text: 李婷:司法改革背景下刑事二审庭审实质化问题思考
  庭审实质化不是一个新问题，早在1996年前后我国庭审方式改革时就引起司法界和理论界的重视。
  在当前推进以审判为中心的诉讼制度改革热潮中，这个问题又再一次被推到风口浪尖，成为各界热议的话题。
  十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出要充分发挥庭审的决定性作用，是推动建立以审判为中心的诉讼制度的关键所在。
  庭审实质化了，案件的实体公正和程序公正才有保障。
  诚然，庭审实质化的重点在解决事实认定和法律适用的一审阶段，而传统的“重一审、轻二审”的司法理念导致二审并未得到同样的关注。
  在新的形势下，我们如何推进刑事二审庭审实质化，实现《决定》对二审程序功能的新定位，是司法机关面临的一个难题。
  基于此，笔者从刑事二审程序中审判权的实务运行情况出发，研析当前影响二审庭审实质化的几个突出问题，探求下一步完善二审庭审实质化的现实途径。
  一、刑事二审程序中审判权运行的调研情况
  2012年《刑事诉讼法》修改时，针对一直备受学术界批判的“以开庭审理为原则，不开庭审理为例外”的二审审理方式，进行了相应的修改和完善，明确了二审应该开庭审理的具体情形同时进一步扩大了二审开庭的案件范围。
  除此之外，在证据裁判、诉讼期限等方面都有了新的变化。
  立法上的修改为二审庭审实质化的推进提供了保障，但法律规定的是一种应然状态，法律在实践中的施行是一种实然状态。
  与立法相比，法律实施的实然状态更具有现实意义。
  (一)二审案件开庭数相应增加，但总体比例不大
  从G高院的数据来看，刑事二审案件的开庭量随着二审收案数的逐年增加而相应增长，相比新法实施之前二审开庭案件数有所提高，而且总体上保持四分之一的案件以开庭方式审理的趋势。
  这对于贯彻直接言词原则，落实审判公开、促进二审庭审实质化意义是重大的。
  但是对W中院来说，虽然刑事二审案件的开庭量在新法实施之后有所增加，但较之新法实施之前总量却有所减少，甚至在开庭率上呈现出一种逆增长的怪异。
  这明显与新《刑事诉讼法》旨在提高刑事二审案件开庭比例的初衷相违背，也在某种程度上说明中院在贯彻落实新《刑事诉讼法》旨意，理解和把握法律条文内涵上存在一定的问题和偏差。
  有一点两个法院的数据反映趋于一致，即在新法实施后，G高院和W中院的二审案件的开庭率都保持了一个相对稳定的比例，然而开庭案件数占审结的二审案件总数的比重较小，尤其是在中院，该比重不及总量的十分之一。
  这距离实现庭审实质化，二审应全面开庭的长远目标还有相当大的差距。
  (二)二审开庭案件改判率逐年增加，但整体仍较低
  从刑事二审开庭案件的裁判结果数据分析来看，高院和中院呈现的态势基本一致，即二审开庭案件中改判的案件数量较之新法实施前有所提高，而且呈持续增长趋势，如W中院，2012年的二审开庭改判率仅有18.95%，到2013年猛增为41.82%，2014年则保持相对稳定，改判率为42.28%。
  当然，该数据从另外一个角度也反映出不论是高院还是中院，二审开庭案件多是维持一审的裁判结果，整体改判率低。
  (三)二审改判案件多以不开庭方式审理
  虽然从上述分析中我们发现新法实施后，以开庭方式改判的案件数量较之从前逐年在增长，但我们也看到两级法院对应的增幅差距较大，中院通过开庭方式改判的二审案件数量增长速度并不乐观;而且两级法院以不开庭方式改判的二审案件数量比重依然很大，基本上都占到总量的一半以上。
  以W中院为例，2012年的刑事二审改判案件总数为76件，其中不开庭审理40件;2013年改判案件总数为92件，一半的案件不开庭审理;2014年改判案件总数为118件，不开庭审理66件。
  案件不开庭审理，庭审实质化就无从谈起，同样也不利于对二审案件的裁判进行有效监督。
