text: 研究综述:知识产权国际保护中的地域性原则
  关键词 : 知识产权国际保护、地域性、域外效力、法律冲突、专属管辖 introduction: The territoriality of intellectual property has always been one of the core issues in the international protection of intellectual property. Most of the existing studies on the territoriality of intellectual property have mostly focused on four issues: (1) the connotation of the territoriality principle of intellectual property; (2) territoriality principle of intellectual property and extraterritorial validity of intellectual property; (3) conflicts between territorial principles of intellectual property and intellectual property laws; (4) territoriality principle of intellectual property and exclusive jurisdiction of intellectual property. This article will focus on these four aspects and give a brief review of existing researches, hoping to illustrate the current research understanding and progress of the territoriality principle of intellectual property. 一、知识产权地域性原则的内涵 1.何为知识产权的地域性
  2.可以看到，对于知识产权地域性的内涵，学界观点较为一致，普遍认为地域性原则是指依特定国家( 或地区) 法律而产生的知识产权，只能在该国( 或地区) 范围内有效。
  3.作为知识产权国际保护中的核心问题之一，如何正确认识知识产权的地域性是涉外知识产权诉讼当中的难点。
  4.然而，这样的主张通常会导致国外的知识产权无法受到本国法律的保护，或者产生不公正的判决。
  该观点认为，司法实践中，法院在审理涉外知识产权纠纷时不考虑法律适用问题而直接依据法院地实体法作出裁判就是这一观点误导的结果。
  5.随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。
  6.自1883年，国际社会缔结了第一个知识产权领域的国际公约---《保护工业产权巴黎公约》之时起，对于知识产权地域性的争议便未曾停歇过。
  7.知识产权国际公约群的出现，一方面通过国民待遇原则，为知识产权领域的国际交往奠定了基础;另一方面，因知识产权的地域性而带来的众多的国际条约涌入知识产权领域，却给知识产权的地域性平添了许多的争议。
  也就无怪乎学界对于知识产权地域性的争议难以平息，因为知识产权本身便处于前述两对矛盾之中。
  9.也正因受制于发展本国经济和融入世界经济、维护本国主权和遵守国际条约的两对主要矛盾，尽管知识产权地域性存在非延续性、独立性和保护程度的差异性等特征，但是都在逐渐走向衰弱之中。
  10.再如，现行广泛存在的平行进口的问题不断挑战着知识产权的独立性。
  12.国际贸易中的平行进口赋予了知识产权持有者在不同国家实施分区定价的权利，这实质上是一种“三级价格歧视”现象，即针对不同发展阶段地区的消费者收取不同价格，以达到生产者剩余和消费者剩余最大化的定价策略。
  价格歧视短期内有利于增加消费者剩余，长期的影响不明确。
  13.事实上，国际上对于平行进口的态度也正在从原来的严格禁止而逐渐放宽，各国通过立法或司法判例不同程度地承认平行进口的合法性。
  14.值得指出的是，自中国加入世界贸易体系以来，一些外国企业和个人利用专利和商标的独立性进行商标的域外抢注，给我国企业造成损失。二、知识产权地域性原则与知识产权域外效力 15.地域性原则首要解决的问题正是知识产权的域外效力问题。
  17.有学者认为:“法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且也适用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”，并指出:“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国承认的前提下发生的。”19.在封建社会，一国知识产权法不被他国承认，因此也就不存在国际私法上所谓的法律冲突。
  20.对于知识产权法的域外效力，有研究指出，应分成两个层面: 积极域外效力和消极域外效力。
  21.积极域外效力是指，内国的立法或法律规范主动地调整、规制在地域之外发生的行为，在外国的行为受到内国法律的约束，并不在乎于外国司法机构或执法机构对内国法律的认同。
  22.消极域外效力是指，内国的法律被动地被外国的司法机构或执法机构予以承认、适用或执行，根据内国法律形成的权利义务或法律责任不受到地域的限制，即使人或物转移到域外，其仍然在外国不同程度地受到内国法律的实施。
  23.积极域外效力和消极域外效力相互独立，也可以同时存在。
  24.更进一步，由于区分了知识产权法的积极域外效力与消极域外效力，所谓的“知识产权法存在域外效力，而知识产权不存在域外效力”的观点 也就失去必要。
