text: 从“抽象证明责任”到“具体举证责任”(下)
  这一趋势启示 我国民事证据法的研究重心也应转移到以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任领域，以这一理论指导司法实践以实现案件事实 认定过程中的信息最大化与诉讼公正。
  (三)作为取代客观证明责任论的行为责任论 基于对证明责任不能很好地规范当事人在诉讼中的具体证明活动的批判，进一步导出的理论是，当事人应当负有“证明的责任”是作为行为责任的证明责任。
  该学说认为，如果对行为责任的分配予以合理地构筑，那么几乎不会出现事实真伪不明的结果。
  这种观点，将此前认为的“由结果责任的证明责任指引当事人举证活动”的学说方向进行了一个 180 度的转向，并试图单单以作为行为责任的证明责任来规制当事人的举证活动，可以说是一种负有挑战性的学说。
  这种观点批判客观证明责任作为一种结果责任，是一种在不得不归责于当事人的情形下，强迫法院不当地作出一种断定的手段(证明责任判决)。
  不仅如此，作为结果责任，客观证明责任不能规制诉讼前或诉讼中当事人的行为，因而不能成为所谓的“诉讼的脊梁”。
  这一与当事人具体行为无关的“客观的证明责任理论构成” 不免带有某种无过失责任的嫌疑。
  这里所批判的证明责任的缺失是将证明责任仅看作客观 证明责任，不包括主观证明责任，如果将主观证明责任看作客观证明责任在实践辩论主义 诉讼模式中的投影，则证明责任内在包涵了调控诉讼证明的“源动力”。
  如我国的“双重 涵义说”就肯定证明责任在诉讼前的抽象分配诉讼风险的功能。
  因此，包含主观抽象证明 责任的证明责任理论并非不能规范诉讼证明的启动及结果，只是难以具体规范诉讼证明的中间转换环节。
  从这一批判出发，行为责任论建构了自己的理论，佐上善和认为当事人应当负有的 “证明的责任”是作为行为责任的证明责任。
  如此一来，就使得“在负有这种行为责任当事人不履行这种责任时，课以该当事人某种不利益(最终的不利益就是败诉)”的做法获得了正当化依据;反之，当事人尽到这一行为责任时就不能课以其某种不利益。
  那么，对于双方当事人都履行了这种证明责任，但事实仍真伪不明该怎么办的问题，行为责任论认为这是一个“假问题”:如果对行为责任的分配予以合理的构筑，那么几乎不会出现事实 真伪不明的结果。
  万一出现真伪不明的情况，由于当事人不负有责任，因此也不能课以其 败诉的不利益，法院就可以不作判断(不作本案判决)。
  龙奇喜助提出的行为责任论则将“当事人虽然举证，但事实仍真伪不明”分两种情况分别对待。
  对于当事人“没有能力、笨拙以及不注意”等主观原因造成案件最终结果真伪 不明的情形应当追究其行为责任，可以课以当事人不利益;而对于当事人竭尽全力举证但 事实仍真伪不明的情形则不能课以当事人不利益，而采用移送到其他法院或更换审判组织 或审理法官的方式审理，或换用和解或由法官依照价值判断对案件进行裁判等方式加以处理。
  但发现新证据时，应放宽条件认可对案件进行再审。
  对于行为责任说的批判，松本博之、小林秀之认为行为责任说在判断乃至规制方面都缺乏应有的安定性，因而不能作为一种原理性的学说来予以定位。
  高桥宏志认为虽然就目前阶段而言，行为责任说还存在着不能具体构建行为责任分配原则的缺陷，但对这一学说的妥当与否作出判定，还为时尚早。
  随着这一学说对于构建行为责任分配原则的探讨，学说自身体系得以逐渐完善。
  加之这一学说对司法实务中证明困境的有益帮助，因此 在实务中的影响越来越大。
  如果要求行为责任的构成与分配规则象证明责任分配的学说 (如罗森贝克的“规范说”)那样规范严密，那可以说行为责任说是做不到的。
