断协议豁免程序的实施机构
  德国的反垄断机构包括联邦和各州的卡特尔局、联邦经济部和垄断委员会。
  垄断委员会是一个独立的、由专家组成的咨询机构，它没有决策权。
  联邦经济
  部在垄断协议豁免的权利上主要体现在其部长有个案豁免权。
  在垄断协议豁免
  其作为独立的联邦机构，它属于联邦
  决议处以一名主席
  决议处的主席和委员必须是终身公务员，并具备
  联邦各州设立的卡特尔局作为地方的主
  3、德国垄断协议豁免执行程序
  德国《反限制竞争法》曾经规定了两类不同的豁免程序:第一种是登记程
  序，对于条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔，由企业事先向联邦卡
  特尔局申请登记，若三个月内未被卡特尔局驳回，豁免自动生效，但是企业仍
  于合理化卡特尔、结构危机卡特尔和经济部长特批卡特尔，根据当事人的申请，
  由卡特尔当局对符合豁免条件的作出豁免决定。
  但是2005 年修订的德国《反限
  制竞争法》已经废止了大部分列举的这些卡特尔豁免，唯一保留的是中小企业
  卡特尔的豁免，但是在法律中也规定对中小企业卡特尔的豁免到2009 年6 月30
  因此，现行的德国垄断协议豁免程序是逐渐废止了特殊类型卡特尔豁
  免及相应的事先登记或申报制度，而转为采用了欧盟的《集体豁免条例》和事
  后审查制度，这是德国垄断协议豁免制度的重大改革。
  此外，德国新修订的《反限制竞争法》扩大了原告的范围，认为具有起诉
  资格的是一切受影响的人。
  所谓受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为
  影响的市场参与者。
  根据新的《反限制竞争法》或《欧共体条约》第 81 条或第 82 条的规定提起损
  害赔偿诉讼时，一个竞争主管机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有
  (三)欧盟垄断协议豁免程序
  1、欧盟反垄断法的豁免制度与垄断协议豁免制度
  欧盟反垄断法有关豁免的法律规范主要由两个方面构成，一方面由《欧盟
  条约》作为欧盟反垄断法豁免制度的基础性法律规范，在其第81 条中专门对垄
  另一方面《欧共体理事会关
  于执行欧共体条约第81 条和第82 条竞争规则的1/2003 号条例》、《关于欧盟委
  员会根据欧共体条约第81 条、第82 条调查程序的第773/2004 号决议》等法律
  在结构上，欧盟采取了集体豁免
  和个案豁免结合的结构。
  个案豁免要满足《欧盟条约》第81 条第3 款所规定的
  四个豁免的积极条件和两个要求的消极条件，可以对垄断协议予以豁免;整体
  豁免主要是对某类协议的整体豁免，比如欧盟理事会和欧盟委员会按照《欧盟
  条约》第81 条第3 款的规定用条例的形式对研究与开发协议、保险协议、汽车
  销售与运输协议、技术转让协议等给予了整体豁免。
  根据欧盟2003 年第 1 号条例的规定，自2004 年5 月 1 日起，取消了垄断
  协议豁免的申报制度，在形式上属于典型的事后审查制。
  2、欧盟垄断协议豁免程序的实施机构
  欧盟委员会是欧盟反垄断法的主要执行机构，尤其其中第四总局(DGIV)
  即竞争总局(或竞争总司)具体负责竞争政策与法律实施。
  它主要享有以下职
  权:(1)制定豁免个别反竞争行为的法规。
  (2)对于某些类型的反竞争行为给
  予"整体豁免"或"个别豁免"。
  (4)对实施反竞争行为的
  (5)在欧盟成员国违反欧
  (6)制定促进竞争或者解除
  欧盟竞争法的实施并不完全是欧盟机构包办，成员国竞争执法机构也可以
