text: 间接正犯的理解与适用
  四、间接正犯的界分
  间接正犯对于被利用者具有某种支配性,从而形式上没有参与犯罪实行的人因
  其实质上对于犯罪的控制力而获得正犯的性质。因此,间接正犯与共犯是一个此消
  彼长的概念:扩大间接正犯的范围则意味着共犯范围的缩小,反之亦然。因此,这
  里存在一个如何正确地界分间接正犯与共犯的问题。由于间接正犯的界分同时与正
  犯和共犯有关,因而有必要根据正犯与共犯的理论加以考察。
  在正犯理论中,涉及的是限制正犯论与扩张正犯论。这两种学说对于正犯的范
  围的界定是有所不同的,因而也就间接地对于确定间接正犯的范围具有一定意义。
  限制正犯论以限制正犯概念为前提,认为正犯必须为实现构成要件的实行行为者,
  即非利用他人而亲自着手实行犯罪者,教唆犯与从犯并非亲自实施犯罪,属于共
  犯,乃刑罚扩张事由。那么,在限制正犯论的视野中,间接正犯究竟为正犯还是共
  犯呢?实际上,限制正犯论对于正犯的限制并不彻底,即没有绝对地限于亲自实行
  犯罪者。例如,德国学者贝林格同时以“生活用语之例”作为规范标准,把以他人
  为工具的间接正犯亦视为正犯。德国学者赫格尔以利用者对被利用者的优越性为依
  据、也将间接正犯置于正犯之中,实际承认限制正犯概念的例外。后期的限制正犯
  论则简捷地认为间接正犯是利用无责任能力者与无犯罪故意之人为工具实施犯罪,
  但毕竟不能与亲自着手实行犯罪的正犯相同,因而间接正犯非正犯;其利用他人分
  担犯罪实施几乎与教唆犯无任何差别,可以视为与教唆犯等同。正是在这个意义
  上,日本学者大冢仁将后期的限制正犯论直接称为扩张的共犯论。由此可见,在
  主张限制正犯论的学者中,究竟意将正犯限制在何种范围,因而间接正犯能否包括
  在正犯的概念当中,前期学者与后期学者的观点并不一致。不同于对正犯作限制解
  释从而区分正犯与共犯的限制正犯论,德国学者舒米特、麦兹格尔等主张的扩张正
  犯论以扩张正犯概念为基础,认为无论从导致结果的起因之观点,还是从构成要件
  所保护法益被侵害之观点来看,一切对于构成要件实现赋予因果力者都是正犯,无
  论亲自实施或利用他人实施或教唆者、帮助者皆为正犯。共犯概念是地道的实定法
  产物,为刑罚限缩事由。间接正犯可以作为与直接正犯没有任何不同点的正犯来把
  握,扩张的正犯概念使间接正犯成为正犯的一切困难都不存在了,因而该概念没有
  存在必要。在扩张正犯论的逻辑中,正犯与共犯的区分被取消,间接正犯的概念
  当然也就失去了存在的必要性。日本学者大谷实在评论限制正犯论与扩张正犯论时
  指出:这两种学说,都是围绕着间接正犯是正犯还是共犯而展开的学说,限制的正
  犯概念说在物理地(机械地)把握正犯概念的一点上,并不妥当;另外,扩张的正
  犯概念说在以因果关系中的条件说为基础一点上存在问题,而且,在不能说明为什
  幺正犯、教唆犯以及帮助犯的处罚根据各不相同的一点上,也不妥当。就此而
  言,限制正犯论和扩张正犯论对于间接正犯问题的解决都不圆满。
  我们认为,对于间接正犯究竟是归属于正犯还是归属于共犯,关键是如何区分
  正犯与共犯。正犯与共犯的区分既不能是纯形式的标准,也不能是纯实质的标准。
  如果是纯形式的标准,将正犯限于亲自实行者,当然就会把间接正犯排斥在正犯概
  念之外。而如果是纯实质的标准,则不仅间接正犯,而且教唆犯、帮助犯亦都是正
  犯。在正犯与共犯的区分中,应当引人定型性行为的概念,正犯与共犯都是一种定
  型性行为。在此基础上,对正犯的概念从规范意义而非纯形式意义上解释。基于以
  上论证,间接正犯当然是正犯而非共犯。只不过它是正犯的一种特殊形式。因而那
  种把间接正犯与直接正犯简单地等同,抹杀两者之间区别的观点也是难以接受的。
  尽管我们可以把间接正犯归属于正犯而非共犯,但在何种程度上将间接正犯与
  共犯,尤其是与教唆犯相区分,仍然是一个十分复杂的问题。这里涉及大陆法系刑
  法理论中共犯从属性的学说。共犯从属性是与共犯独立性相对应的概念,认为共犯