  二、刑事二审庭审实质化的现实困境
  (一)二审开庭范围扩大导致司法资源不足的现实矛盾凸显
  新《刑事诉讼法》在原有的死刑案件和抗诉案件一律开庭之外，增加了范围宽泛的“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”及界限模糊的兜底条款，作为二审开庭案件的补充。
  开庭范围的相对扩大，直接导致二审开庭案件数的增长，而审判资源较之从前却是相对稳定的。
  有的法院可能会稍作调整，增加办案所需的司法资源，但匹配并不均衡，也有的法院因法官离职等因素导致司法资源出现了负增长的情况。
  一方面立法鼓励、倡导二审多开庭，另一方面却是开庭所要求匹配的司法资源严重不足，警务保障不到位，法官办案压力大的现状。
  实践中，基本上90%以上的被告人都是被羁押在所在县(区)一级的看守所。
  在共同犯罪案件中，基于案件的特殊情况，同案的几个被告人甚至被分散羁押在不同地区的看守所里。
  二审开庭时，法官出于安全因素的考量，多数都会到被告人羁押地开庭审理。
  由于交通条件及地理位置等因素的限制，开庭的路途、时间成本是高昂的，这在西部地区更为明显。
  常有一线法官反映一周5天工作日只有一天能在单位办公，甚至更少。
  其余的时间不是去出差就是在出差回来的路上。
  与此同时，每年逐步增长的刑事二审案件数量也进一步加重了二审法官的办案压力。
  如果一味地追求案件的程序质量，在时间资源恒定的情况下，就无法保证案件裁判文书的质量。
  再如，在审理共同犯罪的案件或者被害人家属较多情绪又较为激动的案件中，由于参加庭审的人数相对较多，会出现法警不够需要调警的情况。
  警务都无法保障，那么庭审的安全和顺利进行更是无从谈起。
  如何应对新法实施以后逐步保障二审案件开庭审理的常态化与其所要求投入的司法资源严重不匹配的矛盾是我们下一步不可回避的现实问题。
  另一方面，在“全面审查”原则下，二审案件的开庭范围到底如何界定才能与我国司法现状改革的步调更为协调，需要进一步思考。
  虽然从长远来看，普遍开庭应该是发展方向，但是在我国当前的法治环境下，二审审理方式立法上的缺陷，二审配套制度保障方面的欠缺仍是制约我们前进的障碍。
  在司法实践中，如何科学地区分二审案件的类型和具体情况，合理配置司法资源，使人力、财力、物力物尽其用，实现二审程序公正和效率价值的平衡，仍需不断地探索总结。
  (二)审判权的运行流于形式，庭审实效差
  新法实施以来，二审案件开庭审理的数量在一定程度上是有所上升的，但二审庭审的实效跟立法的初衷差距甚远。
  立法对二审程序审判方式进行修改，扩大开庭范围的初衷是为了给控辩双方平等对抗提供一个更好的平台以有效贯彻直接言词原则等，使法官通过庭审，能够更好地查明事实真相，作出公正的裁判。
  然而在现实中，大部分庭审因控辩双方准备不充分而敷衍应对，加之诸多案件中的被告人二审庭审翻供且证人又不出庭等现象使得二审庭审的功能已经异化，审判权的运行呈现形式化，庭审实效性差。
  之所以会出现这样的情况，以下三个客观存在的因素是值得我们关注和深思的。
  第一，控辩不充分，难以保障裁决公正。
  新《刑事诉讼法》未区分二审案件的难易、复杂程度，采取“一刀切”的方式对检察机关二审阅卷的期限一律规定为一个月。
  在实际办案过程中，二审检察员普遍反映一个月的阅卷时间不够，很多重大、疑难、复杂的案件根本没有时间仔细研读卷宗。
  二审开庭时基本上是拿着一审公诉机关的起诉意见书在其主体框架下稍作发挥敷衍完成出庭职责。
  有的检察官甚至在二审庭审中只是进行法律监督而已，导致二审庭审中的控辩对抗实质上不存在。
  而且二审中，一般只有一审被判处无期徒刑以上刑罚的被告人，开庭时有律师的帮助，但这其中90%以上都是指定辩护，也就是由法律援助中心指派承担法律援助的律师帮助被告人进行辩护。
