text: 试论抵押权的效力及实现
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  试论抵押权的效力及实现
  2004-10-28 15:10:45 | 来源：中国法院网 | 作者：张辉 曹辉
  抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，我国担保法将抵押权的效力专列一节。所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在担保债权的范围内优先受偿的效力及对其他财产的限制和影响力。 一、对担保债权的效力。 担保法第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金，损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”法条对担保债权的范围作了明确规定，但在实践中应注意以下几点： 1、过高的约定利息不予保护。利息有法定利息与约定利息之分，法定利息无疑应属担保债权的范围，但过高的约定利息，则不应受到保护。有人认为，担保法第四十六条规定“抵押合同另有约定的，按照约定”这里的“约定”应包括对利息的约定，所以只要在生效合同中约定的利息都属于担保债权的范围。本人认为这种观点是有失偏颇的。在我国，当事人的任何民事行为都应受到法律和道德的约束，过高的约定利息不仅有悖于“自顾，互利”的民法原则，也是显失公正的不道德行为。这里还应区别银行借贷和民间借贷，对前者不允许有约定利息，对后者，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中关于“民间借贷的利息可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，当然也就不能将“超出部分的利息”列入担保债权的范围。 2、抵押物为第三人的财产，债务人故意扩大损失的损害赔偿金不应列入担保债权的范围。因为第三人用自己的财产为债务人提供担保是基于对主债务人的信任，第三人应当预见和愿意承担的风险责任限于债务人正常的违约行为，对其故意造成的扩大损失是不愿意也不应该为其担保的。如果把这一部分损害赔偿金也列入担保债权的范围，显然违背了第三人的真实意思，也是显失公平的。但遇到这种情况，第三人具有催告债权人及时行使抵押权的义务。如果第三人不履行催告义务的，应视为共同故意。否则不利于保护债权人的利益。 3、关于担保债权的登记效力，各国立法规定不尽一致，有的采用强制登记的办法，即未经登记的约定利息，不列入担保债权的范围，如德国的民法典作出的有关规定。有的采用效力区别说，如日本、台湾地区规定未经登记的利息可以从抵押物中受偿，但不具有优先性。也有的采用种类区别说，如我国担保法除要求第四十二条规定的五种抵押物必须经法定部门登记外，其余种类的抵押物无需登记而且不因未登记影响其效力。尤其是对担保法实施前的抵押权的登记更不应要求，因为当时即未明确登记的法定部门，也未规定抵押权必须登记，所以处理时，只要抵押合同有效，一般应尊重当事人的意思自治，承认其约定的担保债权范围，但法律另有规定的除外。早在1951年9月4日最高人民法院（法编）字第8781号《函答关于抵押权问题》中就明确：“关于不动产抵押权的成立，在未经开办不动产登记前，依当地法会既不需要登记，又无应登报声明或公示等类似的限制，如果当事人间已订有书面契约并已由出押人将不动产权利证件交付给受押人，其抵押权即已成立。”本人认为这一司法解释仍有其现实意义，对担保法实施前的未经登记的抵押权可按这一原则进行处理。但对一些特殊的抵押物应依照特别法律、法规执行。如我国海商法第十三条规定：“设立船舶抵押权，由抵押人和抵押权人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”这里不仅明确规定了登记的对抗效力，而且对登记主体和程序也作了特别规定。 二、对抵押物的效力 由于我国担保法对抵押物的效力规定尚不具体，在理论界和司法实践中常有争议，本人认为抵押权对抵押物的效力应包括： 1、对主物（抵押物）的效力。这是债权人主张抵押权，优先受偿实现债权的主要对象。但实践中对正在建造中的建筑物是否可以作为抵押物争议较大。一种意见认为，正在建造中的建筑物因尚未建成，不具有通常意思上的独立性。经济上缺乏使用价值，不具有交易性，故不能作为抵押的标的物。另一种意见认为，正在建造中的建筑物是一种预期可实现的财产，只要审批手续合法、齐全，不为法律所禁止，可以作为抵押的标的物。 笔者同意后一种意见，理由如下：①正在建造中的建筑物虽然不具有使用价值，但是这只为暂时现象，所谓正在建筑恰恰表明一个过程，而不是结果，通过一定的建筑过程必然会具有使用价值。当债权人的债权届满，实现其抵押权时，完全可以拥有交换价值，这并不会损害债权人的利益。②根据我国现行法律，法规的规定，正在建造中的建筑物必然已经取得合法的建筑许可证和土地使用许可证。