text: 华政学报|雷槟硕 判例区分技术运用考察与借鉴
  指导性案例 区分技术 实质理由 事实要点 遵循先例
  “等者等之，异者异之”是社会最朴素的公平需求，这种公平需求在司法裁判中体现为“ 类案类判，异案异判 ”。
  此类技术性方法的阙如正是当前我国案例指导制度推行的短板，也是导致指导性案例适用出现困境的一个原因。
  一、指导性案例借鉴区分技术的需求
  首先，两者都以个案为前提，两者都是生效裁判，经过机构性实践的安排成为特定规范性文本;其次，两者都具有特定的约束力，需要后案法官对其在符合条件的基础上予以援引适用;最后，案例适用必须符合类比推理的基本逻辑性要求，否则，缺乏逻辑保障会导致结论具有可疑性。
  因为指导性案例在我国推行一段时间以来，情况不尽如人意。
  第一，法官适用指导性案例存在技术性要求 。
  尽管指导性案例的格式与一般意义上的裁判文书具有差异，但在趋近性上，它更接近裁判文书的形式。
  并且，“法官及法律共同体的法律经验、法律知识素养和法律专业技能对于妥当进行类比推理和类似案件判断具有重要意义。”第二，当前指导性案例适用困境的现实性需求 。
  当前指导性案例的适用困境存在多种原因， 首先，指导性案例的性质不明确 ，使法官、律师以及当事人对指导性案例性质的界定存在较大分歧，即使在法官内部也很难达成一致意见。
  其次，《规定》第7条与最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》 (以下简称《细则》) 第9条规定，待决案件与指导性案例相似的，待决案件法官“应当参照”指导性案例 。
  如果将“参照”理解为参考适用就意味着法官有自由裁量权，加之《引用规定》第6条规定法官可以对法的正式渊源以外的规范性文件之合法性进行审查，更强化了法官对参照文件的自由裁量权。
  因此，指导性案例适用陷入困境是因为指导性案例“不能用”“不好用”，以及法官“不敢用”与“不会用”指导性案例。
  二、区分技术的内容
  (一)通过案例看区分技术
  该案的基本案情是:
  该案进入初审法院后，法官认为麦克洛克林夫人的情况与律师主张援引的两个案例不同，其他两个案件的原告都是在事故现场，而麦克洛克林夫人则是在两个小时后接到通知赶到医院。
  这就意味着麦克洛克林夫人的损害不具有可预见性(foreseeable)。
  最终，初审法官认定本案区别于麦克洛克林夫人的律师援引的两个先例，驳回了麦克洛克林夫人的索赔主张。
  通过梳理该案的基本问题可以发现，“遵循先例”并非绝对的，尤其是1966年惯例陈述之后，严格先例原则得到了修正，法官可以背离先例 。
  但法官背离先例需要对两案进行区分，区分则需要法官对比先例与待决案件的要点。
  并且，上诉法院法官认定麦克洛克林夫人在事故现场--知晓后立即赶往医院--这是可以合理预见的。
  所以，无论是初审法院、上诉法院以及最后的上议院都对该问题进行了回应，说明遵循先例需要法官将两案之间的要点进行对比。
  再者，在该案中，法官进行的工作不仅有要点对比，还有理由陈述工作。
  (二)区分技术的要点
  “麦克洛克林诉奥布莱恩案”给出了法官适用区分技术的两个基本要点，但实际上，区分技术还具有更为细致的内容，包含着系统化的步骤。
  第一，要点分为关键要点与非关键要点 。
  因为涵摄功能的实现，需要规范具有抽象性、概括性以涵括不同的具体情形，而判例不具备这样的特征。
  因为类比“不是逻辑推论，而是一种比较或者等置。
  第二，法官选取特定要点需要有实质理由支撑 。
  因为法律并非完全单义的，符号在具体案件中表现为不同权重的要素，“类比对象随着语境的变化而产生新的内涵，承载丰富的意义。”所以，在案件对比中，法官选取对比位点需要价值理由的支撑。
  第三，后案法官负责抽取裁判规则 。
  既然案件对比与裁判规则抽取工作交由待决案件法官，不特定的后案发生时，如何保证不同法官能在类似案件中选择相似的要点，就成为区分技术的另一个难点。
  “法官是在社会之中，而不是在社会之外思考法律;普遍的知识环境，以及反映和保护该环境的共同语言，对特异性(idiosyncrasy)施加了现实性的制约，对想象力施加了概念上的限制。
  为此，无充分理由的待决案件法官一般不会选择背离先例。
  区分技术要求后案法官在选取先例与后案关键事实要点的基础上进行对比，满足相似性要求的，抽取先例中的裁判规则解决后案的问题;否则，法官需要背离先例，但需要给出背离的实质理由。
  三、判例区分技术的批判性借鉴
  (一)对比要点是法律事实要点
  在判例法中，先例经由发现规则得出个案规范，到后案发生时，后案法官是在规范事实的基础之上对比两案。
  而且，法律属于规范性的事业，立法、司法等机构化实践将事实要素建构性的赋予规范意义。
  因此，在先例中的事实无法完全脱离规范性的裁剪。
  仍以“麦克洛克林诉奥布莱恩案”为例，初审法官选取的对比要点是事故现场，但何为事故现场