  实际上，欧盟委员会一直鼓励成员国利用其法院或竞争主管
  机关受理适宜的私法诉讼，以减轻欧盟委员会负担。
  3、欧盟垄断协议豁免执行程序
  1962 年欧盟《部长理事会第17 号法规》第4 条规定了"协议、决定和经营
  行为"反垄断豁免的申报程序。
  但随着经济合作关系越来越普遍，欧盟反垄断
  委员会对众多申报协议不能及时作出决定，导致大量协议的效力处于不确定状
  2002 年欧盟理事会颁布了《关于实施建立欧盟条约第81 条和第82 条竞争
  在《集体豁
  免条例》中规定了市场份额标准、豁免期限、禁止滥用豁免的条款，欧盟委员
  会还保留撤回豁免的权利 。
  欧洲法院是实施欧盟竞争法的另一个重要机构。
  欧洲法院监督委员会对欧
  盟委员会执行欧盟竞争法的行为拥有审查权，欧洲法院可以对欧盟委员会在审
  对于欧盟委员会
  的不作为行为，控告者可以要求欧洲法院作出裁决，责令欧盟委员会采取相应
  欧洲法院虽然有审查权，但是人们更加倾向于寻求成员国的竞争执法机
  构和法院的救济，这是因为欧洲法院虽然可以裁决欧盟委员会更改决定，但是
  由于欧盟委员会审理垄断协议纠纷的不完美性，将导致司法救济并无实质上的
  比如欧盟委员会如果认定一项垄断协议不能豁免，它只能将其作为
  竞争法案件审理，其处罚有两种:一是宣布该行为无效，要求当事人停止其违
  无论哪一种处罚，都不能采取单方面的禁令，也不能
  ② 刘宁元等著:《国际反垄断法》，上海人民出版社2002 年版，第32 页。
  给原告以补偿。
  因此对于垄断协议豁免案件，成员国法院不仅可以直接以竞争
  (四)日本垄断协议豁免程序
  1、日本反垄断法的豁免制度与垄断协议豁免制度
  日本在 1947 年颁布了《禁止私人垄断及确保公正交易法》，最近的修改是
  2005 年4 月20 日修正、2006 年 1 月4 日生效实施的，该法几经大修改，已经
  不再保留豁免制度。
  在1999 年时，日本众议院一致通过了由公正交易委员会向
  国会提交的《关于反垄断法豁免制度的整理法案》，该法的主要内容包括:废除
  《适用除外法》，消除与该法相联系的原《反垄断法》第 22 条关于"基于事业
  目前日本的豁免，只是分散存在于一些特殊行业法律里，如《中
  小企业合作社法》、《保险业法》、《进出口贸易法》等，但是关于垄断协议的豁
  日本的反垄断法不主张运用豁免制度，由于日本"二战"后的经济是由市
  场机制与政府的计划共同发挥着作用，在长期的发展中，日本的经济体制已经
  日趋成熟，需要建立更为自由、公正的经济社会，确立企业自我责任原则，让
  企业完全按照市场的要求来自由地选择、从事自己的经营活动，对自己的行为
  因此，主张废除那些
  2、日本的垄断协议豁免程序的实施机构和执行程序
  日本的反垄断机构是公平交易委员会，由委员长和4 名委员组成，任期 5
  年，由内阁总理大臣经国会的批准而任命，他们独立行使职权，公平交易委员
  由于在制度上废止了豁免制度，因此，
  (五)综合述评
  通过对以上四个国家或地区的垄断协议豁免制度比较分析，我们可以看到
  因为立法传统不同，在判例法为主的美国，其灵活、实用的特点在垄断协议豁
  免制度上得到充分体现，弥补了成文法的滞后与不足，而成文法的德、欧盟、
  日本，还是采用了制订专门法的方式予以明确规定垄断协议豁免。
  两个立法传
  统的国家和地区在垄断协议豁免制度上都是以效率为导向，广泛采用事后审查
  制，减少垄断行政机关的工作压力，要求企业自身合理发展;以行为豁免为对
  象，减少行业豁免，明确垄断协议豁免条件，并根据国情和经济变化的要求，
  三、我国现行垄断协议豁免程序的
  问题及完善建议
  (一)垄断协议豁免程序在反垄断机构方面的问题及建议