而在我国，用于建筑的土地无论是国有土地还是集体土地，都是无偿的，土地使用权本身也具有价值，且根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条关于“地上建筑物，其他附着物抵押的，使用范围内的土地使用权也随之抵押”的规定，债权人在实现抵押权时即使建筑物未峻工，也还有其交换价值的，包括乡镇企业正在建造的建筑物。根据担保法第36条第3款“以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的土地使用 权同时抵押”的规定，也有利于保护债权人的利益。③我国现行的一些规章已经明确规定正在建造中的建筑物可以作为抵押权的标的物。如1991年中国人民建设银行颁发的《中国人民建筑银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》规定，开发商，其他建房人和购房人均可以拟建或拟购的房产作抵押，向银行贷款建房或购房。又如1988年10月12日上海市政府批准的《上海市土地使用权有偿转让房产经营管理实施细则》第25条规定：“房屋产权和《房屋预售合同》可以抵押。”实践证明，这些规定是符合我国国情的，因为我国的经济是以公有制为主体的，而大量正在建造中的建筑物又是姓“公”的，如允许其抵押，必将有利于加速公有制经济的发展，必将有利于加速公有制经济的发展，有利于资金的融通，减少资源的闲置和浪费。 2、对从权利、从物的效力。在实践中，对于抵押对权利的扩及，认识较为一致，但对从物是否受抵押权效力之所及，颇有争议。一种意识认为，从物不为抵押权效力所及，其理由是从物与主物是相对独立的财产，具有独立的价值，且我国担保法也未明确规定。另一种意义认为，从物应归属于抵押权的效力范围。本人同意后一种意见，理由如下：①从物虽然有相对独立性，但其毕竟附属于主物，又对实现主物的交换价值有着重要作用。若将其分开必然影响主物的价值的实现，实际上有损债权人的利益，且债权人在签订抵押合同时，往往也考虑到主物与从物结合的整体利益。②我国担保法虽然未明确从物属担保债权的范围，但也未明确不及于从物，根据民法原理从物随主物的原则，应视为及于从物。 3、对抵押物用益物权的效力。担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，抵押权的效力不及于抵押物的用益物权。这也是世界各国基本采用的原则，但这里应注意三点：一是法条规定的是“抵押人将已出租的财产抵押的”，也就是说用益物权设定在抵押权之前，其效力不及于用益物权，承租人依法享有优先权可以对抗抵押物的买受人。但同时应注意，抵押人将出租财产抵押的，应书面告知承租人，抵押人只需书面告知承租人即可，无需征得承租人同意，当抵押物拍卖、变卖时，承租人在同等条件下享有优先购买权。二是抵押权设定后的用益物权应受到限制。抵押人自我用益物权不能对抗抵押物的买受人，抵押权设定后的新的用益物权人对抵押物不享有优先权，也不能对抗抵押物的买受人，抵押权设定后的用益物权随着抵押权的实现而消灭。三是抵押权设定前的用益物权不因抵押物的出卖而受影响，根据担保法第四十八条“买卖不破租赁”的原则，原租赁合同继续有效，只是出租人应变更为买受人。 4、对孳息的效力。抵押权的效力及于孳息，这是各国法律所承认的，我国担保法也作了明确规定。实践中应注意以下几点：一是因为抵押物并不能转移占有，在抵押人占有期间的孳息应归抵押人收取，即抵押权效力不及于孳息。二是当债务履行期届满，债务人不履行债务，致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权力及于抵押物的孳息。三是抵押物被依法扣押之后，抵押权人具有告知的义务，如果抵押权人未告知义务人，抵押权的效力不及于孳息。四是抵押权所及孳息应首先扣取收取孳息的费用，剩下的孳息才归抵押权人收取。 三、优先受偿的效力。 抵押权优先受偿的效力，是物权优于债权的具体化，系抵押权的核心效力。所谓优先受偿的效力，是指“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖该抵押物所得的价款受偿。” 抵押权是一种担保物权，其优先受偿的效力，是物权的绝对权，对世权的体现。根据我国担保法的规定，实践中还应注意以下几点：1、优先受偿的效力及于抵押物的转让。①抵押人在抵押期间转让已办理登记的抵押物时，必须事先通知抵押权人，并将抵押情况告知买受人，否则转让无效。②抵押人转让抵押物的价款不得明显低于抵押物的价值，如因此损害了抵押权人的利益，则此转让无效。③抵押人转让抵押物的价款，必须用于提前清偿所担保的债权，或由第三人提存。2、优先受偿的效力及于抵押物的保管和使用。抵押人在占有抵押物时，应妥善保管、合理使用，如抵押物已出租的，应告知用益物权人（承租人），均不得损害或使抵押物的价值减少，否则抵押权人有权行使物上请求权。3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。我国企业破产法（试行）第二十八条第二款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”，也就是说抵押权享有对抗一切其他债权而优先受偿的权利，包括对抗工资、生活费、劳动保险、国家税收、金融机构的贷款等。