text: 谈司法变更权的立法与反思
  谈司法变更权的立法与反思
  人民法院审理行政诉讼案件，对于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上人民法院不能代替行政机关作出决定。但是，对于行政机关作出的行政处罚决定合法但明显不适当的，即行政处罚决定显失公正但又不宜撤销的，人民法院有权予以变更，以判决变更行政机关的原行政处罚决定。相较于上文所述的域外司法变更权的规定而言，我国行政诉讼司法变更权既具有独特性，又存在相应的问题。
  一、我国现行司法变更权的特点。
  1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处：
  一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定，对于违法管理行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时，依据规定，可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权，判决变更行政决定的具体内容。
  二是行政赔偿案件中，按照《国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益，依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的，法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求，依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。三是关于行政裁决争议，学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴，理由在于《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”笔者认为，行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围，但是仅仅依据此条法律规定，不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处，由此可见，可以适用司法变更权的情形较少，其适用范围及其狭窄。
  2、适用条件有限制。只有行政处罚明显失却了公正性，法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称，或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是，“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度，何谓“显失公正”，没有明确的标准，在行政案件中，必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。
  3、可以选择适用。法律明确规定，行政处罚明显失却公正时，人民法院可以适用变更判决，也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中，基于选择变更的法律规定，法院很少真正考虑实际情况再予以选择，往往是要么统一判决变更，要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念，判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围，这种情况下，给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性，但是符合立法实际，具有存在的合理性。因为，实际案情可能非常复杂，有些情况下，法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形，也不比行政机关具有更加了解案情的优势，法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下，法院就可以选择不适用变更判决，如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此，在现有规定下，强化变更判决在适用上的可选择性，突出变更判决的选择性特点，可以避免司法权过分的干涉行政权。
  二、存在的问题及其原因分析。
  1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定，只是简单指明：“行政处罚显失公正，可以判决变更”，何谓显失公正，没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑：畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵，而没有从显失公正本身来揭示其含义，这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外，显失公正是极其抽象的概念，以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准，在司法实践中难以把握。
  2、变更判决的适用范围过于狭窄。现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为，而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚，其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。
  3、显失公正与滥权的界限不明。滥权是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内，但违反了法律、法规的目的、宗旨，并且极不合理。滥权一般是故意为之，如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素，明知自己负有义务，但故意延迟，反复无常同一情况不同处理等；显失公正大多是过失所致。滥权的直接后果一般是违法，显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥权的行政行为行使的是撤销权，而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
  4、司法实践中适用较少。治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更，由法院依据具体情况选择适用，实践中，有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的`治安处罚为何不直接加以变更时，该法官坦言：“某些治安处罚虽然确实显失公正，但是并没有超出法律规定的界限，再说行政诉讼法只是规定可以变更，对于这种情形，我们往往要么维持，要么责令原机关重新作出治安处罚”。
  针对现行司法变更权制度存在的诸多问题，究其原因，笔者以为主要有以下几个方面：
  1.行政诉讼的立法目的弱化了司法变更权的价值。行政诉讼法规定了立法目的一方面要保护公民、法人和其他组织的合法权益，另一方面又要维护行政机关依法行使职权。尽管这一立法目的涵盖了各方面对行政诉讼法的要求，在不同程度上满足了司法、行政和相对人对行政诉讼法的愿望，但是，也正是这平衡、中庸的立法，不可避免地弱化了被社会舆论誉为“民告官”的行政诉讼法的应有价值，即保护公民、法人或其他组织的合法权益，因为在维护行政机关依法行使职权这一目的指向之下，变更判决作为司法权监督行政权的典型体现基本没有适用的空间。赋予法院司法变更权的核心价值在于追求诉讼经济与维护行政相对人的合法权益，由于兼顾维护行政机关依法行使职权的目的，使得立法者对变更判决的规定过于简略、适用范围过于狭小；适用标准的内涵与外延不清、操作性不强；显失公正与滥权界限不明，难以衔接。