  就此而言，行为责任说不可能完全取代证明责任的地位。
  但这种逻辑严密规范的规则在实践中无法统一适用于纷繁复杂的具体案件。
  或许对于一种新生的理论不宜要求其一开始即有具体 完善的构造，而应当看到其对于现实提供新解释的可能性。
  肯定不那么“整齐严密”的具体证明的规则也是一种理论需要，从而为其提供一种生存空间，使这种原本的“隐性知识”逐渐显露并走上显性化的道路，最终有可能向着“整齐严密”的理论方向发展。
  (四)小结与展望:作为与抽象证明责任论平行的具体举证责任论的崛起 综上所述，日本民事证据法领域的研究在以客观证明责任论的引入为标志的民事诉讼 现代转型之后，经历了提供证据责任论的拾遗补缺，到主观证明责任论再度中兴、行为责任论的“二次革命”，最后到具体举证责任论的“和平崛起”等不同的观念形态。
  在这一过程中，客观证明责任理论由于其强大的解释力曾长期居于主导地位，主观证明责任论及 行为责任论均屈居少数说。
  从日本证明责任理论的发展历程来看，后来理论总不免就原有理论的“实际效用”提出质疑(参见下面附图)。
  如何解释与回应这一难题呢
  正如波斯 纳所言:挑战已确立的信仰，这是智识进步的根本推动力。
  新理论与概念的提出往往会导致“范式转换”，或许在旧理论框架内新概念确实难以证成其独立性与正当性，所以不应从固守原有理论与概念的立场来淡化新理论与概念的必要性，而应抱着宽容的姿态给予 其发展的空间，再看其是否能够提供更好的解释。
  从深层原因来看，可以说民事诉讼的现代转型、诉讼模式的转轨、第三波程序保障论的兴起是民事证明责任理论渐次发展的理论 背景，而新型案件诉讼中事实认定的复杂化与证明方式的多样化是推动理论发展的实践动力。
  具体举证责任概念的提出不是企图取代抽象证明责任的功能，而是在充分肯定抽象证明责任机制的功能的前提下，为证明责任功能的充分发挥完善其所需的配套机制。
  由于日本学者往往习惯于将自己主张的观点隐含于对他人理论的分析与评价之中，因此上述各学说之间陈陈相因似乎难以截然界分，学说因此虽然缓慢但却渐进地发展。
  日本 民族是一个善于学习外来文化的民族。
  在民事证据领域，由于学术交流的密切加之日本民事诉讼法历史上与德国的亲缘关系，德国近期的民事证据理论对日本学者产生了同步影响。
  事实上，施蒂尔纳与阿伦斯都选择了将其理论思想的最强音表述选择在日本这一外部 战场， 日本学者对此也表现出了浓厚的兴趣。
  春日伟知郎作为日本民事诉讼理论新一代的旗手几乎全面研究了具体举证责任范畴的基本问题。
  由于日本主观证明责任论的势力曾 较为强大，春日伟知郎一方面继承了其前辈“行为责任论”的精神旨趣，另一方面深受德国学者施蒂尔纳学说的影响，将民事证明行为规律的研究向前推进了一步，埋下具体举证 责任理论的种子。
  具体举证责任论与主观证明责任论的本质区别在于，主观证明责任论仍未脱离客观证明责任的主导，而是作为实现其功能的一个部分，而春日伟知郎关注的问题 全部是诉讼证明过程中的具体问题，是在承认证明责任机制对诉讼过程的调控作用的前提下对证据提供和证明活动的具体机制进行研究。
  在其近年著述的证明责任三部曲中对具体 举证责任范畴的相关问题进行了全面、细致、渐进深入的分析。
  日本对具体举证责任学说顺利继受的另一重要原因在于当事人照会制度的建立。
  这一制度是日本借鉴美国民事诉讼制度中的证据开示制度而设置的。
  而在英美法系由于其独特的诉讼构造，特别是功能强大的发现程序，典型的当事人对抗体制，使具体证明活动的转换多少更具有“自动进行” 的外观。
  具体举证责任理论为日本类似证据发现程序的当事人照会提供了理论支持，可以 说，具体举证责任研究在日本正处于兴盛时期。