  实际上，在某些情形下，知识产权的积极域外效力应当存在，与其相应的消极域外效力也应得到认可。三、知识产权地域性原则与知识产权法律冲突 25.国际私法中的法律冲突，系指解决同一问题的不同国家(或地区)的法律由于各自内容的差异而导致相互在效力上的冲突。
  26.由于知识产权的跨国际流动越来越频繁，国际贸易和国际技术转让越来越普遍，坚守地域性原则会阻碍国际经济的发展和技术进步。
  27.对于知识产权的国际保护有几种观点。
  第一种观点主张制定一个统一的知识产权实体法公约。
  由于统一知识产权法的实体法在各国间的分歧巨大，第一种观点基本不可行;
  29.目前现存的知识产权保护的公约，如《保护工业产权的巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)《世界版权公约》《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等，都是在这两种观点之间折中的产物。
  30.知识产权国际公约并不取代各国国内法，在承认地域性原则的同时，各大公约只是为各国知识产权保护提供一些最低标准。
  34.和知识产权地域性一样，在封建社会，一国知识产权法不被他国承认，因此也就不存在国际私法上所谓的法律冲突。
  35.对于法律冲突的产生，存在的争议主要在于:地域性是否真的造成了知识产权法法律冲突
  36.例如，有的观点认为，知识产权法律冲突产生的障碍并非因地域性而起，知识产权的地域性只是廓清了各国知识产权法律效力的空间范围，是否承认外国知识产权在本国的效力则是各主权国家立法及司法政策的体现。
  37.在 19 世纪上半叶，随着少数国家开始承认外国知识产权在本国的法律效力，真正意义上的知识产权法律冲突得以产生。
  38.可见，知识产权领域的法律冲突并非随着知识产权的地域性被突破而产生，知识产权法律冲突存在的范围和程度，更不会由地域性被突破的范围和程度来决定。
  39.由于知识产权法律冲突大多为侵权规范冲突，当代美国兴起的主要解决合同之债和侵权之债问题的“最密切联系说”(Doctrine of the Most Significant Relationship)具有重要的参考意义。
  40.“最密切联系说”主要产生于美国的有关司法批判，其主要内容是:在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用准据法。
  41.该学说主要用于合同之债，侵权行为之债的法律适用，最早适用该学说确定合同之债及侵权行为之债准据法的均为美国纽约州法院首席法官富德(Fuld)。
  42.在1963年纽约上诉法院审理巴布科克诉杰克逊案中，富德法官又一次运用“最密切联系说”选择与侵权行为最有密切联系的法律作为侵权行为之债的准据法，放弃了美国判例法中机械地照搬“侵权行为地法”的传统做法。
  43.富德针对上述案件的判决标志着传统的美国国际私法理论在根本上发生了动摇。
  44.此外，由于知识产权法律冲突与知识产权域外效力之间密切的联系，区分知识产权的积极域外效力和消极域外效力也会对知识产权法律冲突造成不同的结果。
  45.在实体贸易的环境下，缺失知识产权的积极域外效力也会使权利人的利益受到严重威胁，甚至导致内国的权利出现“真空”。
  46.随着知识产权地域性的削弱，基于国际合作的需要，许多国家对其消极域外效力的排斥态度逐渐松动。四、知识产权地域性原则与知识产权专属管辖 47.长期以来，鉴于知识产权的严格地域性，各国法院几乎对知识产权侵权案件采取专属管辖( exclusive jurisdiction) ，即法院只管辖侵犯内国知识产权的案件，不受理侵犯外国知识产权的纠纷。
  48.从实践来看，大多数法院在审理涉外商标侵权及( 或) 不正当竞争案件时即便予以受理，也根本不考虑法律适用问题。
  49.诸如，在美国耐克国际有限公司与合肥市百诚鞋业有限公司销售假冒注册商标商品纠纷、 英国艾尔弗雷德·邓希尔有限公司与深圳欧派登禧路服饰有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷、 法国拉科斯特股份有限公司与新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司等侵犯商标专用权 纠纷、 德国鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司与北京六里桥广客宇商贸有限责任公司侵犯注册商标专用权纠纷、 日本本田技研工业株式会社与顺德威凌摩托车实业有限公司不正当竞争纠纷 等众多案件中，涉及美国、英国、法国、德国、日本等诸多发达国家的知名企业，受案人民法院从中级法院到高级法院、乃至最高法院都无一例外地将此等涉外案件当作纯国内案件审理，而不进行法律适用问题的分析。
  50.为了发挥审判案例的示范和指引作用，最高人民法院自2008 年始对其审理的知识产权典型案件进行分析、梳理和归纳，形成《最高人民法院知识产权案件年度报告》，连同年度典型知识产权案件裁判文书刊登在 《最高人民法院知识产权审判案例指导》系列辑刊之上。
  51.涉外知识产权管辖是在大的国际民事管辖权项下的子规则。
  52.而作为争议焦点的知识产权专属管辖的含义是指国家对特定范围内的民商事案件无条件地享有专属管辖权，从而排除其他国家法院对这类民商事案件的管辖权。
  53.我国之所以出现这种几乎把涉外知识产权管辖等同于专属管辖以及即便管辖了也当做国内知识产权案件审理的现象，根本原因还是因为错误解读知识产权的地域性，忽视知识产权领域存在的法律冲突，必然导致对涉外案件定性的偏差。
  54.事实上，从国际趋势上看，知识产权专属管辖正在受到彻底性的挑战。
  在英国，最高法院在2011 年判决的“Lucasfilm 案”标志性地确立了侵犯外国知识产权的管辖。
  55.比较例外的是美国，由于不方便法院原则、国家行为原则和礼让原则的影响较大，对于外国知识产权的管辖往往会因此而被拒绝。
  56.知识产权专属管辖十分不利于知识产权国际冲突的解决和国际保护的展开，一旦各国在内国法中都大量设立专属管辖权，那么知识产权的跨国贸易和转让就将十分困难。
