text: 新刑诉法下电子证据的取证、审查及固定
  武汉市蔡甸区检察院，湖北武汉430100要：新刑诉法中确定的“电子证据”一词在计算机领域就是一个被赋予多重意义且与“电子数据”混淆不清的术语。
  “电子证据”与“电子数据”本质都是二进制代码，它们本质的不同在于“电子证据”是经由法律认可且具有证据证明力的一类“电子数据”。
  本文就“电子证据”在检察机关自侦刑事案件中如何取证，“电子证据”证明力的审查及“电子证据”该如何固定等问题进行研究。
  一、电子证据的特点及取证要求电子证据，除具备传统证据的客观性和关联性外，还有以下两个显著特点：（一）电子证据的可转化性电子证据具有视听资料、书证、物证等多重证据意义，在一定条件下可单向转化为视听资料、书证。
  电子证据向视听资料、书证的转化都是不可逆的，原因在于转化还原后的新电子证据与原电子证据的哈希值比对结果不可能相同。
  因电子证据的可转化性，要求取证人员在收集电子证据时，要注意电子证据的不同证据意义；在固定电子证据时，应当根据案件需要及电子证据的用途，采取相应的证据固定方法。
  （二）电子证据的易篡改性计算机储存的电子数据是可被篡改的。
  电子证据易篡改性有三层含义：一是源头篡改；二是传播篡改；三是毁灭性篡改。
  为防止电子证据被篡改，故而要求取证人员在收集和固定电子证据时注意三点：一是转化固定；二是复制固定；三是哈希值比对，在获得原始检材的第一时间做哈希值计算再进行下一步，并在搜集和提取电子证据的任何环节先做哈希值比对，若哈希值比对与原始检材一致，则进行下一步操作；若哈希值比对结果不一致，则从上一个结果一致的环节重新开始。
  二、电子证据证明力的审查（一）电子证据的合法性审查证据的合法性，也叫证据的法律性、证据的许可性，是有效证据的基本特性。
  一般认为，证据的合法性指取证主体、取证程序、取证方法以及证据的形式是否符合法律规定的评判依据。
  因不同诉讼法所追求的法律价值不同，在证据的收集、举证责任以及证据采纳等方面，三大诉讼法就存在明显的差别，不同诉讼法对证据的合法性上的要求也不完全相同。
  （二）电子证据的可靠性审查对电子证据的可靠性审查主要从电子证据的存在形式和内容两方面进行审查来确定其证据价值和内容。
  （三）电子证据的非法证据排除在检察机关办案活动中，对电子证据收集、取证过程必须严格依法进行审查，对于不合格的电子证据依法予以排除或补全。
  取证程序不合法应不予以采纳，电子证据内容不合法应不予以采纳，电子证据形式不合法则相对排除———在电子证据形式审查过程中发现形式不合法的电子证据，应不予以采纳；发现形式有瑕疵的电子证据，致使该证据难以确定其可靠性的，经补全后能确定其可靠性的，应予以采纳。
  三、检察工作中电子证据的固定方法电子证据的固定方式、固定规则都有别于传统证据，不能照搬传统的证据的固定手段和认证。
  鉴于电子证据具有高度易篡改性、可转化性等特征，针对案件的具体情况，利用电子证据自身的特点，采用行之有效的收集固定方法，为案件的查处锁定证据。
  因此，检察工作取证过程中，首先要依法及时取证，并确保取得程序合法，内容形式合法，遵循哈希值的原则和规则，确保电子证据可靠性。
  （一）电子证据的一般固定方法一般固定方法，是指电子证据在未经篡改、转化、伪装、加密、破坏等情形下进行的取证。
  （二）电子证据的复杂固定方法复杂固定方法，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据取证活动。
  因电子证据被加密、被篡改或者被破坏，又因计算机病毒或者黑客的侵入，而不能顺利获取到电子证据的情况下，常用以下三种方式取证：电子数据解密。
  所需要的证据已被设置了访问密码或电子数据本身被加密时，就需要对密码进行解译。
  电子数据恢复。
  普通计算机系统没有自动生成备份数据和恢复数据的功能（如个人计算机），而一些重要的电子数据库系统具备完善的电子数据备份和灾难恢复机制（如大型网络服务器）。
  这些重要电子数据系统是由专门的设备、专门的操作管理组成，电子数据被篡改的几率极低。
  故而可以通过对各类网络服务器的自动备份数据和已经被处理过的数据进行比较、恢复，获取定案所需电子证据。
  由于对电子证据的各种篡改瞬间即可完成，取证人员必须高度重视电子证据的保全。
  电子证据的保全较之传统证据保全有一定的特殊性，主要体现在（下转第158201509（上）法制博览LEGALITYVISION司法实践请，经过司法审查程序签发令状后才可以对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押、搜查、扣押、监听等侦查行为。
  当然也有例外，一些国家的法律允许在紧急情况下，侦查机关可以先行逮捕或扣押，但事后需要法官进行审查。
  （三）犯罪嫌疑人的制约西方法治国家赋予犯罪嫌疑人的与职务犯罪侦查权相对抗的权利主要包括以下几个方面：沉默权沉默权起源于英国，通过美国的“米兰达规则”进一步完善，后逐步被两大法系国家的立法所承认，具体是指“犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。
  沉默权的行使有两个保护性条款：“第一，被审查的人请求律师帮助的权利不受任何限制；第二，在审讯过程中，受讯对象必须充分而有效的评价其反对做自陷法网陈述的所有宪法权利。”获得律师帮助的权利世界许多国家的立法已经明确赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，对犯罪嫌疑人获得律师帮助的时间也有明确要求，除法定的例外情况外，侦查机关必须在对犯罪嫌疑人采取强制措施后即告知其享有此项权利。
  尤其是刑事诉讼活动因关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由甚至生命，所以在这种情况下，专业法律意见的提供对于保障犯罪嫌疑人的合法权利是非常重要的。
  在德国与美国，律师同样享有侦查阶段的阅卷权。
  非法证据包括两种情况，并不是全部必然被排除：一种是对于 通过刑讯逼供或其他非法手段获得的言辞证据，从保障犯罪嫌疑人合法权益的角度出发，要全部予以排除；一种是通过非法手段获取的实物证据，对此从有利于打击犯罪、查清 事实真相的角度出发，由法院进行自由裁量，并不必然 排除。
  论侦查权的司法控制［J］．政法论坛，2000（6）． （上接第159 金使用的相关知识，掌握科技管理行业知识和岗位职责、工作流程。
  （三）正确理解法律，解决认定难。
  渎职犯罪主体的司法认定［N］．检察日报，2009 28．［2］张少林． 农村基层组织人员职务犯罪疑难问题的司法认定［J］． 渎职侵权工作指导与参考，2011（5）．（上接第160 虚拟空间保全，因此需要创造一些新颖的保全方法，或者说需要变通传统的保全方法。