  这些律师因和被告人之间缺乏直接的合同约束关系，往往在履行义务上也难以保质。
  有个别律师甚至在开庭之前的几分钟草草会见自己的当事人便参加开庭，更有甚者在开庭时都未曾见过被告人，很难想象在被告人寄希望于改变他们命运的二审中，其辩护律师会有出色的表现。
  二审庭审控辩基本上形不成对抗，审判职能也就无法发挥实效。
  第二，证人不出庭的现状并未得到根本改善。
  证人出庭难的问题一直是刑事司法实践中的顽疾。
  尽管新法在此方面已下大力气作了相关的完善，如进一步明确了证人出庭的范围，规定了强制出庭制度，并完善了证人补偿制度，加强了对证人的保护等等，这对于敦促证人出庭作证和保障法官核实证据、查明事实真相、作出公正裁决均具有重要意义。
  然而由于立法上仍存在缺陷，加之证人主观认识上的偏差、司法机关的观念未转变等诸多现实因素的交汇影响，导致新法下的证人出庭实效并不明显。
  有学者经过实证研究发现，“新法施行两年多以来，基层法院非简易的审判程序中，证人出庭率仍然只有1%左右，并没有显著的提高。”
  有的地方甚至低于这个百分点。
  难以想象在认定事实关键的一审程序中，都无法保障证人的有效出庭，重在解决事实法律争议的二审程序中，证人出庭情况会有不一样的成效。
  证人不出庭，二审庭审中被告人当庭翻供或者在共同犯罪中多被告人互相推诿，法官反而限于被动，更难于查明案件事实真相，作出公正裁决。
  不容置否，“中国刑事诉讼的运行的现状显示，侦查逮捕之前形成的案卷证据材料占整个侦查阶段材料的90%以上。”
  因此，二审不论是以开庭方式审理还是以调查讯问方式审理，“那种由一审法院移送而来的侦查案卷笔录都对法官的事实裁判具有直接的影响。”
  加之案件请示制度的流弊，审判管理绩效考评机制的不科学，迫使下级法院的个别法官以案件疑难、重大等原因或者通过业务往来熟识上级法院办案法官以此积极争取上级对案件的口头指导，从而导致二审沦为对一审裁判再次确认的一道公式化流程，二审开庭并无实质意义。
  三、刑事二审庭审实质化的路径
  “危机是促使制度改革由理想趋向现实的催化剂。”
  面对新法实施之后，二审庭审实质化面临的诸多现实困境，我们不得不反思究竟是制度设计上存在问题还是实践操作中出现了扭曲
  制度层面上的障碍，我们只能通过立法驱动改革。
  程序运作方面的问题，我们可以通过司法解释和实践来改善。
  毫无疑问，2012年《刑事诉讼法》刚进行过系统的修改，短期内试图再次通过立法的方式对二审程序进行改革完善是不太现实的，所以只能另寻其他途径。
  我们也看到，新法实施后二审庭审实质化面临的一些困难多数是因为实践操作与制度设计的结合出现了偏差，好的制度需要实践的落实。
  因此，只要不超越现有的法律框架，司法运作中的问题可以由司法解释和实践去改善。
  正如美国学者克里斯托弗·沃尔夫所言:“‘司法能动主义’和‘现代司法权’是可以相互替代使用的概念。”
  尤其是在倡导能动司法的大环境下，通过自下而上的实践，充分发挥一线法官的能动性，在实践中形成制度性的经验再进一步推广，能够在一定程度上有效解决二审庭审实质化遭遇的实践难题。
  (一)落实“重点审理”，发展“简化审”庭审方式
  “审级救济是降低裁判错误率、保障司法给付品质的重要制度，但审级救济同时也代表整体司法资源的消耗，对个案当事人来说则是司法给付的拖延，因此如何使其纠正错误的功能发挥得越高，而程序成本越低，才是制度合理化的目标，而不是无限制上诉。”
  在司法资源紧张，案件数量激增，法官承案量有限的现实矛盾下，二审庭审实质化并不是要求法官对所有的二审案件都要从一审认定的事实、适用的法律、审判的程序等方面进行全方位的梳理和审查;而是针对案件的具体情况在形式审查的基础上作进一步有针对性的处理。