  三、德、日民事证据法研究的新动向对我国的启示 德、日在民事诉讼实践中，最初是因为抽象证明责任对诉讼实践解释的困难而不断发展出一些概念“补丁”，以弥补抽象证明责任理论的困境，如今这类新概念有“表见证明”、“摸索证明”、“间接反证”、“大致推定”或“一应推定”、“不负证明责任的当事人的事案解明义务”或“证据协力义务”、“证明妨碍”等等，在探索当事人对抗制 下的具体证明行为规范领域成果颇丰，有自成体系之势。
  这些证明规则在证明责任分配机制的内在规制下往往同时涉及证据的调查与搜集、提供证据责任的转换、法官心证的证明 标准等证据法上的不同领域或层次。
  相对以往司法实践中将事实证明问题完全委之于抽象 证明责任的分配或者法官的自由裁量，这一替代性思路则是基于当事人主义模式下的双方 对抗辩论及自我负责的分配角度来建构理论与制度，应当说更符合当今世界司法潮流。
  我国民事诉讼法学体系深受德、日法学理论的影响。
  “举证责任”概念直接来源于日语，而日语中的这一概念则来源于德国诉讼法学理论。
  我国自晚清变法修律开始引入德国、日本法律概念体系，其后虽因新中国全面学习前苏联法学而一度中断，但改革开放以来，又恢复了对德、日法学的研究、借鉴。
  在证明责任研究领域，自上世纪80 年代中期学界持续对日本、德国证明责任理论进行研究与介绍，初步建立起了中国的证明责任理论体系。
  而同时期对英美证据法的研究多聚焦于证据规则与证明程序。
  “证明责任”(举证责任)的概念自上世纪80 年代末期被引入我国，相关理论探讨形成了热点，并取得了重要成果(在规范上主要体现为最高人民法院的两个《证据规定》中关于证明责任及其分配的规定)。
  但相关司法解释实施之后案件事实发现的准确性与裁判的公正性并未如预想的得到 提升。
  从国外“拿来”的抽象证明责任理论只是“看起来很美，”而难以规制具体证明活动，“主观证明责任逻辑”在实践中的长期支配地位超乎想象。
  证明责任与自由的证明评价分别统治着事实认定的两个领域，证明责任只有在自由心证用尽下才会登场，证明责任裁判的运用是在诉讼的最后阶段，当事人双方提出所有可能 的证据及证明手段后，由法官根据证明标准在证明力比较的基础上作出事实判断。
  而证明 评价与当事人的证明活动相伴始终，是随着证明活动的进行而不断变化的。
  抽象证明责任 虽是诉讼证明活动的内在动力，但仅此还不够，当具体证明活动“卡壳”，不能按一种内在动力机制而“自动运行”时，具体举证责任的设置将通过增加外部的中继推动力而使这一活动继续进行。
  证明行为领域的内容从法官角度来看主要是证明评价，从当事人角度来看就是具体举证责任的转换。
  当事人的具体证明活动被纳入法官的证明评价之中，法官也 基本上是借助于当事人的证明活动来进行事实认定，当事人具体证明行为的转换才能推动 事实真相的暴露。
  由于当事人的证明行为会附带发生成本与风险，因此，如果没有一种责任承担机制的话，当事人的证明活动是难以顺利进行的，法官的证明评价就是使当事人的具体证明活动转换的潜在机制，这一机制是内在的，要使这种内在的评价外在化、显性化 才能对当事人的证明活动起到明确的调节作用。
  因此，探讨具体举证责任转换在一定意义 上就是法官内在评价机制的外在显现问题。
  法官的这方面评价不完全是自由裁量权，具体 举证责任就是规范法官内在评价机制的标准。
  在现有的证明模式下，法官的证明评价缺少内在规制与外在监督，事实认定过程缺少 当事人的充分参与，法官基本上是跟着感觉走，凭着自己的正义感可能做出好的事实认定 与好的裁判。
  如果好的结果取决于法官个人的正义感，而不是一套健全的证明机制，那就 表明现有证据法中存在过多的漏洞与任意裁量。
  证明责任分配规范虽已初步建立，但由于 配套制度不完善，未能在其本来意义上发挥作用。