  并且，客观事实也并非纯粹客观的，在社会的规范性视野下，其具备了特定场所的建构性内涵。
  因此，尽管法官对比的是事实要点，但该要点是法律事实要点。
  (二)要点选取的实质理由以“相关法条”为中心
  但这不意味着麦克洛克林夫人的律师援引的两个先例仅有事故现场这个问题是重要的;相反，这只能意味着对于该案来说，前两个先例对事故现场的确认是重要的。
  也即， 区分技术适用的先例规范并非完全由先例提供，相反，是后案法官根据后案情形在先例中从不同角度进行抽取获得的 。
  简化其流程就是:
  1.案件争议→争议涉及的法律问题
  2.争议涉及的法律问题→可能的实质理由
  3.可能的实质理由→实质理由的核心
  4.实质理由的核心→先例
  5.先例→先例涉及该问题的解决规范
  6.先例涉及该问题的解决规范→规范对应的事实
  7.规范对应的事实 vs. 后案相对应的事实
  指导性案例中的“相关法条”部分已经设定了实质理由使用的范围。
  而且，指导性案例并非能够独立存在的规范性文本，因为指导性案例中的“裁判要点”是对法律规范的解释。
  举例来说，如果第23号指导性案例属于判例法中的先例，其“裁判要点”则并非唯一的先例规范，根据后案的不同需要，可以抽取不同的先例规范。
  抽取不同先例规范依赖后案法官认定后案中的法律争议，按照上述逻辑步骤推演即可。
  相对于判例法中的先例，成文法体制下的案例制度决定了法官的自由裁量权将受到更大的限制 。
  在判例法中，后案法官如何确定一个适当大小的实质理由，可能决定了前后案是否相似。
  即是说，在选取实质理由时，法官并非任意的，法官必须在指导性案例允许的范围内选择。
  比较活动的进行需要角度或抓手，判例法中的角度由后案法官在后案争议中总结发现，即上述步骤1。
  即类比推理保证的是案例对比的逻辑正当性，两案异同判断更重要的是实质正当性评价，类比推理之外还需要法官提供支撑其基础的实质理由。
  每个人都会说，在‘哺乳动物’的视角下是相同的，而在‘大猫’的视角下是不同的。”最后，做一个小结，将 区分技术要点选取的过程 以及 实质理由支撑的过程 通过逻辑符号的方式呈现出来:
  (待决案件)→R-XX
  →J(结论)
  (三)要点选取以法律关系为框架体系
  问题是要点数量是否有严格的类比逻辑限制，还是由法官自由裁量
  首先 ，类比推理从未指出对比要点数量有科学合理的范围或固定的数量 。
  类比推理作为逻辑推理仅关注过程与形式，而不关注内容，所以，要点数量不存在类比逻辑上的严格限制; 其次，选取对比的事实要点要求法官发挥自由裁量权，但并非是完全的自由裁量权，需要对法官的自由裁量权予以限制 。
  同时，实质理由也使法官的自由裁量权不能任意行使，否则，可能会导致当事人乃至公众的不满，呈现“麦克洛克林诉奥布莱恩案”中上诉的境况。
  当前学界提供的框架主要有以下三种 。
  第二，选取构成要件作为对比要点 。
  与判例法不同，指导性案例在构成部分中直接提供了法律规范(相关法条)。
  该种观点具有明显的优势 ，其一，构成要件为我国法官熟悉;其二，构成要件作为对比要点具有更明晰的表征，容易观察。
  即是说，将法律规范设定为“假设+法律效果”的模式。
  类推适用是法律方法中的条文解释方案，而类比推理则属于司法裁判中的裁判技术。
  在这种情形下，拿模糊的构成要件作为对比要点，不仅不利于要点对比的进行，还存在逻辑上自我证成的弊端--模糊的法律事实要点对比→相似→采纳模糊的法律事实要点。
  第三，以法律关系为对比框架，以引起法律关系变动的法律事实与法律关系的主体、客体、内容(法律权利与法律义务)为对比位点 。
  相反，强调源域或目标域内部要素之间的相互关系可以约束推理者选择的随机性、任意性，基于纵向联结的先验性约束推理者的主观性。
  当然，以法律关系为对比框架体系，并非说法律关系内部要素的权重是均一化的 。
  因为类比推理不仅需要关注数量比，还需要关注权重比--分析实质理由对不同法律事实要点的支撑强度，进而综合分析判断相似性的比例。
  即法官将法律关系的框架体系具体化到指导性案例与待决案件的案情中，进行个案对比。
  (四)类比推理须附着于演绎推理
  首先，为何需要类比推理
  其次，获得特定的指导性案例GC-XX并不意味着，该指导性案例可以直接适用于待决案件，在适用之前要将该指导性案例同待决案件进行类比推理 。
  只是指导性案例中的实质理由是限定的，不容后案法官自行抽取与另行选择，先例中的实质理由则是由后案法官确定的。
  最后，类比推理结果的相似意味着，法官需要将指导性案例适用到待决案件中，但指导性案例属于个案，无法直接作为演绎推理的大前提 。
  所以，在待决案件演绎推理大前提(“相关法条”)出现空缺结构时，法官可以将指导性案例中的“裁判要点”作为辅助补充在待决案件的演绎推理中发挥作用。
  至此，区分技术实现了其借鉴的目的，同时也与我国的法律体制、裁判要求实现了有效融合。