text: 作品独创性判断原则研究(全文)
  摘要：解决著作权侵权纠纷时，我们需要根据不同案件，运用具体的独创性判定原则对作品的独创性进行界定，才会涉及到当事人能否主张权利、权利归属及著作侵权的问题。本文从立法与司法实践有关独创性标准界定入手，阐明研究独创性标准的具体判定原则的重要性，并对独创性标准的具体判定原则进行了探讨。
  关键词：作品 独创性 判定原则
  独创性的判定标准是决定一件作品能否得到著作权保护的关键性要件，而我国在立法上对独创性的含义没有给予明确解释，更缺乏独创性界定的实践操作原则，这就给司法实践中判定作品的独创性带来了困难，也造成了判定标准的不统一。笔者认为研究和探讨作品独创性的具体判定原则具有现实意义，本文主要研究和分析作品独创性具体的实践操作原则，为我国司法实践中解决著作权纠纷提供借鉴。
  作品的独创性一般是指作者运用自己的方法和习惯，独立构思和创作，将思想或其感情通过文学、艺术、科学等作品形式表现出来的特性。英国的司法实践确立了两个独创性的判断原则：一是作品必须来源于作者，并非对他人作品的复制，二是作品必须投入个人的技巧、劳动或者判断。独创性所要求作者投入的技巧、劳动或者判断，就是要求作者必须做出一定量的贡献。美国在司法实践中确立了“少量创造性”的标准，即一件作品不但是由作者独立完成的，而且必须具备少量的创造性。法国确立的是“反映作者个性”的判断标准。“作者个性的反映”就是指作者在创作中作出的有创造性的选择。德国著作权法要求一个作品必须具有一定的“创作水准”，但是，近年来德国在一些判例中降低了对独创性的要求，出现“小硬币”标准，只要作品具有适度的创造性就可以受到著作权法的保护。我国司法实践中确立的独创性判定标准更接近美国的标准。虽然各国对独创性的表述不同，但均强调作品应属于作者独立完成，而不是对其他作品的复制；均表明作者投入了智力劳动。
  如何掌握独创性的判定标准，笔者认为，司法实践中应注意以下原则：
  1.依已有的形式复制，不产生独创性的作品。例如，临摹如果是机械性的简单模仿和再现一件作品，就是复制行为，而非创作，不具有独创性。当然，临摹如果融入个人的思想表达，就是创作，具有独创性。写生与临摹很相像，但是，写生即使追求再现大自然，在表达技法上仍有无限的自我表达机会，具有独创性。
  2.创作中可以对他人的作品进行合理使用。素材是创作的基础，借鉴我国传统的京剧脸谱作为创作素材，作者根据其自己的创作意图，选择不同的表现方式，独立完成不同以往的脸谱作品，而不是简单复制已有的京剧脸谱，这些脸谱是独立完成的，经过了创造性智力劳动，具有独创性，就形成了新的作品，应当获得著作权保护。作者对“素材”的使用必须在合理使用范围内，否则会导致抄袭、剽窃，影响作品的独创性。
  3.作品要求独创性,不是首创性。作品独创性并不排斥雷同作品，不要求作品前所未有，不论作品创作、发表的先后。独创性不同于专利中发明创造的"新颖性"，即使作品在表达形式上与他人在先创作、发表的作品有近似之处（雷同），只要作品是由作者独立创作完成，而不是抄袭他人的，就满足了独创性的要求。
  4.独创性是指作品表达的独创性，而不是作品反映的思想、观点的独创性。著作权只保护思想的“表达”，而不保护表达的“思想”，采用“思想－表达”二分法，原因在于，如果著作权法保护思想，会导致思想的垄断，阻碍人类文明的发展，有悖于著作权法的立法本意。实践中应注意“创意”与“创意的表达”不同。创意仍属于主观思想、情感范畴，不属于著作权法保护对象。另外，法律禁止出版、传播的作品即使思想、观点违法，也不影响作品的独创性。
  5.忠实的按照既定的程式、程序或法则来完成的智力成果，不属于创造性的智力成果，不具有独创性。例如，给已有的作品加注拼音，做一道数学题，给一笔业务记账，任何人完成的结果都是一样的，所表达的形式具有唯一性，完成者没有更多的选择性，没有自我表达机会，不能体现完成者独立的创造性，因此，完成的结果不具有独创性。
