text: 处罚法定语境下治安减轻处罚的困境与出路
  摘要：处罚法定是行政处罚的基本原则，在治安案件中，广泛存在“五日以下拘留或者五百元以下罚款”并存在减轻处罚情节的情形，根据现有减轻规则，只能做出不予处罚。但这容易引起对方当事人的不满，甚至出现人为升高处罚幅度的情形，达不到法律效果与社会效果的统一。造成这种局面的原因在于将“五百元以下罚款”与“五日以下拘留”理解为可供选择的、轻重相同的档次。但无论从法制史、设立主体、裁决主体、适用条件、法定不执行规定等方面看，拘留都是比罚款更重的档次，不应将“五百元以下罚款”与“五日以下拘留”理解为轻重相同。存在减轻规则时，允许从五日以下拘留减轻至五百元以下罚款。关键词：五日以下拘留，五百元以下罚款，减轻一、问题的提出处罚法定是行政法的一项基本原则，行政处罚法第四条规定了处罚法定原则，第三十八条第一款规定，没有根据的行政处罚无效，行政诉讼法第七十五条之规定，如果行政行为没有法律依据，将被确认无效。治安管理处罚法中，大量存在五日以下拘留或者五百元以下罚款的规定，同时治安管理处罚法第十九条规定了减轻处罚规则，目前一般认为五日以下拘留与五百元以下罚款的轻重是相等的，因而普遍认为规定了“五日以下拘留或五百元以下罚款”处罚幅度的罚则在适用减轻规则时，应不予处罚。然而事实上，大部分走到行政处罚阶段的当事人都是希望对方收到处罚，不予处罚决定超出了当事人的预期，因而引发了较多的复议与诉讼，给公安机关作出行政处罚的公信力带来很大质疑，带来较大的负担。因此，是否可以认为五日以下拘留或者五百元以下罚款是属于轻重程度相同的同一种处罚幅度？还是应当认为五日以下拘留或者五百元以下罚款是提供了两个档次的处罚种类？二、目前减轻规则适用的困境（一）只能减轻至不予处罚治安管理处罚第十九条第四项规定了“自首”[1]这一减轻或者免于处罚的原则性规定，根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》（以下简称公安部解释二）规定了法定处罚种类只有一种情形的适用规则，(一)法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚； ()法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。公安部这一减轻规则的解释本身是明确的，然而在遇到“五日以下拘留或者五百元以下罚款”以及“警告或者两百元以下罚款”这样的罚则时，在解释论上就产生了分歧。分歧焦点就在于在“五日以下拘留或者五百元以下罚款”中，五日以下拘留与五百元以下罚款是否是可供选择的、轻重程度相同的同一档次罚种呢？还是规定了并非自由选择的、两种轻重不同的处罚档次？同样的问题也存在于“警告或者两百元以下罚款”中。如果理解为同一档次中可供选择的罚种，那么一旦加上减轻情节，根据公安部的解释二，法定处罚种类的幅度以下无法再减轻，只能不予处罚。而如果理解为不同档次，那么，对于适用可能适用五日以下拘留行为的，适用减轻情节后，可以减轻至罚款；对于可能适用五百元以下罚款的，适用减轻清洁后，则只能不予处罚。实务中，更多的观点倾向于两者是处罚轻重相同的、可供选择的同一档次的处罚。例如，公安部在2018年出台的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中规定，对治安管理处罚法规定“处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理行为，行为人系初次违反治安管理且社会危害性不大，同时又无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款；对治安管理处罚法规定“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理行为，同时具有从轻处罚情节或者同时系初次违反治安管理，未造成危害后果和社会影响且无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款。这一规定实际上是把从五日以下拘留适用至五百元以下罚款理解为从轻，从逻辑上说，是把五日以下拘留理解为与五百元罚款轻重相同的档次。受公安部指导意见的影响，各地都把五日以下拘留或五百元以下罚款在适用从轻情节时决定五百元以下罚款。[2]但在公安部发布量罚指导意见以前，河北省公安厅在量罚指导意见中对减轻处罚采取高度归纳的方法，认为“减轻处罚是指适用低于法律规定的处罚（含种类、幅度）进行处罚”。[3]但遗憾的是，在河北省公安机关治安管理处罚裁量标准(2021修订版)中，删除了包括这一条在内的所有总则性规定。（二）造成当事人不满从经验上分析，公安机关，尤其是派出所，事务繁杂，对于打架斗殴等民间纠纷引发的案件一般都是以调解为主。走到处罚阶段的，都是调解无果的案件，这类案件往往是受害一方以希望对方受到行政处罚为目的。对于老百姓而言，不予处罚就是没有处罚，交了罚款、拘留了才算处罚。由此，一旦出现五日以下拘留或者五百元以下罚款的情形，从老百姓朴素的价值情感看，至少要给与罚款才能满意。