text: 《最高院九民会议纪要》关于让与担保的解读与相关案例
  《最高院九民会议纪要》关于 让与担保 的解读与 相关 案例
  (参见《九民会议纪要》第66条)
  2. 让与担保的流押条款无效，但不影响合同其他部分的效力。
  (参见《九民会议纪要》第71条)
  3. 让与担保实行非典型担保的登记对抗主义，即“未经登记不得对抗善意第三人”。
  在完成财产权利变动的情况下，《九民会议纪要》明确规定让与担保债权人对财产享有优先受偿权，让与担保债权人不能请求确认财产归其所有，但可以请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还债务。
  4. 关于股权让与担保的审查。
  判断股权转移登记到权利人名下后，权利人是股东，还是仅为股权让与担保债权人，区分标准是根据权利人享有的权利内容判断。
  如果有权参与分红、参与公司决策的，就是股东;反之，就是债权人。
  5. 让与担保与后让与担保:对于债务人或第三人为担保债务人之债务，与债权人签订将担保标的物之财产权移转于担保权人的协议的情形，同时实际履行所有权转移的为让与担保;该协议权利移转部分暂不实际履行的，为后让与担保。
  (对《九民会议纪要》第71条和最高院司法观点的解读)
  6. 关于后让与担保(预告登记)能否享有优先受偿权，《九民会议纪要》并未对此进行规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条亦规定含糊，因此理论以及实践中均存在截然相反的两种观点。
  司法实践中自由裁量的空间仍然非常大，引用同一法条可出现完全不同的结果。
  (参见案例1-7)
  7. 在涉及房产担保的情形之下，大多数案例仅签订买卖合同并办理预告登记，但预告登记并非《九民会议纪要》规定的完成财产权利变动的公示方式，在没有完成过户的情况下，实际上构成后让与担保而非让与担保。
  (典型的房产让与担保参见案例8)
  一、 《 九民会议纪要 》 关于 让与担保 的相关内容
  关于非典型担保
  二、《 九民会议纪要 》出台前关于让与担保的相关法条及司法观点
  在民间借贷纠纷中，如果出借人与借款人签订民间借贷合同的同时，又以买卖合同作为民间借贷合同的担保，如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可以认定为构成典型的让与担保;而如果尚未发生标的物所有权转移的外观(如《民间借贷案件解释》第24条所规定的让渡物权期待权)，则可以认定为构成后让与担保。
  三、理论观点:后让与担保能否享有优先受偿权
  1. 后让与担保的重新解读--以《民间借贷司法解释》第二十四条为中心
  《法学研究》，2016年第7期
  那么，是不是对于办理预告登记的后让与担保就具有了优先受偿的权利呢
  预告登记的功用在于权利人能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，却不可直接对第三人主张权利，其物权变动请求权的性质仍为债权，这是法律出于保护交易安全的考虑，赋予其对抗第三人效力的特殊债权，本质上其仍为一种债权。
  而优先受偿权属于担保物权的性质，并非一种独立的请求权，不应纳入预告登记的范围。
  申言之，预告登记的权能应是在第三人主张对该房屋的所有权的情形出现时，对此项请求的排除权，不能将其作为有别于其他债权的物权，即预告登记并不能改变后让与担保债权的性质，在进行债务清偿时，仍应按照债权发生的顺序进行清偿。
  2. 买卖型担保的法律定性与破产法检视
  《法律适用》，2016年第10期
  合理性:买卖型担保在实践中大量产生。
  如果否定其优先性，买卖型担保也就失去了生命力。
  这不仅会断绝企业融资的良好通道，还可能使融资担保转入更为隐蔽的路径，脱离法律规制。
  从企业融资的现实需要角度看，应当赋予买卖型担保优先权。
  合法性:签订买卖合同并完成预告登记属于后让与担保，完成预告登记意味着对未来房屋所有权的宣示，债权人的债权得以物权化加固，在买卖型担保中的效力相当于期待权。
  此时以房屋所有权而非买卖合同作为担保，构成物权担保。
  现代民法已经承认在物权关系上所为的债权约定，若经公示即可具有对抗第三人之效力。
  四、参考案例:关于后让与担保
  【明确反对优先受偿权的案例】
  关于胡朝晖要求以《商品房买卖合同》项下逸林雅苑第XX幢XX号房屋作为抵押担保物，对永欣建业公司在《借款合同》项下的债务主张优先受偿权的诉讼请求。
  根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。
  据此，永欣建业公司如不履行本判决确定的义务，胡朝晖可以申请拍卖逸林雅苑第XX幢XX号房屋以偿还债务。
  但是，胡朝晖并未对逸林雅苑第XX幢XX号房屋办理抵押登记，设立抵押权。