  现有的证明理论与制度所规范的只是 “举证-质证-认证”的简单外在的证明行为表象，而证明的内在逻辑与论证的方式和过程 是相当复杂的。
  “司法证明的核心问题是复杂性，对一个法律制度而言，问题在于驾驭和 驯化复杂性。”
  我国学理及判例中均未对此有比较清晰的描述，一些重要概念(如摸索 证明、表见证明、事案解明义务、证明妨碍等)均未被引入或建构对应的概念。
  实践中事实认定过程的心证公开程度不够，当事人实质参与不足，司法裁判中的事实认定面临正当 性危机，而社会公众往往借助于媒体对最终结果任意评判。
  随着程序正义理念的深化，迫切需要强化诉讼证明中当事人的充分与实质性参与，并健全法官的事实认定机制的可视 性，从而更好地监督诉讼中的事实认定。
  我国当前对具体举证责任的研究兼具重大的理论及实践意义。
  理论上可弥补证明责任 研究的不足与某些方面的空白，纠正当前证据法研究过于注重证据规则(刑事证据法学界)与抽象证明责任(民事证据法学界)的偏颇，尽量吸收与借鉴他国证据法学研究的新 成果。
  从本土实践中提出更具可接受性的概念话语(如“行为意义上的证明责任”，但笔者主张更准确的就是“具体举证责任”)来取代渐次引入我国但尚未展开研究的概念(如 上述“表见证明”、“摸索证明”、“间接反证”、“大致推定”或“一应推定”、“事 案解明义务”或“证据协力义务”、“证明妨碍”等等生僻概念)，避免理论的重复建构，也是更具优越性的一种司法知识建构策略。
  实践中可通过建立具体举证责任的概念及 理论体系以促进共识的形成，指导实际司法裁判，并通过理论推广逐渐推动具体举证责任 相关制度规范的制定，以实现诉讼证明的规范统一性，提升司法的质量，增强司法裁判的公信力。
  对于法官来说，根据抽象证明责任作出裁判是一道客观题，存在标准答案，而根据具体举证责任来裁判是一道主观题，不存在公式化的标准答案，只能依据具体情形作出 情境式的判断。
  具体举证责任概念的提出无疑肯定了事实认定中法官的自由裁量权，但法官的裁量权并非由这一概念产生，而是本来就客观存在的，正视并规范法官的自由裁量权 应成为我国“司法改革第三波”的目标。
  之所以需要法官，就是为了解决疑难、不确定的纠纷，而那些事实分明的案件往往是不会进入法庭的。
  具体举证责任理论的建构将大大 压缩抽象证明责任理论的适用空间，这也并非什么缺点(正如前述施蒂尔纳对此类指责的辩护)。
  证明责任最主要的功能绝不是为了让法官在无法确定的事实面前作出一个形式精确的判决。
  正如波斯纳所言:“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过证明责任，以它作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种 耻辱。”
  证明责任的分配在个案中对当事人必须是清楚明确的，但无论何种证明责任分配的规则都难以在具体案件中显得明白无误，因此，如果能通过中间概念更技术性地表现 出来，会有助于这一目标的达成。
  证明责任裁判的运用应具有谦抑性，毕竟只有在穷尽事实查明手段的情况下，证明责任裁判才具有正当性，否则，证明责任就很可能成为法官枉 法裁判的借口。
  具体举证责任概念的必要性起因于客观证明责任规范诉讼证明活动的模糊性与有限 性。
  实际上，在举证成本为零的情况下，客观证明责任的分配对案件事实的查明是没有影响的。
  在解决了案件证明的内在动力之后，客观证明责任的分配对诉讼证明调整的使命就 完成了，接下来就该由具体举证责任的分配来接管。
  客观证明责任作为一种事实不可证明 的风险，确实是一种不因具体诉讼的不同及诉讼当事人态度的不同而受影响的风险负担， 这种负担应按实体法的价值取向来设置。
