text: 非法证据排除规则规范分析
  2012年刑事诉讼法修改过程中首次将非法证据排除规则写入法律，由于非法证据排除规则本身是对程序独立价值的彰显，在一个长期重实体、轻程序的国度将其写入刑事诉讼法具有超越法规范本身的深远价值与意义。
  一、何为“排除”
  根据该款规定，“排除”首先意味着“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，即不得作为三个主要诉讼环节上定案的根据。
  这种立法规范的定位直接决定了后续条文中关于非法证据排除的时间问题，立法者并没有因循英美法系国家非法证据排除程序模式，将非法证据的排除安排在庭前进行，刑事诉讼法第56条规定，“在法庭审理过程中”进行证据合法性的调查程序。
  与“排除”涵义紧密相关的第二个问题是人民检察院批捕环节上能否进行非法证据排除
  与“排除”涵义紧密相关的第三个问题是前期诉讼环节上决定排除的证据是否需要随案移送问题。
  二、排除谁的证据
  从文义解释的角度来看，笔者认为刑事诉讼法规定的非法证据排除规则只针对公权力机关获取的证据，辩方提供的证据不在排除范围之内，这与两个证据规定的立场截然相反。
  然而，刑事诉讼法第57条关于非法证据证明过程中举证责任的分配规定从法规范体系与文义解释的两个角度进一步明确了立法意图。
  刑事诉讼法第56条提及的被害人申请排除非法证据的情形应当理解为对检察机关提出的证据进行排除。
  比如当被害人认为，检察机关通过使用某一有利于被告人的证据可能导致被告人得到无罪或者罪轻的实体处理结果时，就完全可以且非常有必要通过行使非法证据排除的程序权利主张本方的诉讼请求。
  三、何为“非法言词证据”
  刑事诉讼法第54条规定言词类非法证据的范围包括“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、胁迫等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”二者暗合的结果事实上是在扩大非法证据排除的立法内涵。
  “刑讯逼供等非法方法”是排除犯罪嫌疑人、被告人口供的法定范围，如何进行解释直接关系到排除规则的规范对象，实属非法证据排除规则解释论中最为重大的问题之一。
  从语义解释的角度来看，“等内等”的解释方式在逻辑上是矛盾的，因为中文中的“等”均指代列举不全，不可能存在“等内”的可能性。
  联合国反酷刑公约明令禁止的非法取证行为既包括物理上的伤害，也包括精神上的折磨与痛苦，相较而言，我国长期以来使用“刑讯逼供”这一术语作为规范工具而并未全面接受联合国反酷刑公约的术语及其规范范畴，仅仅强调对于身体上的肉刑与疼痛的禁止，对于精神上的折磨与痛苦完全没有纳入到排除范围之内。
  刑事诉讼法第54条与两高解释的上述条款均采用了概括式的界定方式确定非法取证的范围，这种界定方式的优点在于预留了广阔的解释空间，但缺陷也非常明显，相较于列举式的界定方式，能否发挥对实践的直接指引、规范功能取决于规范适用者的解释方式、意愿与能力，同时还受制于刑事司法政策的环境变化、社会公众的观念与呼声等更为复杂的政治、社会因素影响，不确定性较大。
  举例而言，对于立法过程中以及目前司法实践中普遍关注的“车轮战”或称之为疲劳审讯、连续审讯这种最为常见的非法取证方式能否排除，刑事诉讼法与两高解释都没有明确的答案。
  立法者在非法证据排除范围上采取的“突出重点”的策略是基于转型社会客观要求的平衡犯罪控制与人权保障两大价值之考量。
  四、何为“非法实物证据”
  着眼于我国刑事司法发展的长远角度，仍有必要为“可能严重影响司法公正”、“不能补正或作出合理解释”确立一定的解释规则，以适应实践中可能出现的极端非法取证手段。
  另外，根据该条的规定，实物证据中仅有物证、书证纳入到非法证据排除的范围，而视听资料、电子数据则被排除在该条语义范围之外。
  惟一的合理解释只能是如前述立法者在表述物证书证原则上不排除的理由那样，强调打击犯罪的重要性。
  在立法修改过程中，也有意见指出，应当将实物证据的排除范围扩大至视听资料、电子数据，但立法部门考虑到非法证据排除规则对于犯罪控制的敏感性以及就任何些许变化协调相关职能部门的难度，最终放弃了对这一空白地带的填补努力。
  五、何时排除
  第56条也并未明确在侦查、审查起诉环节上是否需要以及如何对非法证据问题进行调查，法律对审前程序中非法证据的调查采取了留白式的宽泛授权。
  至于“在法庭审理过程中”何时开始非法证据的调查，是先于其他证据的调查进行，还是可以在法庭调查最后再进行非法证据问题的审理