  根据《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款的规定，“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”以买卖合同标的物为债务履行提供担保并不是我国物权法或其他法律所明确规定的物的担保方式，属于一种非典型的担保方式。
  对于永欣建业公司提出的支付利息数额与胡朝晖诉讼请求不符的抗辩，因永欣建业公司未提供任何证据，故本院不予采信。
  二、关于胡朝晖对案涉房屋能否行使担保物权的争议。
  胡朝晖主张对案涉房屋拍卖价款享有优先受偿权，本质上属于主张担保物权。
  一审法院未支持胡朝晖相应诉讼请求，处理正确。
  案例2:杨开胜、赣州市越秀房地产开发有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书/江西省高级人民法院/(
  关于越秀公司在其债权范围内对于都县××濂溪路、金龙路学府××街××#楼××层写字楼(商场0002号)、三层写字楼(商场0003号)房产的拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。
  本案的争议焦点之二为:原告是否就签订的《商品房买卖合同》项下的房屋享有优先受偿权。
  原告主张原、被告存在担保合意，双方签订了《商品房买卖合同》后办理了合同备案登记并进行了预告登记的行为属于非典型性担保。
  第三、担保法规定担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金，本案原告主张的情形不符合担保法的规定，不能发生担保的效力，故对原告的主张本院不予采信，原告无权就其签订《商品房买卖合同》项下的房屋享有优先受偿权。
  综上，管理人对原告的债权审查结论正确，原告的主张不成立。
  因此，吴玉红无权据此主张港城公司破产清算程序中分配的优先性。
  关于吴玉红提及的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，该条规定亦未明确上述担保形式的效力，也未赋予该种担保形式下债权人可就担保房屋优先受偿。
  【明确支持优先受偿权的案例】
  原告与被告浙江华人国际置业有限公司在签订涉案两份《商品房买卖合同》的同时，又签订了《预售商品房反购协议书》，原告虽然在签订《商品房买卖合同》后按约支付相应款项，并办理了预购商品房买卖合同预告登记，但被告浙江华人国际置业有限公司按照《预售商品房反购协议书》约定，负有按原价回购义务，并从原告支付价款之日起，每月定期支付原告利息至2015年2月15日，故双方的真实意思应为民间借贷关系，仅以《商品房买卖合同》作为民间借贷的担保，原告支付给被告浙江华人国际置业有限公司款项420万元属于履行出借人义务。
  在民间借贷中，出借人与借款人签订民间借贷合同的同时，又以买卖合同作为民间借贷合同的担保，如果发生买卖标的物所有权同时转移的外观，则构成让与担保;如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则构成后让与担保。
  即债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。
  最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，该司法解释阐明，当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，在借款人未清偿到期债务情况下，出借人不能请求相对方履行买卖合同，也不能请求法院确认其享有买卖合同标的物的所有权，同时为保护当事人间的利益平衡，赋予债权人的清算义务，即在债务人未履行裁判文书确定的金钱义务时，债权人可以申请法院拍卖标的物，并以所得的价款优先清偿债务。
  原告林波与被告永欣公司签订借款合同后，按约定向被告永欣公司交付借款300万元，原告与被告永欣公司的借贷关系依法成立并生效。
  原告林波与被告永欣公司在签订借款合同时，又签订了《浙江省商品房买卖合同》作为上述借款的担保。
  根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。
  当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉;按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
  该司法解释阐明，当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，在借款人未清偿到期债务的情况下，出借人可以申请法院拍卖标的物，并以所得的价款优先清偿债务。
  本案中，原告林波与被告永欣公司签订的《浙江省商品房买卖合同》属于借款合同的担保合同，双方在签订买卖合同后，依法办理了预购商品房预告登记。
  因被告永欣公司未按约定偿还借款，原告林波有权申请法院拍卖标的物，并以所得的价款优先清偿债务。
