text: (一)行政允诺的内容是否超越了职权
  杨在明 王威|| 行政允诺中企业法律风险的实例分析--以招商引资为视域
  王威，北京美泰律师事务所独立主办律师，执业证号法律硕士研究生。
  因社会公共事务管理需要，我国地方政府与行政相对人的行政法律关系一般基于行政处罚、行政许可、行政确认、行政强制、行政征收、行政奖励和行政监督检查等典型行政行为而产生--这是一般性的视域。
  但我国地方政府除了承担一般性的社会公共事务管理职责以外，还充当着社会主义经济建设具体落实者的角色--例如招商引资; 在该视域下其所作出的行政允诺行为应当如何予以调整，目前存在立法缺位。
  “行政允诺”是一个非常具有现实性的研究对象，遗憾的是在行政法学界没有一个专门的用语对其进行描述。
  在实践中，行政允诺可能是一个多形态的行为群，可能不是单一行政行为，例如有时地方政府的行政允诺会以行政协议为载体进行表达，构成行政协议的一部分; 如果我们能够专项地进行理论研究和制度构建，会是一个比较高效的解决方式，而非现在只能通过挂靠其他的行为形式来解决--囿于本文的篇幅和主题，不过度展开讨论。
  (一)行政允诺的概念和特点目前对于行政允诺还没有一个统一的、公认的概念。
  引用中国政法大学法学院行政法研究所郎佩娟教授的观点，“行政允诺是行政主体为履行行政职能，向不特定行政相对人作出承诺，为自己设定公法义务的行为。
  或者行政机关就特定事项对不特定行政相对人作出的一种单方意思表示，期待行政相对人作出相应行为，并保证给予利益回报。
  ”本文认为郎佩娟教授的观点有较强的可取性。
  本文从该概念出发，可总结出行政允诺的以下几个特点:
  行政允诺的主体是行政机关，行政允诺的对象是行政相对人。
  有些概念会强调“不特定的”行政相对人，但是另外也有观点认为实际的允诺还必须要转化到具体当事人身上，所以应当是特定的行政相对人。
  行政允诺的目的是履行行政职能或完成特定事项。
  行政允诺是行政机关单方对行政相对人做出的某种利益承诺，相对人做出相应行为以后，双方互相承担义务或享有权利，行政机关履行允诺义务，就是实现兑现允诺。
  (二)行政允诺和相似概念的区别
  1.和行政奖励的区别
  行政奖励是指行政主体为实现外部行政管理目的，依法对符合法定奖励条件的行政相对人给予物质、精神奖赏，或其他权益的具体行政行为。
  行政允诺要求行政主体事先发布公告或者文件，对当事人权利义务做出明确规定，行政奖励不要求行政主体的预先公告行为。
  在行政允诺中行政主体应当由自己履行的职责，由于各种原因分配给行政相对人来完成; 行政奖励不存在由相对人履行行政职责的情形。
  行政允诺有要约和响应两个行为过程; 行政奖励不存在这两个过程。
  在行政允诺当中，行政相对人的权利义务比较明确，相对人完成响应以后应该得到多少数额、什么形式的奖励，事先有明确的说明，行政主体没有裁量权的。
  行政奖励在行政相对人受奖之前难以确定得到奖励的方式以及得到多少数额，因为行政主体有裁量权。
  2.和行政协议的区别
  行政协议是行政机关为实现行政管理或公共服务目的，与公民法人或其他组织协商定理的具有行政法上权利义务内容的协议，这个协议的界定采纳了《最高人民法院关于行政协议的司法解释》。
  行政允诺和行政协议的区别主要包括三个方面: 第一，行政允诺实施是行政主体承诺行政相对人在完成一定行为后给予利益回报的单方意思表示，而行政协议是行政主体和行政相对人双方协商协议的结果; 第二，在认为行政允诺是面向不特定相对人的观点中，行政允诺实施的第一个步骤，是向不特定的人发布允诺公告，行政协议在很多情况下，比如说地方政府采购中的邀请招标，单一来源采购等等，采购的对象是特定的; 第三，在行政相对人权利义务上，行政允诺是在相对人完成相应行为以后，行政主体保证给予物质回报、利益回报，但行政协议当中的行政相对人的权利义务由协议来约定，双方按照协议履行。
  3.和行政给付的区别
  行政给付是指行政主体在公民处于生存困境、特殊情况下，生存困境包括失业、年老、疾病、丧失劳动能力、天灾人祸，这些特殊情况下根据当事人的申请，依法赋予其一定物质权益或与物质有关权益的具体行政行为。