  二审法院应当以适当而又有效的方式主导诉讼进程，重点审理对一审判决提出异议的事实和法律问题，尽可能提高二审的效率。
  事实上，早在2006年，《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》(以下简称《死刑二审案件开庭规定》)已经对死刑案件开庭审理的方式做了“重点审查”并简化庭审程序方面的规定。
  现如今，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《最高法解释》)在吸收《死刑二审案件开庭规定》第14条内容的基础上，明确了庭审可以重点围绕对一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。
  即《最高法解释》第323条规定“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。
  根据案件情况，可以按照下列方式审理:(一)宣读第一审判决书，可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等;(二)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行;对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认;”以及“被告人犯有数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理。”
  实践中已有一些法院也开始这方面的实践，诸如山东省高院实行“全面审查、重点审理、繁简得当、确保权利”的二审庭审模式，在优化二审资源的配置，提升二审庭审的效率方面不失为一种积极的尝试。
  此外，对于那些一审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，且所采信的证据间没有矛盾，上诉人只是对不影响定罪量刑的一些次要事实提出上诉或者检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法，而依法提出抗诉的案件，在开庭审理时完全可以通过简化庭审程序的方式进行。
  当然简化庭审程序不能影响被告人的诉讼权利，它只是一种对二审程序庭审技巧的简化，从实质上说仍是刑事二审普通审。
  比如，法庭调查的简化。
  如果上诉人、辩护人及检察机关对于一审法院认定的主要案件事实或证据无异议，则不需要重新对该案件事实或证据进行质证，合议庭可以直接认证。
  再如法庭辩论的简化。
  如果简化审的案件，被告方和检察机关对一审判决认定的事实、证据没有争议，仅仅就量刑提出异议，那么在法庭辩论时就可以仅就涉及量刑争议的部分进行辩论。
  (二)推进审判中心改革，落实一审庭审实质化
  “推进以审判为中心的诉讼制度改革是破除侦查中心、实现庭审实质化、重振司法权威的需要，也是保障司法公正，促进社会公平正义的必由之路。”
  庭审是审判的关键环节。
  一审又是实现庭审实质化的主要阶段。
  如果一审程序就已经流于形式，那么“后续审判程序误判的可能性很大”。
  推进审判中心改革，落实一审庭审实质化，是从源头上保证案件质量的关键。
  一审庭审实质化的落实，需要严格司法，全面贯彻证据裁判规则。
  要“确保案件证据展示、质证、认证在法庭，证人、鉴定人作证在法庭，案件事实调查、认定在法庭，诉辩和代理意见发表、辩论在法庭，直接言词原则体现在法庭，当事人及其辩护、代理律师的诉讼权利行使在法庭，公正裁判决定在法庭，裁判说理讲解在法庭，等等”。
  目前，我国刑事司法中的诸多制度不完善严重制约着审判中心的推行，使得庭审虚化。