  1、反垄断机构自身建设的问题及建议
  我国《反垄断法》第 9 条和第
  10 条都规定了我国必须成立反垄断机构，而这个机构又分成两个部分，一个是
  主管机构，同时它也是一个协调性的机构，即反垄断委员会，负责组织、协调、
  指导反垄断工作，不进行具体执法工作，隶属于国务院;另一个是具体执法机
  这种机构格局的设置，全国全国人大常委会法制工作委员会经济法室给出
  的解释是:"考虑现实可行性，鉴于目前国务院的有关部门已经在部分履行反垄
  断执法职权，为保持执法工作的连续性，保证反垄断法公布后的实施，以维持
  现行有关部门分别执法的格局为宜;同时，立法应当有一定的前瞻性，为今后
  因此本法只是明确规定了反垄断执法机构的
  职责及其工作程序，对具体承担反垄断执法职责的机构授权国务院另行规定。
  同时，为了协调反垄断执法，保证反垄断执法的统一性、公正性和权威性，规
  首先，在主管机构方面，《反垄断法》第9 条规定:"国务院设立反垄断委
  我们可以看到这种规定表面上看好
  象很有针对性，也有具体职责体现，但是再仔细分析就不难发现，同样存在重
  实体轻程序的问题，对于国务院反垄断委员会如何设立，委员会由哪些机构或
  者人员组成，委员会如何履行职责，委员会的议事规则和工作规范等内容都没
  从行文上看，这些问题会由立法机关授权国务院作出具体规
  定，但是到目前为止，我们依然没有看到相关的配套规章出台，不得不令人遗
  ② 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关
  ③ 周勇:《我国反垄断司法机制研究》，中国石油大学2009 年硕士学位论文，第26 页。
  三、我国现行垄断协议豁免程序的问题及完善建议
  作为反垄断的主管机构都不能明确程序，无法让人明白它是如何进行工作
  的，它是什么样的一种组织结构，就会让人很难相信垄断协议在进入豁免程序
  笔者注意到国务院反垄断委员会的职责中第1 款是研究拟订有关竞争政策。
  我们知道竞争政策是指市场经济国家为了保护和促进市场竞争而实施的经济政
  竞争政策是
  反垄断法制定的依据，反垄断法是竞争政策的法律表现形式，反垄断委员会通
  们目前无法知道国务院反垄断委员会的设立和组成，必然会影响到竞争政策的
  出台，影响经营者对竞争政策的信心，同样会也会让经营者担心豁免程序是否
  职责中的第 3 款是制定、发布反垄断指南。
  我们知道反垄断执法是一项专
  反垄断法只是
  构建了反垄断的基本法律框架，具体的、可操作性的内容都要依靠反垄断指南
  和配套的规范性文件来解决。
  如什么样的协议构成垄断协议、对什么样的垄断
  协议可以豁免，反垄断法的规定都很原则，在具体实践中都需要依靠反垄断指南
  而反垄断法中对垄断协议豁免程序的规定非常模糊，就
  其次，在具体执法机构方面，《反垄断法》第10 条规定:"国务院规定的承
  "全国全国人大
  常委会法制工作委员会经济法室给出的解释是:"我国反垄断法关于执法机构设
  置的规定要根据我国的实际情况，既要考虑现实的可行性，以保证反垄断法公
  布后的顺利实施;又要有一定的前瞻性，为今后的机构改革留有余地。
  "③这样
  的规定和解释在形式上虽然能够表达出我国法律实体的灵活性和权威性，但是
  我国现实情况下的反垄断工作由三个部门分别负责，分别是商务部、国家
  ① 杨斌:《反垄断执法机构研究》，西南政法大学2009 年硕士学位论文，第27 页。
  ② 李海珑:《我国反垄断执法机构设置研究》，内蒙古大学2009 年硕士学位论文，第18 页。
  ③ 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关
