text: 司法实践中，无证驾驶机动车对被告人判处刑罚时，其先期被行政拘留的时间是否应当折抵刑期，由于法律、司法解释规定不明确，各地法院做法不一。因此，有必要对这一问题进行深入研究。
  根据我国行政处罚法第二十八条第一款的规定，即“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”故应当将其被行政拘留的十五日折抵交通肇事罪的刑期。笔者认为，行政拘留应否折抵刑期，首先要解决的问题是，先前的“违法行为构成犯罪”这个前提是否成立，交通肇事罪支持折抵刑期者认为，正是被告人的无证驾驶行为，导致了交通事故，因此其无证驾驶可以评价为“违法行为构成犯罪”，进而推导出先期的行政拘留应当折抵相应刑期的结论。但细辨之，即可发现，无证驾驶虽系行政违法行为，但尚未构成犯罪，换言之，其无证驾驶行为并不必然导致交通事故，现实中，证照齐全的驾驶者发生交通事故的情形大有存在，如果将无证驾驶的违法行为折抵交通肇事罪的刑期，将得出如果该行为人无证驾驶机动车不发生交通事故，也就无须予以行政处罚的结论，这不符合行政处罚法第二十八条第一款的立法原意。
  首先，从交通事故认定书来看，交通事故责任划分依据并不先行考量驾驶者是否有合法驾驶资格，而是重点考量发生交通事故时双方是否遵守道路交通安全法关于行车规范的相关规定，交警部门对其无证驾驶行为的行政处罚与其交通肇事的犯罪行为被科以刑罚是可分的，并不属于法律规定的“违法行为构成犯罪”的情形，可进一步推导出其对其无证驾驶行为的行政拘留不能折抵刑期。
  其次，从司法实践来看，如行为人因饮酒驾驶被查获，因其曾因饮酒驾驶受到过行政处罚，故公安机关将其拘留，后将其血液送检后，发现其血液酒精含量大于每百毫升80毫克，遂将其以涉嫌危险驾驶罪移送起诉，此时，可以看出，行为人先前的违法行为。公安机关的职能具有双重属性，对行政违法人员处以行政拘留，是履行行政职能的表现，当其对刑事案件进行侦查时，是从事司法活动，履行司法职能。而在本文所讨论的情形中，只有公安机关对行为人采取了刑事强制措施，才使行为人处于刑事法律意义上的“判决执行以前先行羁押”的状态，因此，行为人的刑期应以其被采取刑事强制措施的时间为起点，而不应以其被执行行政拘留的时间为起点。
  综上所述，结合我国司法实践经验，对因无证驾驶被行政拘留，后因构成交通肇事罪被判处刑罚的行为人，其无证驾驶的行为亦应依法受到行政处罚，不可折抵交通肇事罪的刑期。刑法明确规定，驾驶机动车发生交通事故，致一人死亡，并负事故主要责任，构成交通肇事罪，该违法行为应当科以刑罚，而先前的无证驾驶行为应当依据道路交通安全法的相关规定受到行政处罚，二者并不冲突，不能因为其无证驾驶行为与交通肇事违法行为被同时查处，就否定其无证驾驶行为的单独可罚性，将行政处罚折抵刑事处罚的刑期。如果予以折抵刑期，则在事实上使行为人的另一违法行为不受追究，放纵了行为人的违法行为。
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