  的可罚性以正犯实施了一定的构成要件行为为前提。共犯的从属性存在从属性的有
  无(Akzessorietat des Ob)和从属性的程度(Akzessorietit des Wie)这两个问题。
  在主张共犯具有从属性的基础上,提出了从属性的程度问题。德国学者麦耶
  (CM.E. Mayer)提出了四种从属形态:第一是最小从属形态(minimal akzessorische
  Formm),即认为只要正犯符合构成要件就够了;第二是限制从属形态(limitiert-
  akzessorische Form),即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的;第三是极端从
  属形态(extrem-akzessoriseche From),即认为需要正犯具有构成要件符合性、
  违法性和责任性;第四是夸张从属形态(hyperakzessorische From),认为正犯除
  了具备构成要件符合性、违法性和责任之外,进而必须具备一定的可罚条件。当
  今大陆法系各国大多采限制从属形态,因此,并非在教唆他人犯罪的情况下,只要
  被教唆者不构成犯罪,教唆者一概构成间接正犯。如果是被教唆者具有构成要件该
  当性和违法性,仅因欠缺责任要件而不构成犯罪,教唆者仍应根据限制从属形态成
  立共犯而非间接正犯。对此,日本学者大冢仁指出:即使是没有达到刑事责任年龄
  的少年,不少也在相当程度上具有规范意识,充分理解着自己的行为的犯罪意义。
  应该认为,对这种人进行利用的行为不是间接正犯,毋宁说是教唆犯。日本学者
  高桥则夫在论及利用无责任能力人,特别是利用刑事法上的未成年人的行为是否构
  成间接正犯时指出,对此,判例并未作简单划一的判决,而是在对背后者有无实施
  强制行为及强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度等作了实质性考察之后
  才作判决的。也就是说,只有在教唆者对未成年人具有强制性的情况下,才成立
  间接正犯。若无此种强制,则构成教唆犯或者共谋共同正犯。例如日本最高法院有
  这样一个判例:母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为。对此,判决
  判定既不构成抢劫罪的间接正犯,也不构成抢劫罪的教唆犯,而是构成共同正犯。
  在本案中,该长子本身具有是非辨别能力,母亲的指示、命令也不足以压制长子的
  意思,长子是基于自己的意思而决意实施抢劫行为,并且还随机应变地处理问题而
  最终完成了抢劫。判例正是以此为理由而判定构成共同正犯。这一判例,在限制
  从属性形态的观念之下,当然是正确的。
  我国现行的犯罪构成体系与日本有所不同,我国采用的是耦合式的犯罪构成体
  系,日本采用的是递进式的犯罪构成体系。在递进式犯罪构成体系中,不构成犯罪
  存在与构成犯罪在接近程度上的区分:一是不具有构成要件该当性而不构成犯罪;
  二是具有构成要件该当性但不具有违法性而不构成犯罪;三是具有构成要件该当性
  和违法性但不具有有责性而不构成犯罪。上述三种情形,虽然都是不构成犯罪但存
  在程度上的区分。但在耦合式的犯罪构成体系中,尽管在不构成犯罪的原因上存在
  区别,例如因不具有犯罪客体而不构成犯罪,因不具有犯罪客观要件而不构成犯
  罪,因不具有犯罪主体而不构成犯罪,因不具有犯罪主观要件而不构成犯罪。但只
  要不构成犯罪,在性质上是相同的,并无程度上的差别。在这个意义上说,在我国
  共同犯罪理论中,即使引入共犯从属性说,也不可能像大陆法系国家那样区分从属
  性程度。正因为如此,教唆未成年人犯罪,只要是被教唆的未成年人不构成犯罪
  的,教唆者一概以间接正犯论处,而不存在按照教唆犯或者共同正犯处理的问
  题。应当指出,本章下文对间接正犯形式的论述就是以我国现行耦合式的犯罪构