  行政允诺和行政给付的区别也包括三个方面: 第一，对象不同，行政允诺的对象是完成相应行为后的行政相对人，行政给付的对象是年老、疾病或丧失劳动能力，遭受天灾人祸这些公民，具有一定的身份性; 第二，权益不同，行政给付的形式包括补助金、救助金、经费自主、安置、抢救这些费用等等。
  第三，目的不同，行政给付的目的是为当事人提供物质帮助和生存保障，使他们在遇到生存困境和人身危险的时候能得到来自政府方面的救助 。
  本文认为，“行政允诺”这个概念正式为最高司法机关所认可的标志，是最高人民法院2004年发布《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》。
  该通知正式将“行政允诺”作为行政案件的案由之一，列入到可诉的行政行为中; 2020年，最高人民法院发布《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》，将“行政允诺”列为二级案由，再次确定了行政允诺作为一个行政行为的法律地位。
  笔者在中国裁判文书网上检索发现，从2013年7月2日至2021年10月15日止，以行政允诺为案由的公开案件一共623件，最高人民法院作出裁判的一共17件。
  从时间维度来看，
  从上述数据可知，因行政允诺产生的案件数量，在整体上是逐年上升的，但与其他行政案由的公开案件数量相比，仍是严重偏少--这说明因行政允诺而引起的纠纷进入到司法程序中的数量不高，这也进一步推断，司法机关在司法实践中对行政允诺案件的审判经验不及其他案件充沛，换言之，完善行政允诺制度具有很强的现实意义。
  通过对最高人民法院做出的裁判文书做出的梳理，可以总结出行政允诺案例的一些特点。
  第一，在审理行政允诺案件中，法官首先要确认的是地方政府所做的承诺的内容到底是什么
  是否宏观
  这也涉及到义务的内容问题。
  第二，是要确认允诺是否违法或者超越职权。
  如果行政主体作出了超越职权的允诺，实际上也不能被称之为允诺。
  比如一些地方政府在招商引资的过程中允诺税收先征后退。
  但是这在实践中明确被判定是违法的，违反税收法定原则，所以这种承诺是违法的，是不可能履行的。
  第三，在判决当中，最高人民法院的法官认为，行政允诺行为作为一种特殊的新型的行政行为，其举证责任在相对人，而不是行政主体。
  行政相对人要证明行政允诺的存在，也要证明相对人自己与行政机关作出的允诺存在对应关系 。
  传统的行政法特别强调地方政府对社会公共事务的管理职能，但在实际中，地方政府参与地方经济发展的程度很深，具有浓厚的“CEO”的属性，地方政府为了招商引资作出行政允诺，与属于行政协助式的允诺，比如抓捕逃犯给予奖励这种允诺不同，实际上是用地方政府的资源和企业做对价，是一种经营型的行为，不完全是管理行为，所以用强调地方政府管理职能的思路就很难套用，在没有明确法律依据的现在，现有的行政法很难完全覆盖行政允诺这一类案件。
  因此在实践中，行政允诺的履行可能会出现不少问题。
  根据笔者的职业经验和收集的案件观点来看，企业在招商引资背景下，面对行政允诺时需要考虑以下几个因素: 当地方政府同时作为管理主体和经营主体参与到经济活动当中的时候，在目前的法律框架下，地方政府的权力边界是不清楚的，这就会涌现出大量的问题，在行政允诺方面，就体现为地方政府会因为作出了超越权限的允诺而无法履行。
  行政允诺实际上是用公共资源和相对人作出的一种交易，因为使用的是公共资源，就会涉及到地方政府是否有权力作出允诺、作出的允诺是否超越了权限的问题。
  于行政允诺这个行为本身而言，地方政府是有权力作出的，但是如果允诺的内容是超越其法定职权的，地方政府不享有处分该资源的权力，那这个允诺本身就是无效的。
  例如，地方政府承诺用地方资金对达成条件的投资进行奖励，这是在其职权范围之内的、有效的承诺，但是如果地方政府的承诺涉及到公平和竞争的问题，就有可能超出其职权范围。