  因此，要真正实现审判中心，落实庭审实质化，还需继续完善相关配套制度如辩护制度，尤其是法律援助制度，证人出庭制度，非法证据排除等证据规则，等等。
  否则，审判中心论也无法去除审判空洞化的现实。
  (三)合理配置司法资源，逐步扩大二审开庭范围
  新法实施后，刑事二审案件的开庭比率每增加一个百分点随之增加的案件量所需求的人力、物力、财力也相应在增多。
  在一线办案法官流失，警务、用车保障不足，办案经费紧张等困境下，探索多样性的审理方式是应对和化解这种司法资源紧张矛盾的有力之举。
  近年来在实践中开始适用远程视频方式提讯，在一定程度上克服了人力、物力、财力的紧张问题，更重要的是节约了出差所耗费的时间资源。
  我们也可以尝试在庭审中引入这种现代化的视频技术。
  通过远程视频开庭审理可以克服诉讼主体的空间距离问题，避免诉讼因时间、地域的制约而无限拖延。
  事实上，《最高法解释》第544条已经明确认可了以视频方式讯问被告人，宣告判决，审理减刑、假释案件。
  实践中，有个别法院根据案件的特殊情况也尝试过以视频开庭的方式审理二审案件，并且取得了良好的效果。
  随着远程庭审系统的发展和完善，这种符合诉讼经济原则的新型审理方式，在提高审理效率、节省司法资源方面的效果明显，能够在一定程度上缓解当前法院因开庭案件增多伴生的司法资源供不应求的紧张局面。
  在促进二审扩大开庭范围方面，将开庭率纳入审判质效考评指标体系可能是目前提高法官开庭审理案件积极性的一条捷径。
  虽然这种外在考核激励机制容易引起法官的反感，但当它与法院(或者法官)的切身利益有着直接的关联时，就能让法官从被动接受变为主动接纳，从而转化为内在的推动力，激发法院(或者法官)开庭审理案件的主动性和积极性。
  当然，如何设置科学、合理的二审案件考评机制就显得格外重要了。
  片面地追求开庭率的提高是有违立法初衷的。
  《刑事诉讼法》扩大二审案件开庭范围、推进二审案件开庭审理并不是为了追求形式上的数量，而是旨在通过开庭审理的方式充实二审庭审实质化进而保障案件的实体正义和程序正义。
  因此，在开庭率之外，开庭质量更是我们应该考量的因素之一。
  (四)转变理念，提升二审法官司法能力
  “审级制度之目的，在于求取审判结果之正确与适当。
  借由审级制度之运作，上级审得以撤销、纠正下级审法院违法或不当之审判，减少下级审法院擅断、误判的机会，并进而保障被告之诉讼权利。”
  二审法官通过二审程序承担着权利救济、纠正错误、统一法律适用等多重职责。
  然而实践中法官受制于多方面因素的消极影响，导致我国二审法院“很少顾及其裁判结果对未来审判的指导和影响，以及如何促使法律满足不断发展的社会需要”。
  基于目前我国刑事一审的总体状况不容乐观的现实，二审法官亟需转变和提升司法理念，变消极为主动，努力推动二审庭审实质化。
  对一审裁判可能存在错误的，“通过开庭及实质审理查清争议事实，避免或减少案卷中心主义的局限甚至误导。”
  必要时依职权调取新的证据，促使证人出庭质证，以便查清事实真相，作出公正裁决。
  在这方面，念斌案为我们树立了典范。
  最高院发回重审后的二审，经过两次公开开庭审理，多名证人出席法庭并接受交叉询问，控辩双方在法庭上激烈辩论，庭审的实质化得以充分体现。
  也“正是通过这场高质量的庭审，才进一步证实了案件存在的疑点，最终作出了符合事实和法律的判决。”
  正如学者所言，“二审庭审实质化有赖于二审合议庭发挥更为能动的作用。
  二审合议庭较之一审，在庭审控制、调查引导以及核实证据事实方面，可能需要更加积极主动，以促进二审审理的精细化和实质化。”
  (五)加大对不开庭案件的监督和制约
  立法原意通过开庭审理的方式，使当事人都参与到程序中来，通过庭审，促成程序的参加者能够接纳这种“不完善的程序正义”。