  成体系作为逻辑出发点的,对此必须加以强调。
  五、间接正犯的形式
  间接正犯(间接实行犯)存在各种形式,正确地理解间接正犯的形式,对于间
  接正犯的认定具有重要意义。间接正犯根据利用他人犯罪的情形不同,可以区分为
  下列形式:
  (一)利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪
  构成犯罪,对于犯罪主体具有一定年龄的规定,没有达到法定刑事责任年龄的
  人,依法不构成犯罪。利用这种未达到刑事责任年龄的人为工具实施犯罪的,无论
  其是否具有识别能力,利用者均应以间接正犯论处。在我国刑法中,利用不满14
  周岁的人为工具实施犯罪,以及利用满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17
  条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、
  放火、爆炸、投放危险物质罪以外的犯罪的,构成间接正犯。
  (二)利用精神病人实施犯罪
  精神病人,如果根据生物学标准和心理学标准,丧失了辨认能力和控制能力,
  系刑法上的无责任能力人。利用这种无责任能力人实施犯罪,只不过是利用工具而
  已,利用者构成间接正犯。如果唆使限制刑事责任能力的精神病人实施犯罪,由于
  限制责任能力人依法应负刑事责任,只是可以从轻或者减轻处罚而已,因而唆使者
  与限制责任能力人属于共同犯罪,唆使者不构成间接正犯,而应以教唆犯论处。
  (三)利用他人无罪过行为实施犯罪
  这里的无罪过行为是指不可抗力和意外事件。我国《刑法》第16条规定:行
  为在客观上虽然造成损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或
  者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。在这种情况下,行为人在客观上造成了一
  定的法益侵害结果,但其主观上既无故意又无过失,依法不负刑事责任。因而被利
  用者类似于英美刑法中的无罪之代理人(Innocent agent),对于利用者,则应以间
  接正犯论处。
  (四)利用他人合法行为实施犯罪
  这里的合法行为并非指通常意义上的合法行为,而是指排除犯罪性的违法阻却
  事由,即正当防卫和紧急避险等。这种行为依法不负刑事责任,是合法行为。但利
  用却是非法的,其利用行为构成间接正犯。正如德国学者指出:犯罪工具在这种情
  况下虽然客观上和主观上都是合法的,但并不取决于他的合法行为,而是取决于幕
  后操纵者的行为不法性。因此,如果利用他人的正当防卫行为或者紧急避险行为
  实施犯罪,被利用者不负刑事责任,对利用者应以间接正犯论处。
  (五)利用他人过失行为实施犯罪
  刑法中的共同犯罪是共同故意犯罪,不仅不存在共同过失犯罪,而且在故意犯
  罪与过失犯罪之间亦不存在共同犯罪,而应分别论处。因此,利用他人的过失行为
  实施犯罪,被利用者应承担过失犯罪的刑事责任,对利用者则应以间接正犯论处。
  (六)利用有故意的工具实施犯罪
  在刑法理论上,所谓有故意的工具,是指被利用者具有刑事责任能力并且故意
  实施某一犯罪行为,但缺乏目的犯中的必要目的(无目的有故意的工具),或者缺
  乏身份犯中的特定身份(无身份有故意的工具)的情形。由此可见,利用有故意的
  工具可以分为两种情形:一是在目的犯的情况下,利用有故意无目的的工具。被利
  用者由于无特定目的而不构成法律要求特定目的之犯罪,但因有故意而构成一般故
  意犯罪。基于共同犯罪是共犯一罪之理念,利用者与被利用者并非共犯一罪的关
  系,利用者是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定目的才构成之犯罪,应以间
  接正犯论处。二是在身份犯的情况下,利用有故意无身份的工具。被利用者由于无