  而支持知识产权专属管辖的理由其实都是，或者说逐渐站不住脚。
  57.正是基于各国在国际民事管辖权方面的差异，使得国与国之间对所发生的国际民事案件是否享有管辖权产生冲突。
  58.所谓国际协调原则，是指世界各国在确定国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，应考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应考虑到国际社会的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。
  59.为了减少各国在管辖权方面的法律冲突，内国必须在立法与司法两方面作出努力。
  60.在司法方面，内国应尊重外国人及外国国家的民事诉讼地位，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利;应根据法律和国际条约的规定，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼程序的法律效力，坚持一事不再审原则，从而可以从司法上避免和消除国际民事案件管辖权的积极冲突。
  61.此外，当某一案件的当事人在有关国家之间找不到合适的管辖法院时，为了消除这种冲突，内国法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大内国法院的管辖权范围，以避免管辖权方面的消极冲突。
  62.当然，消除各国民事案件管辖权的冲突，还有赖于通过国际社会的协调来解决。
  63.目前，有关管辖权方面的国际公约主要有:1952年《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》、1958年《国际有体动产买卖协议管辖权公约》、1965年《收养管辖权、法律适用和判决承认公约、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1971年海牙《关于承认和执行外国民商事判决公约》、1988年卢加诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》等。参考 See Black’s Law Dictionary，8th ed.，2004，p.1512.杜涛著:《国际私法原理》(第二版)，复旦大学出版社2018年版，第269页。
  参见徐祥:《论知识产权的法律冲突》，载《法学评论》2005年第6期。
  参见刘家瑞:《论知识产权地域性在国际保护中的新发展》，载《政法论丛》 1998年第5期; 奚晓明主编:《法官评述 100 个影响中国的知识产权经典案例》，知识产权出版社2010年版，第246 页; 等等。
  王承志:《论涉外知识产权审判中的法律适用问题》，载《法学评论》2012年第1期，第135页。
  参见吴汉东:《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，载《法学评论》2000年第5期。
  王春燕:《论知识产权地域性与知识产权国际保护》，载《中国人民大学学报》1996年第3期，第61页。
  阮开欣:《论知识产权的地域性和域外效力》，载《河北法学》2018年第36卷第3期，第89-93页
  参见韩赤风:《王致和案:一个未在德国注册的中国驰名商标获得有限保护的启示》，载《知识产权》2010年第4期。
  参见CASTEL FRERES SAS与李道之等侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案，浙江省高级人民法院(2011)浙辖终字第9号。
  姚壮、任继圣:《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第22页。
  吕岩峰:《刑法的域外效力辨析--来自国际私法学的观照》，载《法制与社会发展》1998年第4期。
  齐爱民、何培育:《涉外知识产权纠纷的法律适用--兼评《涉外民事关系法律适用法》相关规定》，载《知识产权》2011年第2期，第122页。
  阮开欣:《论知识产权的地域性和域外效力》，载《河北法学》2018年第36卷第3期，第85-86页。
  阮开欣:《论知识产权的地域性和域外效力》，载《河北法学》2018年第36卷第3期，第94页。
  黄进:《中国国际私法》，法律出版社1998年1月版，第81页。
  韩德培、肖永平:《国际私法学》，人民法院出版社2004年版，第52页。
  杜涛著:《国际私法原理》(第二版)，复旦大学出版社2018年版，第270页。
  丁伟主编:《国际私法学》(第三版)，上海人民出版社、北京大学出版社2013年版，第43-46页。
  王承志:《论涉外知识产权审判中的法律适用问题》，载《法学评论》2012年第1期，第136页。
  朱榄叶、刘晓红:《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第105页。
  邓正来:《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第42-45页。
  同上注，第46-51页。
  同上注，第95页。
  阮开欣:《知识产权侵权专属管辖之驳论》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2018年第32卷第6期，第94页。
  王承志:《论涉外知识产权审判中的法律适用问题》，载《法学评论》2012年第1期，第134页。
  丁伟主编:《国际私法学》(第三版)，上海人民出版社、北京大学出版社2013年版，第468页。
  参见黄进主编:《国际私法》，法律出版社1999年版，第890页。
  参见上注，第100-103页。
  丁伟主编:《国际私法学》(第三版)，上海人民出版社、北京大学出版社2013年版，470-471页。