  发展和改革委员会和国家工商行政管理总局。
  根据国务院批准的部委新"三定"
  方案，商务部成立了反垄断局，依法对经营者集中行为进行反垄断审查;指导
  外，反垄断局还承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会具体工作;国家
  发展和改革委员会成立了价格监督检查司，负责依法查处价格违法行为和价格
  垄断行为;国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄
  断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工
  作(价格垄断行为除外) 。
  这样我们就能清楚的发现，垄断协议豁免程序从形式上归于国家工商行政
  管理总局进行管理，但是垄断协议中涉及价格垄断行为的，那豁免程序则归发
  改委管理，但是如果垄断案件中既涉及价格垄断协议又涉非价格垄断的其他垄
  断协议，则会涉及到两个部门所管的范围，就有可能出现尺度不一的问题，无
  这对于垄断协议豁免案件
  来讲就有可能形成在这个部门被豁免，而在另外一个部门有可能不被豁免的情
  所以垄断协议分归两个部门管理在形式上好象能够体现专业的分管的精神，
  但是在实质上会分散执法的力量，加大执法的成本，降低执法的权威 。
  商务部的反垄断局承担反垄断委员会具体工作，是否也包括制定反垄断指南、
  反垄断局与国家工商
  行政管理总局下属的反垄断与不正当竞争执法局是属于同级别的部门，反垄断
  最后，由于反垄断机构是具有准司法权的行政机关，具有一般行政权和特
  殊的准司法权，也就是说反垄断机构既是运动员又是一定程度的裁判员，这就
  要求垄断协议豁免程序能够符合反垄断机构自己身份的两重性的要求，能够最
  反垄断机构是垄
  断协议豁免程序的核心，明确反垄断机构及其职责，有利于保障垄断协议豁免
  2 、反垄断机构与特殊行业和领域的行业监管机构之间的问题及建议
  ② 孔若曦:《我国反垄断执法体系研究》，烟台大学2009 年硕士学位论文，第31 页。
  ③ 赵虹:《反垄断法豁免制度研究》，吉林大学2008 年硕士学位论文，第40 页。
  特殊行业和领域的
  垄断主要包括基于行业特点形成的自然垄断，如电力、电信、管道煤气、自来
  水等;由于行业或产业的重要性而依据法律、法规或政策形成的垄断，如能源、
  资源领域中中石油、中石化、中海油等形成的垄断;重要装备制造领域如中国
  航空航天工业集团在航空航天装备制造方面形成的垄断;金融领域如中国银联、
  四大国有商业银行的垄断和保险、证券等领域存在的垄断，以及交通运输、邮
  政、国防等领域存在的垄断。
  这些行业或领域一般都是由一些特定的有关部门
  在当初起草反垄断法草案时，曾经试图将这些部门和
  监管机构与反垄断机构之间的关系理顺①，试图确立"行业法规优先"的原则，
  即行业法规允许一些特殊的行业和领域取得垄断地位，并维持其垄断力的正常
  运用，反垄断法对此并不进行干预;在处理行业监管机构与反垄断执法机构的
  关系问题上，试图确立在特殊行业和领域中的反垄断执法方面"行业监管机构
  为主、反垄断机构为辅"的立法原则，赋予行业监管部门在行业内代为执行反
  而在已经出台的反垄断法中我们看到并没有按照上述的思路去
  进行立法，只是在第 7 条中提到了要对这些特殊行业和领域的合法经营活动予
  以保护，没有在实质上规定豁免制度中如何规范这些特殊行业和领域与反垄断
  这样一来，特殊行业和领域是否纳入豁免范围，行业法律法
  规和反垄断法的关系如何确定，这些都成了悬而未决的问题，这也就给反垄断