  对证明责任进行分配，也被认为是对“事实情状 不可解释的风险”的分配(想想医学上那些未经攻克的难题，就会对所谓“事实情状不可 解释的风险”深有领会)，只能由实体规范确定。
  然而，绝大多数情况下，所谓“事实情 状不可解释的风险”是不可想象的，客观发生的案件事实必定会在外部世界留下种种痕迹 和印象，也即形成各种形式的证据。
  虽然囿于人类理性的有限性及科学技术的局限性，在 诉讼中完全“再现”案件事实是不可能的，但特定时代对诉讼的证实性要求也不是真正的 “再现”。
  “铁证”总是特定时代的，反映当时的一般认识水平，包括特定时代人们对司法一般认识水平的信赖程度。
  确实，16 世纪发生的“证据法革命”使诉讼中借助近代科技 的发展大大提高了司法接近事实真相的水平，但并不能说“证据法革命”之前的司法就只有神明裁判而绝对不要进行事实认定。
  对诉讼证明标准的把握及其反映出的司法证明水平 应当是与特定时代相适应的，只有在同一时期同类案件证明活动的比较中才能说某个案件 的证明是否达到了标准或尚属真伪不明(如果以今天的眼光去看古代的裁判，那么，很多 铁案也可能是证据不足的)。
  纯粹从这一角度来看，特定时期的“事实不可证明”必定 可归责于事实发生之时及之后的证据收集、保存及诉讼时举证的失误。
  如何解决这一较为 普遍的问题
  一种办法是在现有非理想证据的情况下作出事实认定，或在证据不足的情形 下按可归责性来处理;另一种办法就是拒绝在此情况下明确作出事实认定，将此事实“真伪不明”的不利后果判归一方当事人负担。
  前一种办法重在个案的纠纷解决，尽一切可能 接近案件事实;后一种办法重在一般规则的确认，提供一种无法进行事实认定时的替代裁判办法。
  在这两种方法之中择一作为处理事实问题的惟一路径都是绝对化的作法，存在结构缺陷。
  能否找到一种综合利用两种方法的优势互补而避免各自弊端的方案呢
  笔者认为 这是可能的。
  即在承认客观证明责任总体上和最终的规范作用的前提下，以具体举证责任 在实际诉讼中弥补其过度抽象的缺陷。
  客观证明责任适用的前提就是具体举证责任方法的用尽，具体举证责任调整手段用尽仍不能解决事实认定问题时产生证明责任裁判。
  具体举证责任概念的提出并非要取代客观证明责任的功能，而只是更精确地限定客观证明责任适用的范围与条件，同时也是为诉讼证明及事实认定规则的形成提供理论空间。
  “春江水暖鸭先知”，关注我国司法实践的学者早已有意无意碰触到了具体举证责任 的问题。
  张卫平教授对具体证明过程的关注如证明标准建构的虚妄、证明妨碍的处理规则、经验法则的运用误区已作了较多的探讨， 提示了具体证明活动中的事实认定规则的复杂性及我国在这一方面的理论与规则的空白。
  王亚新教授对日本证明责任理论研究的发展过程的简要描述，特别是对于“自由心证”与“经验则”的介绍，为我们提示了一种替代过分依赖于抽象证明责任分配来解决事实认定难题的途径的可能性。
  李浩教授近期也已将关注的重心转移到证明手段的利用等具体证明行为场域上来。
  新近更有一批青年学者不约而同地从不同方面关注诉讼中具体证明行为规则的建构问题，均注意到了抽象证明 责任对诉讼证明活动规制的有限性，自觉地从客观证明责任理论的延长线上将目光转移到 实际诉讼证明行为上来，对诉讼具体证明过程的原则与规则进行了多角度的探求。
  统性的研究尚付之阙如，从更广的视角对具体证明过程中的原则与规律进行系统的分析描述，亟需从建构诉讼证明的可操作性规则的角度整合已有的零散研究。
  而要使民事证据法 研究从抽象证明责任更面向实践，能为司法实践证据操作提供更佳解释的角度来看，则需 提出一个统率性的概念作为旗帜。