  特定身份而不构成法律要求特定身份之犯罪,但因有故意而构成一般故意犯罪。有
  身份者与无身份者分别构成不同犯罪,不属于共同犯罪。对于有身份者来说,是利
  用他人的故意犯罪行为实施其具有特定身份才能构成之犯罪,应以间接正犯论处。
  六、间接正犯的认定
  (一)间接正犯与亲手犯的区别
  在认定间接正犯的时候,我们必须明确:间接正犯的存在不是绝对的与无条件
  第十三章 同接正犯司
  的。当然,对于这个问题在刑法理论上尚有争论。例如,在身份犯的情况下,没有
  特定身份的人不可能直接实行这种犯罪,但是否可以利用具有特定身份的人而成为
  间接正犯呢?对此,刑法理论上存在三种观点:一是肯定说,认为一切犯罪无不可
  以成立间接正犯,纵属以一定的身份为成立要件的犯罪,若没有身份的人,利用有
  身份而无责任能力的人而实施犯罪,该无身份的人仍为间接正犯。二是否定说,认
  为犯罪以一定身份为成立要件的,没有这种身份就与要件不合,纵利用有身份而无
  责任能力的人实施犯罪,其自身亦不能成立该罪。三是折中说,认为以一定的身份
  为成立要件的犯罪,无身份者对此可否成立间接正犯,应视身份对于犯罪的性质而
  决定。凡依法律的精神,可推知该项处罚规定是针对具有一定身份的人而设的,则
  无此身份的人不能成为直接正犯,亦不得成为间接正犯。反之,以身份为要件的犯
  罪,其身份仅为侵害法益事项发生的要件的,则无身份的人仍可利用有身份的人以
  完成侵害法益的事实,而无妨于犯罪的成立,应认为可以成立该罪的间接正犯。①
  我们认为,在上述三说中,肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯,无疑是不适
  当地扩大了间接正犯的范围。例如,受贿罪的主体是国家工作人员,如果非国家工
  作人员在国家工作人员不知情的情况下,利用国家工作人员职务上的便利为第三者
  谋利益并收受财物,按照肯定说,该非国家工作人员应以受贿罪的间接正犯论处。
  而受贿罪是渎职犯罪,那么,该非国家工作人员无职可渎,焉能以渎职论罪?显
  然,在认定间接正犯的时候,如果根据肯定说,就会混淆罪与非罪的界限,因而是
  不妥的。否定说认为在身份作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地,
  则不适当地缩小了间接正犯的范围。例如,强奸罪的主体是男子,如果女子教唆丧
  失辨认和控制能力的男子强奸妇女,按照否定说,该女子不能构成强奸罪的间接正
  犯,因而不以犯罪论处。而这种情况下,该女子主观上具有利用他人强奸妇女的犯
  罪故意,客观上使被害妇女遭到强奸,其行为的社会危害性已经达到犯罪的程度,
  应以犯罪论处。所以,将该女子解释为强奸罪的间接正犯是合适的。显然,在认定
  间接正犯的时候,如果根据否定说,也会混淆罪与非罪的界限,因而是错误的。在
  我们看来,对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯,应该区别对待。在
  身份犯之身份是法定身份的情况下,又可以分为以下两种情形:一是无身份者不仅
  不能构成身份犯之罪,而且也不能构成其他犯罪,则无身份者不可能利用有身份者
  而构成身份犯的间接正犯。二是无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪,
  只是构成不同犯罪而已。例如,普通诈骗与保险诈骗,有特定身份者构成保险诈
  骗,无特定身份者构成普通诈骗,在这种情况下,无身份者利用有身份者实施犯罪
  的,可以构成身份犯的间接正犯。而在身份犯是由自然身份构成的情况下,没有特
  定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯。因此,我们
  认为折中说是可取的。
  由上观之,间接正犯的存在是有一定限制的。在刑法理论上,为了将间接正犯