  此种解释方案直接削弱了非法证据调查的独立性，将程序启动的决定权交由法官逐案判断、因案制宜，虽有助于法官更为主动地掌控庭审进程，但对于体现非法证据排除规则本身所承载的程序公正性与程序独立价值会带来一定限制。
  本条涉及的另外一个悬而未决但又十分重要的问题是，何时作出排除的决定
  与之相关的另外一个问题是，非法证据排除的决定作出后，控辩双方如何寻求进一步的救济。
  另外一个需从宏观角度加以指出的问题是，脱胎于两个证据规定的非法证据排除规则如果继续停留在两个证据规定解释方法的阴影之下，我们有足够的理由担心其实施前景，毕竟两个证据规定实施近两年的经历并未传达出多少令人振奋的效果。
  两个证据规定实施中暴露的问题也揭示出法律制度的实施离不开三个基本要素的支撑:良好的规则、正确的法治观念与健全的体制机制。
  (责任编辑:于贺清)
  2012年刑事诉讼法修改过程中，在总结“两个证据规定”实施经验与教训的基础上，部分吸纳了“两个证据规定”当中关于非法证据排除规则的有关内容，通过第54-58条5个全新条文将非法证据排除写入了刑事诉讼法。
  对刑事诉讼法进行解释的对象与功能作进一步的类别化梳理与区分的必要性与方法，可参见张建伟:“刑事诉讼司法解释的空间与界限”，载《清华法学》2013年第6期。
  早在两个证据规定起草之时，起草者对这一问题就从两大法系审判模式的差异、法官与陪审团作为不同的事实裁决者之不同等角度进行过初步探讨，最终认为我国的审判模式与英美法系差异巨大，而更偏向于大陆法系，审前程序与审判程序无法截然分开，不能通过审前程序的排除防止不具有可采性的证据进入法庭程序，因此排除不可能完全限定为“不能进入法庭调查的资格”，而只能是实质上界定为“不能作为定案的根据”，所引起的惟一程序性法律后果就是要求法官在论证判决理由时不得引用该证据，参见张军主编:《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第304-305页。
  相关批评意见可参见孙记:“论‘两高’解释在促进证据发展与域外趋同中的徘徊”，载《中国刑事诉讼法法学研究会2013年年会文集》(未刊稿)。
  关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第13条规定:“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明”。
  其中第81条规定:“被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据:(一)讯问笔录没有经被告人核对确认的;讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的”。
  参见该公约第1条、第15条的规定。
  联合国反酷刑特别报告员在2005年12月访问中国后发布的中国反酷刑情况报告对这一问题提出了相关批评意见，参见
  这种立法释义书中提及的渊源于联合国反酷刑公约的确定非法取证范围的思路，被龙宗智教授概括为“痛苦规则”或“酷刑规则”，参见龙宗智:“我国非法证据排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。
  至于立法机关是否考虑将联合国反酷刑公约与非法证据排除规则的设立建立起对应关系，值得进一步考量。
  相反的观点认为两高的各自解释精神一致，没有实质差异，参见龙宗智:“我国非法证据排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。
  参见最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见第8项。
  参见“刑事诉讼法修正案(草案)及其条文说明”，2011年8月30日，访问地址:
  高法解释中对于视听资料的排除并没有作出超越立法的规定，仅在第94条规定了视听资料的客观性和取证时间地点方式等存在疑问的个别情形下，不得作为定案的根据，并未规定违反法定程序、严重影响司法公正获得的视听资料、电子数据应当排除。
  迄今为止立法机关及其工作机构均未对这一方案作出任何解释与说明，立法过程中相关信息也比较匮乏，一个有待进一步验证的推测是，首次在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则是一项极具挑战性的立法任务，特别是在当前社会转型期、矛盾多发期与刑事犯罪高发期，立法者无法拒绝民众对实体真实的强烈追求，任何追求程序独立价值的制度设计都只能循序渐进。