text: 福建高院发布建设工程施工合同纠纷十大典型案例分享（一）
  案例一  张雄明与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案
  ——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题
  关键词：实际施工人  借用资质  付款义务
  挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
  2015年7月，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。
  2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定：协胜公司从恒兴公司处承揽的工程，由张雄明组织施工，并授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；协胜公司需配合张雄明以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；恒兴公司拨付的工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。
  2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。
  2018年1月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其支付尚欠的工程款及利息。
  一审法院判令协胜公司向张雄明支付工程折价款，恒兴公司在对协胜公司欠付工程款范围内对张雄明承担付款义务。二审法院改判协胜公司向张雄明支付其从恒兴公司已收取但尚未转付张雄明的工程款，恒兴公司向张雄明支付其应向协胜公司支付的工程款中应最终归属张雄明的款项。
  一、关于张雄明与协胜公司之间是“转包”还是“挂靠”法律关系的问题。“挂靠”和“转包”外观相似，但其合同目的不同、内容不同、相应的法律后果亦不相同，应当依法区分处理。具体可从发生时间、合同目的以及内部权利义务安排等不同角度加以区分。该案中张雄明委托张民生“代表”协胜公司与恒兴公司签订施工合同；张雄明与协胜公司约定由张雄明实际组织施工、负担盈亏，而协胜公司仅收取固定比例管理费；张雄明并非协胜公司职工。综合上述三点，应认定二者之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。
  二、关于张雄明是否有权向协胜公司主张工程折价款的问题。挂靠合同的合同目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。本案中，协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张雄明，考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管理，故判令协胜公司在扣除1%管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张雄明。协胜公司不是转包人，不负有向张雄明支付建设工程折价款的义务。但张雄明有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张雄明。
  三、关于张雄明是否有权向恒兴公司主张工程款的问题。张雄明与恒兴公司无合同关系，张雄明亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故张雄明无权直接向发包人恒兴公司主张工程款。但本案中，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程施工终止已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张雄明支付未付的工程款。在此情况下，为避免各方讼累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张雄明的部分，直接向张雄明支付。
  【法官点评】
  我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。
  本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。
  报送单位：福州市中级人民法院
  案例撰写人：魏昀
  点评人：刘炳荣、王燕燕