  限制在一定范围内,而把不能构成间接正犯的各种犯罪涵括在一定的概念之内加以
  理解,亲手犯就是为适应这一需要而出现的一个概念。因此,亲手犯是以承认间接
  正犯为前提的,所以否认间接正犯的刑法学家对亲手犯当然是持排斥态度的。同
  时,亲手犯还是以限制间接正犯为已任的,所以认为在一切犯罪中都存在间接正犯
  的刑法学家,对亲手犯也持否定的态度。我们认为,亲手犯的概念具有一定积极意
  义,在刑法理论上存在是必要的。
  那么,什么是亲手犯呢?所谓亲手犯,是指以间接正犯的形式不可能犯的犯
  罪。换言之,为了它的实现,以由行为人亲自实行为必要,利用他人不可能实现的
  犯罪。亲手犯与间接正犯是互相消长的,如果扩张亲手犯的范围,必然缩小间接正
  犯的范围;反之亦然。在刑法理论上,一般认为亲手犯存在于下列各种犯罪之中:
  (1)身份犯。身份犯有纯正身份犯与不纯正身份犯之别。在不纯正身份犯的情况
  下,身份是刑罚轻重的事由。因此,仍然可以成立间接正犯,而不属于亲手犯。纯
  正身份犯是否属于亲手犯也不能一概而论。如前所述,只有由法定身份构成的纯正
  身份犯才是亲手犯,由自然身份构成的纯正身份犯不是亲手犯。(2)目的犯。目的
  犯是指以行为人主观上的特定目的为构成犯罪的要件的犯罪。在目的犯的情况下,
  具有特定目的的人可以利用没有特定目的的人实施犯罪而构成间接正犯。但如果是
  没有特定目的的人就不可能利用他人构成目的犯的间接正犯。因此,在这种情况
  下,目的犯是亲手犯。(3)不作为犯。不作为犯是指以一定的作为义务作为构成犯
  罪的要件的犯罪。没有这种特定义务,就不可能构成犯罪。在不作为犯的情况下,
  没有特定义务的人可以利用具有特定义务的人实施不作为犯罪而构成间接正犯。例
  如,没有特定义务的甲利用谎言欺骗扳道工乙,使其未能履行职责,致使火车颠
  覆,甲就是间接正犯。但如果是具有特定义务的人就没有必要利用他人实施犯罪,
  因为只要其本人身体状态之静止,就足以构成犯罪。因此,在这种情况下,不作为
  犯就是亲手犯。
  (二)间接正犯的着手标准
  在直接正犯的情况下,以本人的实行行为的着手为犯罪的着手,不会发生任何
  疑问。例如,以刀杀人,犯罪分子举刀向被害人砍去的时候,就是犯罪着手。而在
  间接正犯的情况下,犯罪分子不是直接向被害人下手,而是利用他人加害于被害
  人,在这种情况下,如何认定间接正犯的着手,就成为一个值得研究的问题。
  在刑法理论上,关于间接正犯的着手标准,存在以下三种观点:第一种观点认
  为,被利用者行为的着手就是间接正犯的着手。第二种观点认为,利用者行为的着
  手是间接正犯的着手,而不以被利用者的行为为转移。第三种观点认为,间接正犯
  的着手不可一概而论,应区别对待:在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正
  犯的着手,但在利用有故意的工具的情况下,则应以被利用者行为的着手为间接正
  犯的着手。上述三说,第一种观点被认为是客观说,此说认为被利用者的行为就
  是间接正犯的犯罪行为,因此,间接正犯的着手标准应求诸被利用者的行为。第二
  种观点被认为是主观说,此说认为间接正犯在利用他人犯罪的故意的支配下开始实
  施利用他人的行为,是间接正犯的着手。至于第三种观点,被认为是折中说,主张
  以主观说为主,客观说为辅。上述三种观点对间接正犯着手标准认识上的差别,可
  能导致对同一行为的截然相反的结论。例如,在利用者已经着手,被利用者尚未着
  手而未得逞的情况下,根据客观说,这是间接正犯的预备犯。而根据主观说,这是
  间接正犯的未遂犯。又如,利用有故意的工具的间接正犯,如果利用者已经着手,
  被利用者尚未着手而未得逞的情况下,根据主观说,这是间接正犯的未遂犯,而根
  据折中说,这是间接正犯的预备犯。
  那么,在认定间接正犯的着手时,到底以什么为标准呢?我们认为,间接正犯