  本院认为:本案的争议焦点是:一、原告宋敏俊与被告舟山蓬莱山庄置业有限公司之间是借贷关系还是商品房买卖关系。
  关于争议焦点一:本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。
  关于争议焦点二:本院认为，在认定双方当事人之间的法律关系为民间借贷关系的前提下，如何界定案涉商品房买卖合同以及商品房备案登记的性质和效力。
  被告舟山蓬莱山庄置业有限公司与原告宋敏俊签订《浙江省商品房买卖合同》、办理商品房备案登记的目的，则是担保债务的履行，符合让与担保的要件，构成让与担保。
  根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十四条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
  就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，本案如被告舟山蓬莱山庄置业有限公司不能按时归还原告借款1200万元及利息的情况下，原告宋敏俊可以通过拍卖或者变卖案涉房屋所得价款优先受偿，以担保其债权的实现。
  【典型的让与担保:房产过户】
  《抵押协议书》约定，登记在尤丙、尤丁名下的诉争房产过户抵押给尤甲，尤甲向银行贷款，所贷款项用于归还尤乙、尤丙、尤丁所负债务，二年时间内尤乙、尤丙、尤丁有权保留房产的所有权。
  从该《抵押协议书》的内容看，尤乙、尤丙、尤丁与尤甲约定诉争房产过户给尤甲并非基于买卖关系，而是意在设立让与担保关系，即尤甲代尤乙、尤丙、尤丁还款，尤乙、尤丙、尤丁为担保债务的履行，将诉争房产先移转于尤甲，在尤乙、尤丙、尤丁向尤甲清偿债务后，尤甲再返还诉争房产，尤乙、尤丙、尤丁未按约清偿债务时，尤甲可以诉争房产取偿。
  尤甲称《抵押协议书》实际未履行，其与尤乙、尤丙、尤丁之后履行的是房产买卖合同。
  但根据本院查明的事实，在以尤甲为法定代表人的康尔丽某某向银行贷款2500000元5个月后某剑松仍在与尤乙、尤丙、尤丁协商利息支付问题，这明显不符合房产买卖的常理，因此，本院结合《抵押协议书》，认定尤乙、尤丙、尤丁将房产过户给尤甲的行为系提供让与担保并促使让与担保合同生效，尤甲归还尤乙、尤丙、尤丁所负债务、缴纳诉争房产的各项税费以及以其任法定代表人的公司向银行贷款等均是为履行该让与担保合同。
  本院认为，当事人之间为债权债务关系设定让与担保，系其真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，在遵循“流质契约禁止”原则的前提下，其效力应予认定。
  本案中，尤甲与尤乙、尤丙、尤丁在《抵押协议书》中约定了“在甲方全额每月按时支付本人所贷款项银行利息的前提下，二年时间内甲方某某保留上述房地产的所有权……如甲方在二年内支付利息时出现三次逾期，造成乙方金融黑名单的话，乙方某某处理上述房地产，乙方对房地产所处理后的一切利益甲方均不得享有”，尤甲因此提出，尤乙、尤丙、尤丁未按照约定每月按时足额支付银行利息且主张赎回的时间已经超期，已丧失了对诉争房产的赎回权。
  本院认为，上述约定中关于尤乙、尤丙、尤丁违约即丧失赎回权的条款属于流质契约，违背担保的本质属性，应属无效;同时，由于担保的目的在于担保债务之清偿，如债权确能受偿，目的即已实现，故即使担保人的债务已过清偿期，也应允许担保人有请求赎回的权利。
  本院认为，尤乙于2011年1月30日已向尤甲发出要求赎回房产的《告知函》，诉争房产现也仍在尤甲名下，故尤乙、尤丙、尤丁要求尤甲返还诉争房产的条件具备，但尤乙、尤丙、尤丁应付清担保的债权、利息和相关的费用。
  按照尤乙、尤丙、尤丁与尤甲的约定，2700000元和银行贷款利息421528.68元、11844.44元均应由尤乙、尤丙、尤丁支付，尤乙、尤丙、尤丁将诉争房产过户给尤甲而产生的契税等费用215316.72元也属尤乙、尤丙、尤丁应承担的合理费用。
  以上款项共计3348689.84元。
  尤甲的融资成本因双方对此未作约定，且不属于必要费用，本院不予认可。
  为保证尤甲实现优先受偿权，尤乙、尤丙、尤丁在付清上述款项后才可取回诉争房产，并仍应承担诉争房产再次过户时的相关费用。
  被上诉人尤乙、尤丙、尤丁付清上述第二项款项后上诉人尤甲将登记在其××下××宁波市××和××号103室房屋(证号为甬房权某某北字第××号)一套、宁波市江北区颐和名苑188号车某(证号为甬房权某某北字第200907410号)一间返还给被上诉人尤丙，将登记在其××下××宁波市××和××号303室房屋(证号为甬房权某某北字第××号)一套、宁波市江北区颐和名苑188号车某(证号为甬房权某某北字第200907411号)一间返还给被上诉人尤丁，过户所需缴纳的税费等费用由被上诉人尤乙、尤丙、尤丁负担;若被上诉人尤乙、尤丙、尤丁未按本判决第二项确定的时间还款付息，上诉人尤甲有权以上述房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。