  在项目建设中涉及到土地方面的审批、手续等问题时，因为严格的土地管理制度，基层地方政府通常没有或者只有很小一部分权限，因此也只能作出协助办理手续这样不明确、不清晰的允诺，无法做出在此之上的有效允诺。
  但是在实践中，因为没有明确指导招商引资方面的法律法规，对于地方政府可以用作交易和许诺的资源没有一个明确的法律界限，行政法规的范围又太过狭窄，所以产生了地方政府不管权限胡乱允诺的现象。
  除了行政主体的权限，允诺本身的合法性也是影响允诺是否可以履行的一个重要问题。
  通常的观点认为，这里的合法性是指不违反法律法规的禁止性规定。
  因为涉及招商引资类的行政允诺一般都会涉及到一个很长的时间范围，不是短时间就能达成的，允诺的合法性也就存在三种情况。
  第一种情况，也是最理想的情况是，地方政府作出的允诺从始至终都是合法的，完全不违反法律法规的禁止性规定。
  这种情况下，允诺的履行没有合法性上的障碍，相对人完全可以要求地方政府继续履行允诺，或者依照信赖利益保护来要求地方政府为不履行允诺对相对人进行补偿。
  第二种情况是在地方政府作出允诺的当时，允诺的行为是合法的，但是随着时间的变迁，法律、政策发生了变化，允诺的行为变成了违法的行为。
  比如，在招商引资的时候县政府向相对人作出了土地方面的允诺，但是数年后省地方政府下发文件，提高了生态环境、土地红线等要求，导致县政府作出的允诺变成了违法行为。
  县政府已经不能再履行承诺，甚至可以主张当初的允诺无效。
  在这种情况下，相对人只能依据信赖利益保护的原则，要求地方政府对相对人的损失进行补偿或者赔偿。
  第三种情况是地方政府作出的允诺从始至终都是不合法的，被法律法规所禁止的，比如违反法律规定税收优惠政策，超出基层地方政府权限的土地审批允诺等。
  这时如果相对人对此产生合理预期，并且已经投入了大量的成本，但因项目允诺的违法而无法继续，甚至让相对人承担了违法建设的法律后果，那么因为地方政府依据信赖利益保护的原则，就要承担赔偿责任。
  在这种情况中比较复杂的是，如果相对人明确知道地方政府作出的允诺自始至终是违法的，比如相对人明知道基层地方政府没有批地的权限、明知道违反环境保护相关的法律，仍然相信地方政府的允诺投资建厂，是否应当根据相对人的过错减少地方政府赔偿责任的问题。
  这需要根据具体的案件情况来进行具体的分析 。
  县政府和企业签订了投资意向书，以县政府主导，企业配合的模式进行项目开发，主要的内容是县政府主导土地开发，整个土地征收完全由县政府负责，公司提供资金、技术和人才。
  县政府专门成立了一个项目领导小组，当时县人大副主任是组长，全力推进项目的开发。
  在之后的数年间，县委书记和县长亲自带领土地规划、发展、林业等各部门人员，到现场指导、开办公会议。
  县政府要求企业加快投资和建设，并且承诺县政府全力配合，涉及到征地的手续各方面，县政府会尽快落实。
  相关的会议公司都有相应的会议纪要，但是公司方不知道县政府是否有对应的会议纪要。
  然而，在项目将要正式开工的时候，手续还没有完善，公司的负责人在和县政府的会议中多次提出问题后，县政府再次承诺企业边建设边完善手续，以此要求企业尽快开始建设，并让企业签订了一份承诺投资额达到5亿，否则被列为不诚信企业的承诺书。
  公司本着对县政府的信任，开始开工建设，但是在建设的过程中，当地国土资源部门因为没有建设手续，对企业做出了数次处罚，罚款数额最多的一次高达五千多万。
  此时国土资源部门声称，征地和建设手续因为B省的政策要求而停滞。
  企业在对处罚提起诉讼的同时也与县政府进行交涉，县委书记口头承诺企业交上罚款就可以补办手续，于是企业再次相信县政府，撤回诉讼缴纳了罚款。
  但是时至今日，不仅建设手续仍然没有完善，而且整个项目也陷入停滞，公司高管陷入刑事诉讼，整个公司受到了重创。
  2. 地方政府权限的问题 在行政允诺的案件中，地方政府是否有作出其允诺行为的权限，是企业在面对行政允诺时首先要考虑的最基本的问题。
  在这个案例中，县政府对公司作出了办理征地和建设手续的允诺，但是因为一直未能履行，给公司带来了极大损害。
  但是在进行建设的时候，公司并没有意识到，因为这个项目占地面积非常大，征地审批的权限早就大幅超过的了县政府的审批权限，需要由省级政府甚至中央来进行审批。