  针对上述问题，笔者认为可以分成两种情况考虑解决问题:
  其一，如果这些特殊行业和领域已经有行业性的法律，我们可以将其和反
  因为反垄断法是针对整个市场竞争
  的规范性文件，适用于任何市场领域，而行业性的法律针对的是特定的行业，
  比反垄断法更有针对性和具体性的特点。
  根据"特别法优先于一般法"的原则，
  ① 如曾经在2005 年的规定:"对本法规制的行为，有关行业和领域的法律、行政法规有特殊规定的，依照
  其规定;但是，经营者的行为超出有关行业和领域的法律、行政法规的特殊规定，排除、限制市场竞争的，
  "在2006 年的草案中规定:"对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其
  ""对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依
  ③ 樊杭:《论反垄断机构与行业监管机构的权力配置-- 以自然垄断行业为视角》，《法制与社会》2009 年
  其优先于反垄断法，但是必须同反垄断法的适用范围和豁免制度有效衔接，以
  因此，在反垄断机构与行业监管机构的关系上，
  我们可以明确反垄断机构有监督权，可以提请审查和建议的权利，而在具体的
  执法权上则由行业主管机构进行，当利害关系人觉得行业主管机构失职时，可
  以向反垄断机构提出申请审查，反垄断机构进行审查的结果可以提交国务院传
  达到行业主管机构 。
  其二、如果这些特殊行业和领域没有行业性的法律，或者有一些行政法规
  我们可以认为对于这些特殊行业和领域，反垄断机构具有完全的绝对和统一的
  同时，反垄断机构的决定可以通过国务院以
  但是无论上述哪一种情况，我们都需要对这些行业性的法律法规进行修改，
  这样才能使得垄断协议豁免程序能够适用于各个行业中。
  (二)垄断协议豁免在执行程序上的问题及建议
  在垄断协议豁免程序过程中应该包括反垄断机构的申请、审查、批准制度，
  司法审查制度以及豁免监督制度三个大的部分。
  1、反垄断机构的申请、审查、批准制度的问题
  (1)事先申报制和事后审查制
  申报制是指由协议当事人向反垄断执法机构申请，由反垄断执法机构决定是否
  事后审查制是指协议只要符合反垄断法豁免条件，该协议自动豁免，
  协议当事人无须向反垄断执法机构申请;但协议当事人必须对自己行为的合法
  典型的是欧盟 2002
  年12 月6 日颁布的《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81 条和第82 条的2003
  ② 贾杰伟:《我国电信行业反垄断问题研究》，湖南大学2009 年硕士学位论文，第5 页。
  ③ 姚保松:《论公用企业反垄断的执法体制》，《河南社会科学》2009 年第5 期，第23 页。
  我们国家的反垄断法对垄断协议未规定申报制度，因此我
  实行事先申报制的国家一般做法是，垄断协议的实施者如果认为自己的行
  为法律规定予以豁免的条件或者情形时，必须在法定期限内向反垄断主管机关
  在提出申请时，通常需要提交申请报告、与限制竞争行为有关
  反垄断主管机关在受到当事人的申
  请之后，综合考察当事人行为所处的相关市场结构、涉案行为的方式和市场影
  响等经济因素，审查涉案行为是否满足本国法律规定的豁免条件，做出是否准
  这样做的好处是让经营者能够事先知道垄断协议是否能被豁
  免，准确把握垄断协议豁免的尺度和条件，避免经营者市场行为的浪费，也避
  但是这样做也会存在一
  些问题，如果申请豁免的数量太多，审查核准的工作就会不堪重负，反垄断机
  因此，一些国家
  显而易见，这种
  模式下，经营者通过自行判断其协议是否属于豁免范围，就会使得其限制竞争