  是实行犯的特殊形态,因此,间接正犯的着手无异于实行行为的着手。由此可以得
  出结论,在利用他人犯罪的故意的支配下,开始实施利用他人犯罪行为,就是间接
  正犯的着手。在这个意义上说,我们主张主、客观统一说。间接正犯的着手应以利
  用者行为的着手为标准,我们的结论与主观说相同,但出发点却完全不同。主观说
  将被利用者的行为视为间接正犯的行为,因而从利用者的主观上寻找着手的标准。
  在将被利用者的行为视为间接正犯的行为这一点上,主观说与客观说并无二致,而
  我们认为这是违背间接正犯的构成原理的。间接正犯是独立的正犯,它对于被利用
  者没有任何从属性,只有利用行为才是间接正犯的构成要件的行为,至于被利用者
  的行为,正如有的刑法学家指出,不过是利用行为与结果间之中间现象而已②,简
  单地说,就是利用者实现犯罪结果的“中介”。所以,主观说的结论虽然正确,前
  提却不妥;客观说则前提与结论都错误。折中说对不同的间接实行犯的形态采取不
  同的着手标准,其具体理由尚未见阐述,而放弃间接正犯的着手的统一标准,受到
  一些刑法学家的非难,但论据也不够充分。我们理解,折中说之所以主张在利用有
  故意的工具的情况下,间接正犯的着手应以被利用者的行为为标准,就是因为被利
  用者的行为是故意犯罪行为,相当于共同犯罪中的正犯,而根据客观主义的共犯从
  属性理论,应以正犯的着手为共同犯罪的着手。我们认为,根据我国刑法理论,这
  种观点是不能成立的。因为中国刑法摈弃了共犯从属性理论,坚持主观与客观相统
  一的原则。因此,即使是教唆犯,也应以教唆犯的教唆行为的着手为教唆犯着手的
  标准,而不以正犯的着手为转移。间接正犯与教唆犯相比,对被利用者具有完全的
  独立性,那就更没有理由将被利用者的行为的着手作为间接正犯着手的标准。
  (三)间接正犯的认识错误
  间接正犯的认识错误,主要是指对被利用者的认识错误,即以间接正犯的故
  意,将具有刑事责任能力的人作为没有刑事责任能力的人,或将达到法定刑事责任
  年龄的人作为没有达到法定刑事责任年龄的人予以利用。在这种情况下,发生了主
  观与客观的矛盾:从主观上说,应属于间接正犯;从客观上说,起教唆犯的作用,
  应以教唆犯论处。那么,究竟应如何定性呢?关于这个问题,在刑法理论上主要存
  在以下三说:一是主观说,认为应以行为人的意思为准,以决定利用者究竞应负教
  唆罪责,抑或应负间接正犯的罪责。二是客观说,认为应以客观的事实为准,以实
  际上所发生的侵害事实为基准,判断行为人有无与此事实相符的犯意,因而认为间
  接正犯的错误,应依其行为的客观意义对利用者定性。三是折中说,主张应一并考
  虑利用者行为之主观面与客观面,认为利用者基于间接正犯的意思,使适合于教唆
  犯之事态,应以教唆犯论处。
  我们认为,在一般情况下,行为人对其行为的法律性质的认识错误并不影响其
  行为的社会危害性的有无以及应否对其追究刑事责任。而行为人对其行为的事实认
  识错误,则可能影响行为的性质。间接正犯的错误属于对事实的认识错误中的对象
  错误,或者说是一种特殊形态的对象错误。那么,这种对象错误是否影响行为的性
  质呢?从行为的后果上看,利用行为使他人产生了犯意而去实施了犯罪,因而这种
  行为还是具有社会危害性的,应以犯罪论处。但到底是以间接正犯论处还是以教唆
  犯论处,则需要根据行为的性质加以判断。我们认为,在这种情况下,对行为人应
  以间接正犯论处,因而主观说是可取的。但在具体论证上,我们还是应该坚持主观
  与客观相统一的原则。也就是说,在间接正犯对被利用者发生了错误认识的情况
  下,利用者主观上具有利用他人犯罪的间接正犯的故意,客观上实施了利用行为,
  尽管其行为客观上所起的是教唆作用,也不影响行为的性质。客观说与折中说都认
  为应以教唆犯论处,但教唆犯的成立除未遂以外是以他与被教唆的人具有共同故意
  为前提的。那么,在间接正犯的认识错误的情况下,利用者与被利用者之间是否存