然而，目前减轻规则的存在，导致不予处罚决定大量存在于此种情形，导致群众预期与现实结果出现巨大反差，导致当事人对处罚结果的不满。这种不满直接体现在复议诉讼的现实案例上。例如，2018年9月份，姜某通过短信向诸某多次发送威胁性言语，经查情节特别轻微，海淀公安分局根据治安管理处罚法第四十二条第一项、第十九条第一项及第九十五条第二项之规定，对姜鹏作出不予行政处罚。[4] 虽然法院最终支持了海淀分局的处罚决定，但是原告诸某并不接受这一处罚结果，从复议、到诉讼，历经二审，海淀分局花了大量精力应付复议诉讼，同时还无法得到当事人的认可。同样，2020年4月8日15时许，在天津市红桥区的一个中国建设银行内，因健康码扫码问题，担任保安的刘某义被原告常某燕辱骂、殴打，期间刘某义还嘴争辩，后在被对方殴打时还手打了常某燕面部一下，2020年6月3日，天津市公安局红桥分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（一）项、第（四）项之规定，决定对刘某义不予行政处罚，[5]本案虽然最终也被法院认可，但同样经历复议、一审、二审。这样的案例数不胜数。（三）人为拉高处罚幅度我国的法律推理采取的是演绎推理，也即形式推理，表现为三段论形式，大前提为法律规范，小前提为事实，结论即推理结果。然而，演绎推理结论的“真实可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”[6] 当推理结论不被接受时，就要考虑是否是推理逻辑或者推理前提出现了问题。在上述减轻至不予处罚却大量导致复议诉讼时，由于演绎推理逻辑本身不会出现问题，公安机关会反思是否是推理的前提出现了问题，通过对问题的解决以期减少复议诉讼数量。由于减轻规则十分具体，不具有讨论的空间，那么法律规范本身就成为了重新解释对象。治安管理处罚法采取“一般情节+情节较重+情节较轻”这种立法例，五日以下拘留或者五百元以下罚款的规定往往在情节较轻的情形中。然而治安管理处罚法并未具体规定什么是一般情节、情节较重与情节较轻，均是由办案机关在实践中具体把握。为了避免不予处罚带来的复议诉讼，办案机关为了会将本来可以适用情节较轻的情形理解为一般情形，然后根据减轻规则，减轻至五日以下拘留或者五百元以下罚款。在个案中，看似平衡，然而同一地区同案同罚是公平原则的直接体现，对于同样事实类似行为的人，都将被认定为一般情节，而非较轻情节，人为拔高了处罚幅度。但这又与过罚相当原则相违背。三、“五日以下拘留或五百元以下罚款”的理解（一）五日以下拘留与五百元以下罚款轻重不同2021年《行政处罚法》将行政处罚定义为“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”理论上，行政处罚分为四种：第一类是人身罚，即在一定期限内剥夺当事人人身自由的行政处罚；第二类是行为罚，即剥夺某些行为主体特定的行为能力和权利能力；第三类是财产罚，剥夺当事人一定财产权的处罚；第四类是申戒罚，即向当事人发出警示和告诫。[7]行政拘留属于人身罚的一种，“我国一直以来对限制人身自由的行政处罚较为慎重”。[8]域外立法例中，奥地利行政处罚原则上不含行政拘留，在行为人受到罚款处罚后无力缴纳罚款时，才会易科拘留，而德国的行政处罚种类中则完全没有规定行政拘留。[9]意大利限制人身自由的行政处罚只能由法院做出，不属于行政处罚；日本、法国立法例中，拘留属于行政刑法，只能由法院做出，行政机关不能做出限制人身自由的行政处罚。[10]有观点认为“五日以下拘留或者五百元以下罚款”这一规定表明，五日以下拘留与五百元以下罚款在处理轻重上是同等。那么依此逻辑，治安管理处罚法中“警告或者两百元以下罚款”的轻重也是相同的。如果五日以下拘留与五百元以下罚款等同，那么两日以下拘留与两百元以下罚款也大概率等同，而警告与两百元以下罚款又等同，那么是否可以认为两日拘留与警告是等同的呢？显然这是无法被人接受的。事实上，大量裁量标准却表明警告轻于罚款。[11]从法制史角度看，治安管理处罚法脱胎于治安管理处罚条例（1986年），在治安管理处罚条例中，大量存在拘留、罚款或者警告同时出现的立法例[12]，而在1957年治安管理处罚条例中，同样大量存在“十日以下拘留、二十元以下罚款或者警告”的表述[13]，上述逻辑错误在治安处罚条例中就被无限放大。因此，我们无法认为拘留、罚款、警告在某一限度内是等同的。这一观点在赌博行为中得到规范性文件的支持。《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《江苏省公安厅赌博违法行为裁量指导意见》中则针对赌博数额的不同，规定了五百元以下罚款、五日以下拘留、十日以上十五日以下拘留并处五百元以上三千元以下罚款三个处罚档次。此时，规范性文件在这一法条中就将五日以下拘留理解为重于五百元以下罚款。实际上，《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》在“警告或二百元以下罚款”中就已经模糊地认为是两种轻重不同的档次。该文件第十条规定：“对治安管理处罚法规定