text: 法律规则与法律原则：质的差别？
  一、当前法律原则研究忽视了什么？
  (一)当前法律原则研究的一般模式 当前法律原则研究的一般模式认为，法律规则和法律原则都共享一个上位的概念，即法律规范。
  在“分类学问题”下，主要探讨的是分类标准。
  法律原则的这种适用方式被称为“衡量”或者“权衡”。
  由此，得出的一个结论是法律原则更多地与自由裁量权联系在一起，法律原则赋予法官更多的判断权，而法律规则一般对法官有着更为严格的约束。
  (2)德沃金认为法律规则具有“要么适用，要么不适用”(all-or-nothing)的特点，很多对德沃金的引用直接将其等同于“确定性”，认为这是德沃金式的晦涩表达。
  (4)德沃金认为，法律规则与法律原则之间 存在着逻辑的差别，而不是程度上的差别。
  这种重整的后果使我们失去了德沃金试图带给我们的重要东西。
  然后，德沃 金才展开他关于法律规则/法律原则差异的阐述。
  最后，他又回到对法律实证主义的讨论，分别论证了法律原则对法律实证主义形成的挑战，以及法律实证主义的两种 回应方式(“把法律原则看作法律外的规范”、“改造承认规则以包含法律原则”) 的缺陷。
  德沃金认为，法律规则与法律原则的差异是一种逻辑的区别。
  例如，水和油之间就存在着质的差别，不通过特殊手段水是无法变成油的；但“甜”与“微甜”之间只具有程度的差别，增加程度，后者可以转化为 前者，或者与“苦”的东西相比(比较环境发生了变化)，“微甜”也可以被称为 那么，法律规则与法律原则具有什么不同质的规定性呢？
  法官面对这一“规范”(我们姑且不论称其为规则还是原则)时，通过与其他规范的权衡，或者在该案中适用该规范，或者否定该规范在个案中的适用，没有其他的选择。
  一个原则在个案中可能受到另一个原则的限制，进而导致该原则不能适用，后一个原则可以作为前一个原则在该案件中的例外。
  与原则相比，规则的例外更不容易出现，但“不容易”仅仅是程度之别， 而不是德沃金所说的质的差别。
  所以，这种质疑不尽合理。
  这里使用了“合适”这样一个较为抽象的标准；该标准完全可以更为具体，例如，“五名训练成绩最好”的士兵去巡逻。
  法律规则与法律原则差别就是建立在这样的基础上。
  哈佛大学的弗里德里克绍尔(Frederick Schauer)教授精致地阐述了其中的差别。
  例如，一般认为，美国宪法中禁止“残酷而非常的刑罚”条款 是很抽象的，但是，在判断鞭刑是不是这样的刑罚，法官们几乎无异议地做出肯定的回答，可见，抽象也可以对应着确定性。
  首先，与确定性/模糊性一样，抽象性/具体性是程度之别，并不是德 沃金所谓的质的区别。
  当然何谓“正式”的形式，这种理论说得并不是十分清楚。
  但是，持有这种观点的学者都隐含地承认了实证主义提出的“渊源”就是正式形式，例如，宪法、制定法、判例、司法习惯等等。
  (23)而我国的一些学者在坚持同样的区分标准的前提下，认为 这些规范也属于法律的一部分。
  (26) 但我认为，这种区分标准的正确性仅仅是表面的，经不住进一步质疑。
  当然他们时刻警告自己不可随意，要自我约束，但不意味着他们不可以这么做，或者他们做得 会比赫尔克勒斯(Hercules)差。
  德沃金认为，法律实证主义 的法律概念不能很好地说明法律实践的真实处境，特别是不能很好地说明法官的义务。
  如果 “法官有义务依据渊源识别并适用法律，并在特定情况下可以寻找法律外规范弥补 法律漏洞，纠正极端的不正义，或者用来解释法律”——这是标准的实证主义法官 义务观，这种解释似乎更为普及，为什么它就是不成功的呢？
  但是，法律规则也有例外，出现例外之时，法律规则的确定性特征就丧失了。
  但是，没有形式原则支持的法律原则为什么是“法律”，而不是 “道德”呢？
  这种思路认为，法律原则是拉兹所说的一阶行动理由(first- order reasons)，而法律规则是二阶行动理由(second-order reasons)。
  所以，我们无法说二阶理由存在着“正当化的缺陷”，该缺陷使得 二阶理由重新变为一阶理由。
  另外，法律规则是权威颁布的规则，其之所以具有“排他性”功能，原因在于权威的决定要优于个人的决定。
  (41) (2)理由类型之别不能有效挑战法律实证主义。
  德沃金的法律原则理论的攻击目标是以哈特为代表的法律实证主义，假如把理由类型作为法律规则与法律原则区别的标准，将不能有效地完成这一理论使命。
  “二级规则”的引入克服了这些缺陷，因为二级规则实质上带来了识别 (recognize)、改变(change)、实施(enforce)“基础规则”的权威标准。
  (42)“二级规则”的出现意味着法律的诞生。
  (45)“客观价值”是对价值本质的一种说明，即价值既不是人的主观偏好，也不是 某一具体社会环境的产物，而是人类共享的、任何人都无法否认的、与人类共生的东西。
  例如，在 《规则模式》(1967 年)中，德沃金有如下的表述： “我认为，实证主义是一种规则的模式或者规则体系的模式，它认为存在着单一的识别法律的基本检验标准，这使我们忽视了那些不是规则的标准所具有的重要 地位。”
  这些表述似乎表明德沃金对 法律实证主义的法律规则没有异议，但其忽视法律原则是法律实证主义的错误所在。
  这不可避免要从社会事实转向政治价值。
  这意味着规则之间不可能发生冲突，不可能因冲突而需要“权衡”。
  德沃金对这一点的观察非常敏锐。
  也就是说，哈特的规则理论根本无法 说明规则的指引是价值指引，也无法说明不同的指引在个案中要凭借各自的“重要 性”予以选择、判断。
  这给人留下了一种错误的印象，似乎规则是离不开一致性实践。
  按照哈特的社会规则理论，人们之间没有形成一致性实践，规则就是不存在 的。
  但这种分歧只是关于“客观价值在个案中如何 实现”的分歧，并不否认客观价值的存在；相反它反而预设了客观价值的存在。
  这一过程完全是诉诸理由、符合理性的。
  规则具有规范性特征，这一点法律实证主义者与德沃金都举双手赞成。
  *感谢李仕春教授、郑永流教授、彭海青副教授等对本文提出的有益意见。