  这就需要发布非常详细的豁免指南，"如美国司法部
  和联邦贸易委员会发布了《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》等一系列指
  导性文件，以此来指引企业之间开展不违反法律的有益合作，增强企业行为后
  我国《反垄断法》未规定垄断协议豁免的申报制度，完全由经营者自行判
  其一，我国"反垄断"概念虽然社会
  呼吁已久，但是从法律概念上来讲，对于广大经营者和消费者来说并不是很能
  够清楚的知道什么是反垄断法所要规制的，垄断协议是什么，什么样的垄断协
  议才能被豁免，毕竟《反垄断法》对我们国家大多数人来说是个完全新的事物，
  而且由于目前反垄断法的配套法规不全，缺乏大量的反垄断豁免指南，人们对
  垄断协议豁免的标准可能就很难掌握住，这就需要垄断机构要能够培养人们的
  ② 种明钊著:《竞争法》，法律出版2008 年第2 版，第271 页。
  ③ 赵虹:《反垄断法豁免制度研究》，吉林大学2008 年硕士学位论文，第32 页。
  "反垄断法意识"，以及给予正确的指导，如果是事前申报，就能够清楚的告诉
  他们，什么样的垄断协议不能被豁免，什么样的垄断协议可以被豁免，可以以
  鲜活的大量的案例来培养人们的豁免意识，让人们能更好的把握标准，减少市
  其二，我国《反垄断法》是有了，但是反垄断机构对于垄
  断协议豁免也是比较陌生的或者经验不足的，就更需要接触大量的生动的有关
  垄断协议豁免方面的案例来丰富反垄断机构的工作经验，只有接触多了，才能
  知道我国反垄断法中关于垄断协议豁免方面规定的不足，才能丰富垄断协议豁
  我们在反垄断法颁布初期就以可能会出现的
  大量的垄断协议豁免申请造成反垄断机构工作负担过重为由，以制度的形式来
  为反垄断机构减压，容易为反垄断机构可能会出现的不作为或不合理作为提供
  目前我国反垄断法只在第25 条规定了经营者集中的申报审查时间，
  并没有对垄断协议申报审查时间做出规定，更没有对垄断协议豁免申报审查时
  间做出规定，这在时间上也给了反垄断机构较大的自由，也能够减轻一定的工作
  前面本文已经介绍了我国反垄断机构分为主管和执法两个层次，而且在执
  法上又分立于三个部门管辖，工作已经在架构上被分离了，如果说一开始就有可
  能会工作负担过重，那就是机构在设置上有问题了，或者是领导不够重视，或者
  是人员配备严重不足，而从现实情况来看，反垄断执法机构或是在原有机构中扩
  充，或是把原有机构改名而成，或是设置临时性的办事机构，这样的机构设置
  我们应当看到西方发达国家之所以运用事后审查制，是因为其市场经济已
  经相当发达并规范化了，反垄断法已经深入人心，市场主体对于垄断协议豁免
  的条件和程序已经能比较熟练的掌握了，如果继续采用事先申报制就会造成一
  定程度上的公权浪费现象，而且会降低经营者市场运作的效率，不利于高度发
  相比之下，我国无论在市场经济发展程度上，还是主管机构的辨别能力上，或
  者是市场主体对反垄断法的认识上，尤其是垄断协议豁免的条件和程序上都不
  是很成熟的条件下，就采用事后审查制，是否有冒进之嫌，或者说与我国现阶
  ② 董沛:《反垄断法宽免政策研究》，中南大学2009 年硕士学位论文，第36 页。
  ③ 杨斌:《反垄断执法机构研究》，西南政法大学2009 年硕士学位论文，第35 页。
  段国情所不符合 。
  因此，笔者认为现阶段我国反垄断法中对垄断协议豁免可以设置 "事后审
  查为主、适当申报为辅"的豁免程序，等到我国的社会主义市场经济发展到成
  "事后审查为主、
  适当申报为辅"不同于一些国家的"个案申报，集体豁免"的形式，"个案申报"