  这个时候县政府作出的办理征地审批手续的允诺实际上是无效的，县政府能做的有效允诺只有协助征地审批手续和其他县级行政机关有权办理的手续。
  在县政府的无效允诺已经导致企业的信赖利益受损的情况下，企业可以主张的救济就是要求县政府对企业的信赖利益进行赔偿。
  即使是违法的行为，地方政府在对法律政策的理解上处于优势地位，在作出允诺时地方政府应当知道自己是否有权限作出允诺的内容，而企业是因为相信地方政府的允诺而造成的错误，所以也应该由地方政府来承担赔偿责任。
  但是在这之中，企业也可能要承担一部分责任，虽然企业对地方政府的信赖利益值得保护，但是作为行政相对人的企业，也应该在了解一般常识和基础法律规范的基础上，对于地方政府是否有权限有一个基本的认知。
  举一个最简单的例子，如果地方政府允诺相对人可以随意实施暴力犯罪而不用负刑事责任，相对人凭借常识也可以判断这是超出了地方政府权限范围的无效允诺。
  地方政府应该承担什么样的责任，企业应该承担什么样的责任，在理论研究和法律支撑都不足的现在，只能在每一个具体的案例中进行具体的分析。
  在本案中，就要考虑企业作为相对人，是否在明知地方政府没有批地权限的情况下，仍然相信县政府的批地允诺，在手续不全的情况下开工建设。
  如果因本案提起诉讼，在案件审理的具体考量因素可能包括“企业是否具体了解过征地审批流程”，“县政府是否明确地告知过企业征地审批权限和政策”，“地方政府人员和企业之间是否存在不正当的往来”等等。
  因此，对于处在被地方政府招商引资允诺吸引、还未进行真正投资的企业，查清作出承诺的地方政府权限，了解其权限的边界在哪里是非常重要的，以免地方政府在招商时承诺办理的事项，从根本上就无法办理。
  根据《中华人民共和国地方政府信息公开条例》，各级地方政府和行政机关的职能都是主动公开的内容，可以直接查阅。
  3.允诺内容 在该案中，县政府作出的允诺主要是办理征地审批和建设手续，这在其权限范围内的实际上是一个助力行为。
  一个项目要合法地进行建设，征地审批和建设手续都是必需的，是法律规定的。
  县政府作出的承诺实际应当是协助、加快这个办理审批的过程，如果在办理手续中出现什么问题，有县政府的协调可能会更加容易解决。
  但是地方政府承诺的这种助力行为，是不能保证审批和建设手续可以顺利地办理下来的。
  即使作出允诺的行政机关有相应的权限，也只有在材料齐全、符合标准的前提下办理手续。
  在招商引资的环境下，明确地方政府作出的允诺内容是什么，对于企业后续的投资建设是非常重要的。
  企业应当对相应的协议书或者承诺公告等等内容进行细致的分析，对于不明确的部分向地方政府要求书面解释。
  在条件允许的情况下，企业应当寻求法律顾问的帮助，应该从多个方向上将地方政府允诺的内容以没有歧义的方式固定下来。
  奖励性的允诺内容相对明确，企业最需要注意的是申请奖励的主体、达成奖励的条件是否清晰无歧义。
  在这方面，通过最高人民法院的案例可以看出，在奖励条件存在多种解释，可能产生歧义的时候，法院会选择偏向相对人的解释。
  政策优惠性质的允诺内容则更加复杂，与行政协议不同的是 ，行政允诺的权利义务可能并没有那么清晰，地方政府作出的承诺经常会非常笼统，所以除了上文中提到过的地方政府权限问题以外，企业也要尽可能地明确地方政府所允诺的内容具体包含什么。
  4.行政允诺的合法性和责任 在本案中，县政府在最初招商引资时并未承诺给不符合法律要求的项目办理手续，地方政府在职权范围内作出的解决土地、办理手续的允诺是合法的。
  但是在手续尚未办理完全就催促企业开工建设，并且承诺边建设边办理手续时，因为法律明确规定只有手续办理齐全才可以开工建设，这个允诺实际上已经违反了法律的禁止性规定，属于不合法的允诺。
  在企业遭受处罚，手续办理因为B省省的政策而停滞之时，县政府作出的允诺已经无法合法地继续履行时，县政府再次作出的缴纳罚款后办理手续的允诺，已经实质上是一种行政欺骗行为。
  对于企业来讲，如果行政允诺的内容从始至终不合法，或者经过一段时间之后变成了不合法的内容，那么要求地方政府履行行政允诺就变得非常困难，企业可以进行主张的只有地方政府的补偿或者赔偿责任。