  6．对事物的简单记录或者机械性的简单制作完成的劳动成果不具有独创性。例如，对发生事件的客观真实的新闻报道，根据天体运行规律编排的历法，反映节目演出顺序的节目单，记录元素排列规律的元素周期表，还有简单的电话号码本、火车时刻表、身份证件照、菜单、菜谱、股价指数等等，完成者创作的空间狭窄，属于一般机械性脑力劳动。如果说编排者投入了创造性劳动，那么，这种创造性劳动也属于科学、技术劳动，用文字记录仅仅是为了反映事物的客观真实，而不是为了突出作品在表达上的独创性特征。反映客观存在的事物、自然规律和现象，以及发生的事件等事实内容，不具有作品的独创性。
  7.创作的文体，叙事方式，谋篇布局的技巧、语言风格、字体等等，不属于受著作权法保护的表达形式，不能用来判断作品的独创性。例如，如“咆哮体”、“梨花体”、“淘宝体”等创作文体；正叙、倒叙、插叙等叙事方式；谋篇布局的技巧、语言风格等等，作为作品创作所要表现的基本要素，有些可能为作者的创新，但是依然不属于著作权法保护的作品表达形式，不应由某个作者垄断，否则会阻碍文化的发展。
  8.作品的艺术价值、学术价值大小，社会评价高低，以及质量好坏，均不是影响作品独创性判断的因素。因为这些往往是仁者见仁，智者见智的主观判断，在实践中并不存在客观的价值评判标准。因此，不能以此作为作品是否具有独创性的判断标准。例如，一位大师仿真的临摹虽然技法娴熟，令人赞叹不已，却不一定有作品的独创性，而一位小朋友的涂鸦之作，只要是出自自己对生活的体验、自己的想象与思考，一样具有作品的独创性。
  9.作品的文字多少并不是衡量作品独创性的绝对标准。例如，广告语“世界风采东方情”，虽然只有区区七个字，但表达了作者对生活的认识，投入了作者的独立的智力创作，具有作品的独创性。但是，如果文字表达过少，例如一个字、一个单词或几个单词的组合，往往很难作为一件有独创性的作品来保护。例如，耶、生活、娃哈哈、中华老字号。文字、词汇作为语言的最小构词单位，不能为任何人垄断。作品的标题、广告标语、短语等能否受到保护值得讨论，目前尚无法律依据。理论上讲，只要有相对独立的思想情感表达形式，就具有独创性，可以作为文字作品受到保护。在《闯入银行的男人》的歌曲名称被侵权一案中，英国法院认为，被告将歌曲名称作为电影名称使用，不构成著作权上的侵权，英国法院拒绝给予名称、标题或广告标语等短语或短句以著作权保护，他们认为，一个单词或几个单词的组合很难作为一件有独创性的作品来保护。我国法院否认歌曲《娃哈哈》的曲名，以及《中华老字号》一书书名具有独创性，但法院肯定了广告标语“世界风采东方情”的独创性。
  10.作品完成部分有相对独立的思想内容表达，就有独创性，不要求作品形式上完整。
  11.独创性的判定因作品性质不同而不同。例如辞书、传记等作品的独创性要求较小说作品要低。小说的人物、情节均可以虚构，作者有无限的表达机会。受语言规范使用的限制，词语释义的表达具有一定的公共性，辞书内容雷同不可避免。传记作品反映特定历史人物的活动不可能凭空杜撰，所用的史料是对历史发生事件的如实记载，史料的使用有公众性，任何人无权独占。不同作者在历史人物传记作品中利用的史料部分相同时，不能作为抄袭的依据。作者著书时在创作风格、文学处理等表达形式上体现自己的特点，就具有独创性。作为美术作品，书法作品的独创性要求比绘画作品低，绘画有较大的创作空间，而书法比较狭小。在“猴寿作品”著作权纠纷一案中，原告称“猴寿”属于原告首创，被告所书猴寿与原告的相似，是对原告作品的抄袭和剽窃。笔者认为，“猴寿”是运用草书“寿”字的运笔特点书写的似猴的字体。首先，应该明确“书体”无论是谁首创都不能垄断，“书体”不是具体的作品，不是著作权保护对象。其次，书法创作特点不同于绘画，运笔的方法不同，每一笔画都是一气和成。同习一个书体就难免相似，能与前者相似也是习书法者所追求的一个初级境界，然后才能在熟练基础上张扬不同个性。用书法方法模仿已有书法作品，不是像绘画一样“描画”，不同于绘画作品的临摹，不是对已有作品的翻版，即使雷同也应该是一个新作品，不因作品相似而认为抄袭。再次，书法表现的是文字，书法创作与一般的文字书写没有明确界限，文字是交流工具，使用具有公众性，因书写同样的文字而被认为是抄袭和侵犯著作权，会侵犯公共利益，影响我们正常的学习、工作和生活。