那么破产企业在宣告破产前6个月内设定的抵押权是否具有这种对抗效力呢？有人认为，根据企业破产法（试行）第三十五条规定，破产企业在宣布破产前6个月内设定的抵押权一律无效。本人认为，对破产企业在宣告破产前6个月内设定的抵押权的效力应区别对待，一是破产企业在宣告破产前6个月内，在承担债务的同时就设定的抵押权，应为有效。因为企业破产法（试行）第三十二条明确规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”这里的宣告前并没有时间上的限制，哪怕是宣告前一个月内设定的抵押权，也应承认其优先受偿的效力。二是破产企业在宣告破产前6个月内重新设定的抵押权，不享有优先受偿权。因企业破产法（试行）第三十五条第一款第三项明确规定，破产前6个月内，破产企业“对原来没有设定财产担保的债务提供财产担保”的行为无效。这种抵押物应列入破产财产。 抵押权的实现，是指抵押权人在债权届满时，未受全部清偿，其就抵押物的价值优先受偿的行为。它必须具备以下条件：一是债务履行期届满，债务人未能履行或未能人副产品履行债务；二是抵押权的成立合法有效，无效的抵押权不能享有优先受偿权；三是抵押权人主张权利。 (一)抵押权实现的方式 根据担保法第53条规定，大致有两种：1、当事人协商折价，或合意拍卖、变卖抵押物，抵押权人从价款中优先受偿。这里应注意：①这里的折价是按照债务履行期届满时的市场价合理协商，它不同于担保法第40条所禁止的双方在订立抵押合同约定“绝卖”行为。后者容易显失公平，损害债务人的利益。②当事人合意拍卖、变卖抵押物时，应兼顾双方的利益，取得一致意见，任何一方不得随意压价或抬价，以致损这在双方利益。③这里的合意拍卖、变卖既可以由当事人自己实施，也可以合意委托有关单位来实施。④拍卖、变卖的价款应优先扣除拍卖、变卖的有关费用，然后由抵押权优先受偿。 2、申请人民法院强制拍卖、变卖。这里也应注意几点：①必须遵守“先协商，后诉讼”的原则，在向人民法院提出诉讼之前，当事人必须先经过协商，协议不成才能向人民法院提起诉讼，申请人民法院强制拍卖或者变卖；②通过人民法院强制拍卖、变卖的抵押物，买受人对抵押物的瑕疵无担保请求权。抵押人、抵押权人及人民法院均不承担瑕疵担保义务；③抵押物拍卖、变卖后应先扣除拍卖费用，然后由抵押权人优先受偿。 (二)重复抵押权的实现 重复抵押是指以同一财产或同一财产价值分别向二个以上债权人进行抵押的行为。在实践中重复抵押主要有以下二种情况： 1、同一物上设有多个抵押权。当一个物权具有较大价值时，在该物上可以设立总价值不超过该物价值的无数个抵押权。担保法第35条规定“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但不得超过余额部分。”从这一规定可以看出，同一物上可以设立多个抵押权，养分在于抵押物的价值，物的价值决定着抵押权的设立。 2、同一价值设立多个抵押。当一个物权价值确定时，以相等于该物的价值分别抵押二次以上或多个抵押权之和的价值。对同一价值设立多个抵押权是否允许，在理论界有不同看法，实践中，对同一价值设立多个抵押权的处理，应从维护先抵押权人的合法权益出发，结合具体情况，采取具体情况处理：一是宣告重复抵押行为无效，以确保先位抵押权人实现债权；二是按顺序清偿，如果债务人对先位债权人已履行了全部债务，或虽只履行了部分且有履行能力的，也可以不宣告重复抵押无效，可按抵押的先后顺序清偿，即充分保护先位抵押权人实现债权，又能使重复抵押的债权人不会因无效抵押而遭受损失。对抵押物处分后，由于有数个抵押权人，甚至还有其他债权人主张权利，这就涉及到受偿方式和原则问题。根据民法通则、担保法的规定和立法精神，结合司法实践，笔者认为重重抵押应按下列原则进行处理： （1）优先受偿原则。抵押权系担保物权，具有一般物权的支配性、排他性及追及性，债权人对抵押物进行处分时，无须经抵押人同意，也无须通知其他债权人，可独立的，直接的处分抵押物，并从变卖价款中实现全部债权。根据物权优于债权的原则，抵押权人在提供担保的债务人受到强制执行或开始破产清算时，可优于其他债权人及时得到清偿。 （2）顺序受偿原则。同一物上设立多个抵押权，由于设立先后，登记先后的不同，必须按照以下顺序进行受偿： ①登记优先原则。即在一个物上设立数个抵押权中，既有登记的抵押权，又有未登记的抵押权，在受偿时实行登记优先原则，进行登记的抵押权人优于未登记抵押的抵押权人及时受偿。 ②先登记原则。它是指在一个物上设立的数个抵押权中，如果都进行了登记，那就按照登记先后的顺序进行清偿。首先满足先登记的债权人，有剩余部分按照顺序逐个进行清偿。 ③设立在先原则。它是指在一个物上设立的数个抵押权中，都未进行抵押登记，就应按照抵押权设立的先后顺序进行清偿。按照设立先后顺序原则清偿，属于第二顺序清偿方法，只有在都未登记抵押的情况下才能采用此法。 ④公平清偿原则。它是指一个物上设立的数个抵押权同时登记或同时设立时，按照抵押权人大小比例进行清偿。 （作者单位：江苏省沛县人民法院）
  责任编辑：陈思
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