  笔者认为，“具体举证责任”是一个不错的选择。
  在具体举证责任视角下，可整合在我国近年已逐渐显露的关于表见证明、摸索证明、事实推 定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的研究。
  笔者倡导这一新概念，当然，其命运 依赖于在学界的批评与商榷中达成共识，并能在司法实践中真正推广运用。
  当前我国民事证据法的研究存在缺失，理论研究与实践脱节。
  理论界过于迷恋抽象证明责任，而司法实践中对具体举证责任及其分配的规范欠缺，使事实查明活动具有很大的随意处理空间，法官的自由裁量权过大，影响案件裁判质量，已引起公众的不满，亟需在 理论上加强对诉讼中具体举证责任的研究并促进形成相应的基本规范。
  在我国当前社会转型时期，由于“时空压缩”的特点决定了诸多基于不同条件与环境的各种理论几乎在同一时期纷纷登场，且均占有一定的市场。
  民事证据法领域正进入如毕玉谦教授所谓的“一强 多元”的“战国时代”。
  虽然客观证明责任这一概念仍居强势地位，是老一代学者的口头禅，但辩证地看，也可能是其行将告别历史舞台前的不舍谢幕。
  其实我国注重经验直觉 的文化传统更契合英美证据与证明理论的传播，民事诉讼法学界对这一领域的译介大大落后于刑法、民法等学科，在外部资源贫乏的当下，基于本土实践解释的理论将会发展并占据更大的比重。
  具体举证责任属于程序法领域的概念，这一问题的研究将使诉讼证明活动能更多体现出程序法的价值取向。
  具体举证责任理论的提出及相关制度与规范的确立，将使诉讼证明活动规则更显性化与具体化，从而有助于案件事实的查明，有助于增强判决中 事实认定的权威性与说服力，提高诉讼裁判的可接受程度，提升法院裁判的质量与司法裁判的权威。
  随着我国司法的不断进步，理论引进与建构暂告一段落，对诉讼问题的研究将 更多地走向解释与实证分析，可以预见具体举证责任的研究将会迎来一个繁荣时期。
  注释: 参见高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译， 第472 参见佐上善和:《举证责任的含义与机能》，载井上治典等:《今后的民事诉讼法》，
  佐藤彰一也持相类似见解，参见《证明责任论的课题(2)》，载新堂幸司编:《特别讲义 民事诉讼法》，有斐阁1988 年版。
  参见龙奇喜助:《证明责任论--诉讼理论与市民》，第187 参见松本博之:《证明责任的分配》，参见小林秀之:《新 证据法》，第151 参见高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》，林剑锋译， 第472 参见理查德波斯纳:《法理学问题》，苏力译，第143 阿伦斯1982年在日本福冈举行的日本民事诉讼法联合大会上作了题为“民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务”的报告，作为回应，施蒂尔纳于1984 年在日本东京大学和福冈大学作了题为“民事诉讼中 案件事实阐明时的当事人义务”的演讲。
  春日伟知郎对证明行为领域研究的三部曲包括:《民事证据法研究:证据收集、提出与证明责任》， 《民事证据法论集:情报开示、证据收集与事案解明》，《民事证据法论:民事裁判之中的事案解明》，商事法务2009 年版。
  参见霍海红:《主观证明责任逻辑的中国解释》，载《北大法律评论》2010 RonaldJ.Allen，Evidence 参见季卫东:《我国司法改革第三波》，载《司法改革论评》第11辑，年版。
  参见毕玉谦:《“一强多元”模式下的证明责任学说--以克服“规范说”局限性为重心》，2011从“抽象证明责任”到“具体举证责任”