text: •苏东坡到底说了甚么？
  •民法第98条所谓探求当事人之真意，如两造就其真意有争执时，应将诚信原则涵摄在内，藉以检视其解释结果对两造之权利义务是否符合公平正义(最高法院108年度台上字第2739号民事判决)
  近二年来最高法院所受理有关不实广告之案件，多半与不动产交易有关。此等消费诉讼问题癥结，主要与消保法第二十二条适用有关（即「企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容」）。换言之，消保法第二十二条就广告效力究作何定位，乃攸关广告内容是否涵盖在契约责任之内，而此又与消费者之权利是否能获得充分有效救济息息相关。最高法院近二年来有关不实广告消费诉讼的判决，在广告效力的判定上，乃颇为分歧。兹分述如下：
  实务上在消保法公布前，依法律不溯及既往原则，尚不得援用消保法之规定。依民法规定，商品推销之广告，其意思表示并未具体表示契约之内容，而系吸引消费者前往为要约之意思表示，故属「要约之引诱」，除非契约当事人将广告内容列为契约之一部，否则将不受广告之拘束。至于广告内容如何始成为契约之一部，实务上的看法不一：
  1.有认为广告内容是否成为契约之一部，仍应以契约内容「客观记载者」为准，不能仅以其主观合意为断。最高法院九十年度台上字第四四三号判决即是。
  2.有认为除非契约当事人有特別重视该广告并因而签约之情形，或是当事人合意将广告内容列为契约之一部，否则广告尚不能成为契约之一部分，买卖契约仍应以该契约内容所载者为准。最高法院九十年度台上字第五五五号、九十年度台上字第一四０四号、九十一年度台上字第一八二九号判决即是。
  3.有认为广告虽非契约成立生效之要素，惟如将广告作为契约之附件，则可成为契约之一部而具契约效力。最高法院九十一年度台上字第二三五二号判决即是。
  4.有认为买卖契约系以价金及标的物为其要素，价金及标的物自属买卖契约必要之点，倘买卖契约书对于必要之点并无约定，必另以广告内容补充，该广告内容应为买卖契约之一部分内容，否则买卖契约标的物即属未约定亦非可得而定，买卖契约即尚未成立。因此，倘广告内容之重要性属契约上必要之点，即可能成为契约之一部。最高法院九十年度台上字第三五六号判决即是。
  5.有认为广告内容是否成为契约之一部，如属预售屋买卖性质，消费者只能凭藉广告内容决定是否订立契约，依民法第一四八条诚信原则之规定，企业经营者自应本诸消保法第二十二条相同之法理经营，是以买卖契约如有排除广告拘束之约定，即为无效。最高法院九十一年度台上字第五二四号判决即是。
  (1)广告系「要约之引诱」，惟如当事人就该广告内容达成合意并签下契约，斯时该广告内容即属契约之一部。最高法院九十一年度台上字第二五八三号判决即是。
  (2)倘消费者明知广告不实，又无将广告内容纳入契约之记载，该广告内容自不成为契约之一部。最高法院九十年度台上字第九一五号判决即是。
  (3)广告内容是否为契约之一部，仍需由法院根据相关证据予以认定是否当事人将之有纳入契约之合意。最高法院九十一年度台上字第二０二五号判决即是。
  (5)消保法第二十二条规定仍需以当事人有将广告内容纳入契约的合意方有适用馀地，倘消费者可明确知悉广告内容并非买卖之标的，且在一般交易观念上，此广告内容纯属建议，而非买卖契约内容，且两造在订立买卖契约时，消费者復对契约内容一一审认无讹，于签约时既未表明上开广告内容即为契约内容，亦未对该契约内容为保留、加註或质疑，自难认为广告内容乃契约内容之一部。最高法院九十一年度台上字第八九三号判决即是。
  2.在特约排除广告效力认定上，一般均认为买卖契约书倘约定广告仅作为「参考之用」，因与消保法第二十二条相悖，应属「无效」。最高法院九十年度台上字第四七五号、九十年度台上字第一五八五号判决即是。
  3.在侵权责任方面，一般系援引消保法第五十一条、第二十三条第一项以及公平法第二十一条第一项、第三十二条。最高法院九十一年度台上字第四七五号判决即是。
  由此可见实务上最大的问题，主要即在对广告效力的诠释上颇为分歧。在消保法公布前，依法律不溯及既往原则，尚不得援用消保法之规定。依民法规定，乃将广告定位为「要约之引诱」，除非契约当事人将广告内容列为契约之一部，否则将不受广告之拘束。至于广告内容如何始成为契约之一部，实务上的看法不一：有的是从客观上广告内容是否记载在契约上或附件上作认定﹔有的是从主观上广告内容是否是构成当事人签约诱因来认定﹔有的则是以广告内容是不是契约上的必要之点、重要事项作认定﹔有的则区分到底是成屋或预售屋而异其处理方式，如果是预售屋情形，消费者只能凭藉广告内容决定是否订立契约，依民法第一四八条诚信原则之规定，买卖契约如有排除广告拘束之约定，即为无效。在消保法公布后，有认为广告内容属契约之一部，有认为广告内容不必然构契约之一部，而后者又有以下几种看法：有从主观是否纳入合意作认定﹔有从客观是否记载在契约上作认定﹔有兼从主客观作认定。
  基此，实务上有关广告效力之认定，在消保法公布前与公布后似无多大差异。最主要的差异只有在特约排除广告效力的判定上，在消保法公布前是以民法第一四八条「诚信原则」的规定认定无效，在消保法公布后则是以消保法第二十二条「禁止规定」认定无效。惟这样的差异，倘消保法公布前各级法院法官就特约排除广告效力能有适用民法第一四八条「诚信原则」以为无效判定之高度共识，是可以克服的。果各级法院法官均能如此践行，则增订消保法第二十二条「禁止规定」以为无效之判定即属多馀。如此消保法及公平法有关民事责任之规范，契约责任部分即还原至民法规定，仅于侵权责任部分因对企业经营者採行无过失责任而优越于民法，故其对消费者的保护功能，似仅存特殊侵权责任的损害赔偿请求权。
  至于广告内容如何始能成为契约之一部，实务见解亦颇为分歧。本文认为，实应从调和消费者与企业经营者基本权冲突的观点出发。申言之，在不符合法治国原则的前提下行使基本权，当然不受保障。但在符合法治国原则的前提下，亦即在法官心证对消保法第二十二条的诠释上，究应作何诠释方能兼顾双方利益，实应以「客观为主，主观为辅」作为认定广告是否属于契约之一部的判准。换言之，原则上实应以客观上是否于契约或附件上记载为准，例外情形仅于广告内容属契约上重要事项、必要之点，或是企业经营者符合诈欺要件使消费者陷于错误，并辅以「处理公平交易法第二十一条案件原则」第三章的相关规定，来推定主观上是否有将广告内容纳入契约的合意。