  二审法院却通过不开庭书面审理的方式对当事人本身就有异议不为接受的一审裁判进行改判，这能够在多大程度上吸收当事人的不满情绪，保障司法裁判的正当性是值得怀疑的。
  面对诸多二审案件不开庭改判的法律盲区，如果不让阳光照射进来，很容易滋生腐败。
  建议对于改判的案件，原则上都要以开庭方式审理。
  即便是那些涉及附带民事诉讼的案件，仅仅因为和解或者其他原因改判的，也应当通过开庭的方式，让诉讼当事人全程参与进来，一方面可以防止“花钱买刑”;另一方面，通过各方参与，使诉讼过程得到有效监督，也更容易让程序参与人接受最后的裁判结果，公开、透明的程序也更能保障实体裁判的公正。
  当然，将改判案件纳入开庭的范围只是一个方面，更重要的是承担二审案件审理的法官要从根本上改变以往“开不开庭，结果都一样”的错误司法理念，要认识庭审的重要性和程序的独立价值。
  同时主动接受法律监督，通过规范二审裁判文书的送达制度，及时在案结后将裁判文书送交检察机关留档备查等方式实现对不开庭案件的有效监督。
  (文章原载于《法律适用》
  本文中所说的“二审案件”，既包括上诉案件，也包括抗诉案件。
  文中收集的数据均来自G高院和W中院审判部门的司法报表。
  新《刑事诉讼法》实施后，全国诸多法院的二审开庭案件数不断增长，如北京地区的法院在新法实施后的前10个月，二审开庭率就达到43%。
  其中高院开庭审理二审案216件，开庭率超75%;中院开庭审理二审案486件，同比增203件，开庭率提升至38%。
  邹乐:“新刑诉法实施近十个月北京启动55件非法证据排除”，载《北京晨报》
  同样，在浙江省，台州、绍兴、宁波等中院二审开庭率都超过了50%。
  许梅:“新刑诉法实施近一年，我省执行的咋样”，载《
  将被告人提押至二审法院开庭审理容易导致被告人中途脱逃或者发生意外危险。
  现实中被告人提押途中脱逃的案例不难见到。
  田源、杨继伟:“新刑诉法实施后证人出庭率低的原因分析”，
  黎仕强:“新刑诉法视域下证人出庭制度研究--基于Y市两级法院近五年数据的实证分析”，载江西法院网，
  左为民:“中国刑事案卷制度研究:以证据案卷为重心”，载《法学研究》
  陈瑞华:“侦查案卷裁判主义:对中国刑事第二审程序的重新考察”，
  邓丽兰:“域外观念与本土政制变迁”，第17页。
  山东省高级人民法院刑四庭:“关于规范刑事二审程序重点问题的调研报告”，载《山东审判》
  山东省高院辖区内的各中院为适应二审开庭扩大的需要，围绕构建“全面审查、重点审理、繁简得当、确保权利”的二审庭审模式，进行了积极的探索。
  针对上诉、抗诉材料数量、要求不符合规定的情况，威海中院专门出台了相关规范性文件，烟台中院制定出台了庭前会议操作规程，明确了庭前会议的具体内容、启动方式、工作流程以及参加人员等事项，枣庄中院强化庭前准备程序，引入庭审重点归纳前置环节，在二审法庭调查前归纳庭审重点，并征求控辩双方意见等等。
  蔡蟩:“刑事二审审理方式改革路径及方案研究--以实证分析为基础的设计”，《中国刑事二审程序改革之研究》，
  同注，第271页。
  陈光中、步洋洋:“审判中心与相关诉讼制度改革初探”，
  周强:“推进严格司法”，载《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，
  2013年，因被告人朱代忠患重病卧床不起，为了避免诉讼拖延又要保障被告人的诉讼权利，贵州省高级人民法院采用视频开庭方式对被告人冉小红、朱代忠等故意伤害一案进行了二审审理。
  二审顺利审结并取得了良好的效果。
  王超:“司法权的泛化与刑事上诉制度改革的困境”，载《法学杂志》
  龙宗智:“庭审实质化的路径、方法”，载《法学研究》
  同注。
  同注。
  约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，第85页。