  在共同故意呢?回答是否定的。由此可以得出结论,在间接正犯的认识错误的情况
  下,对利用者应以间接正犯论处,被利用者构成犯罪的,依法单独论处。
  七、结语:以一个最高法院的案例结束
  被告人刘某因与丈夫金某不和,离家出走。一天,其女(时龄12周岁)前来
  刘某住处,刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后,即将鼠药拌入金某
  的饭碗,金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄,对被告人刘某的行
  为如何定罪处罚?
  对此,一种意见认为,被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人,是典型
  的教唆杀人行为,根据《刑法》第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从
  重处罚”的规定,对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处理;另一种意见认为,
  被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人,属于故意向他人传授犯罪方法,同
  时,被授意人未达到刑事责任年龄,不负刑事责任,因此对被告人刘某应单独以传
  授犯罪方法罪论处。
  这是一个刊登在最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》(第5
  辑,2001)上的一个案例。这个案例由于属于审判工作中遇见的典型问题,因而在
  审判长会议上进行了讨论。经过讨论以后,得出的结论认为:构成教唆犯必然要求
  教唆人和被教唆的人都达到一定的刑事责任年龄,具备刑事责任能力。达到一定的
  刑事责任年龄,具备刑事责任能力的人,指使、利用未达到刑事责任年龄的人(如
  本案中刘某的女儿)或精神病人实施某种犯罪行为,是不符合共同犯罪的特征的。
  因为在这种情况下,就指使者而言,实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精
  神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言,由于其不具有独立的意志,或者
  缺乏辨别能力,实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达
  到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪,在刑法理论上称为间接正犯或间接的
  实行犯。间接正犯不属于共同犯罪的范畴。因被指使、利用者不负刑事责任,其实
  施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施,故指使、利用者应对被指使、利用人
  所实施的犯罪承担全部责任,也就是说,对于指使、利用未达到刑事责任年龄的人
  或精神病人犯罪的人,应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。本案被告人刘
  某唆使不满14周岁的人投毒杀人,由于被教唆人不具有刑事责任能力,因此唆使
  人与被唆使人不能形成共犯关系,被告人刘某非教唆犯,而是“间接正犯”,故对
  刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理,而应按其女实行的故意杀人行为定罪
  处刑。在最高人民法院审判长会议对这个案件的分析意见中,引人了间接正犯这
  一概念,从而使刘某利用其不满14周岁的女儿投毒杀人一案得以处理。因此,
  尽管在目前我国的刑法和司法解释中尚未使用间接正犯这一概念,但间接正犯的理
  论已经进人最高人民法院法官的视野,并在司法活动中发生了实际的作用。