  因此，在进行投资建设之前，企业对地方政府允诺事项进行合法性审查，并且时常关注政策的变化就显得尤为重要。
  5.主张救济时举证责任 在行政允诺案件的实际审判中，相对人在主张救济时的举证责任相对较高，主要体现在证明行政允诺的存在和内容，证明与行政行为的对应关系，以及证明损失三个方面。
  第一，企业对地方政府主张不履行行政允诺的补偿或赔偿时，首先要证明的是地方政府确实作出了行政允诺以及允诺的内容。
  这个看似简单的证明在很多情况下却成为了企业在主张救济时要面对的一大难关。
  对于地方政府发布了公告，签署了承诺书等有书面证据的案件，证明行政允诺确实存在不算困难，但是公告或承诺书是否清晰明确，则影响了行政允诺内容的证明。
  在更多的案件中，地方政府作出的允诺并不是一个清晰明确的要式行为，很有可能体现在会议记录、回函文件甚至口头或者默许中。
  在这样的情况下，证明行政允诺的存在和内容就相对困难，尤其有一些企业对“领导的话”深信不疑，没有留下任何的证据。
  在B省案件中，县政府和企业之间的投资意向书是证明行政允诺的书面证据，但是因为意向书中写得比较简单，要证明行政允诺的内容需要其他的证据来印证。
  虽然公司有县政府到现场开会的会议记录，但是没有与会者的签名，公司单方面的记录在证明力上偏弱，如果能找到同时期的地方政府会议记录，就可以形成比较清晰明确的证据链条。
  对于县委书记最后作出的欺骗性的允诺，因为是口头作出的承诺，除了公司的两个工作人员的证词以外没有任何其他证据，所以被承认的可能性非常小。
  第二，企业起诉地方政府，要求地方政府履行行政允诺当中的相关行为或者承担赔偿责任时，在企业和行政主体的允诺之间的对应关系的证明上要承担很大的举证责任，其中又包含两个方面。
  第一个方面，相对人要证明自己是行政允诺的对应的主体。
  例如，某地方政府作出公告，要对其管辖内的所有旅游的产业进行奖励，某自然风景区的管理委员会委托了一家公司去经营该自然风景区，最终管理委员会向地方政府申请并获得了奖励，那么问题在于接受委托的这家公司能不能作为行政允诺的对应主体向地方政府申请奖励
  从类案实践中可以看出，这是一个非常具体的问题，需要对于地方政府作出的公告、承诺书或者协议中的内容去认真细致的分析，才能确认。
  另一个方面，相对人要证明自己的行为是在行政允诺的对应范畴之内。
  例如，某地方政府在招商引资的过程中要求建设者建立一个新城区规划，然后给予奖励，或者免除义务，法院的判决认为，这个新城区规划在正式的规划上是并不存在，只是一个项目名称，不是正式存在的。
  其他典型的案例还包括，项目建设的地点和作为行政允诺的会议纪要中要求的地点不在同一个区，申请基于土地补助的范围已经超出了行政允诺的范围，申请奖励的引荐人并不符合行政允诺中规定的引荐人的标准等等，这些情况下，相对人都没能证明自己的行为实在行政允诺的范畴之内，诉讼请求也都没有得到支持。
  在本案中，在行政允诺的对应主体上没有异议，企业需要证明的是自己的建设行为是在县政府允诺的对应范围之内，也就是说企业要证明自己为了达成行政允诺中的对应行为，是应县政府的要求而进行投资建设，投资的数额、建设的地点、项目和范围都在县政府的要求范围之内。
  第三，企业要证明因为对地方政府的信赖而进行的投资建设行为给企业造成的损失，这又包括已经投入的成本以及因为允诺无法完成而导致后续损失。
  因为大部分的企业都有自己的财务系统，所以已经投入的成本这部分的证明并不会太困难，而后续损失的证明取决于具体的损失事项证明难度可能有所不同。
  对于企业来说，地方政府招商引资是非常好的发展机会，但是因为法律法规的有待完善，机会中也蕴藏着很大的风险。
  面对地方政府作出的允诺，企业在投资建设之前对行政机关的权限、允诺的合法性作出比较详尽的调查; 把行政允诺转化成要式行为，尽可能获得一个书面的、内容清晰明确的行政允诺，在投资建设中对自己的项目和政策变化进行掌握，不因为相信“领导的话”就放心大胆地大规模投资，才能最大程度上保证自己的利益。