  其实是赋予了反垄断机构很大的自由裁量权，根据国家和市场的需要，对不一
  定符合豁免条件的垄断协议进行特殊豁免。
  "适当申报"指的是由经营者根据需
  要，由于自己不能识别垄断协议是否达到豁免条件，主动向反垄断执法机关提
  在这种形式里面，申报要
  求豁免的垄断协议不能违背法律所规定的豁免条件，不是赋予反垄断执法机关
  完全的自由裁量权，只是对经营者给予是否符合法律既定的豁免条件给予正式
  至于有学者认为采用单一的事先申报制，"由于反垄断主管机关在审查核准
  ②笔者认为此种危险同样会存在于事后审查制之中，而且由于让反垄断主管机关
  在事后自己去识别市场中的垄断协议是否能豁免，更能让反垄断主管机关在立
  案时间的选择上有更为较大的选择余地，也就为权利寻租提供了更为充足的时
  间，除了第三方举报，在受理时间上被规定死以外，否则这种因权利寻租现象
  在事先申报制中，反垄断机构可以说是一种被动审查，经营者采用主动申
  请的方式来要求反垄断机构在规定时间内给予裁定是否能够豁免，虽然会给寻
  租一定空间，但是对反垄断机构来说形成一定压力，只可能会出现裁定正确与
  但是在事后审查中，反垄断机构可以
  由于经营者不需要主动申请了，反垄断
  机构压力就会小了很多，不但会出现裁定正确与否，还会出现立案时间上的拖
  拉现象，甚至对经营者在时间上可能会造成致命的打击，其危害性比事先申报
  ① 胡艳秋、宋国栋:《我国反垄断执法机构设置应注意的问题》，《宜宾学院学报》2009 年第4 期，第75-77 页。
  ② 赵虹:《反垄断法豁免制度研究》，吉林大学2008 年硕士学位论文，第39 页。
  (2 )申报
  我国在垄断协议方面采用的是事后审查制，因此并没有对经营者自己申报
  进行要求，只有当第三方举报或者反垄断执法机构主动对垄断协议进行调查时，
  涉嫌垄断行为的调查程序才开始，所以从严格意义上来说，由于缺少申报，现
  行的反垄断法中关于垄断协议豁免程序从一开始就并不完整，只是作为涉嫌垄
  断行为调查程序的一个附带结果，在调查过程中发现垄断协议达到豁免条件时，
  是垄断协议豁免程序在现行法律体系中的一个遗憾。
  审查是垄断协议豁免程序中的决定性环节，它是反垄断执法机构对垄断协
  议的评估调查的过程，所以被西方国家又称为评估程序，它要结合国家的产业
  垄断协议豁免的审查，从程序的完整性上来说是在申报人申报之后，由反
  包括了反垄断机构有哪些调查取证权、审查时限、被调查者的陈述与申辩权，
  在我国《反垄断法》第38 条规定了反垄断执法机构具有调查取证权，在第
  39 条中规定了具体的调查取证的方式，包括:进入被调查的经营者的营业场所
  或者其他有关场所进行检查;询问被调查者要求其说明有关情况;查阅、复制
  被调查者有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;查
  封、扣押相关证据;查询经营者的银行账户。
  因为我们是事后审查制，在反垄断机构进行调查时，垄断协议可能是已经
  无论是被举报或者是主动审查，一旦进入审查程序，这意味着垄断协
  议豁免程序正式开始，但是这时是否需要暂时中止已经实施的垄断协议，在反
  垄断法中并无明确的规定。
  而我们看到反垄断机构调查取证中可以查封、扣押
  相关证据，这样做会影响到正在实施的垄断协议，所以笔者认为在相关的指南
  中应该就此项内容进行进一步说明。
  同时反垄断执法机构在行使现场检查权时，
  ① 汲雷、魏芳:《关于完善我国反垄断执行机构的设想》，《工会论坛》( 山东省工会管理干部学院学报)2009
  ② 李良:《反垄断执法机构问题研究》，《法商论丛》2009 年第5 期，第108-109 页。