text: 【学术】张谷:从民商关系角度谈《民法总则》的理解与适用
  我国私法采取"民商合一体制"。
  一、如何理解法源中的"习惯"
  既然习惯已经列为法源，那么，作为法源的习惯到底怎么解释
  这种普遍的看法不无根据，但却无法反映商事审判的独特要求。
  个人以为，从民商合一体制出发，至少应该根据民事纠纷或商事纠纷之不同，对所谓的习惯作出灵活的、不同的解释。
  所谓的习惯，如果被一味地、简单化地等同于习惯法，就会对商事纠纷在法律适用方面的特殊性视而不见。
  当然，商事习惯本身并非"规范性的"存在，而是"事实性的"存在。
  民商合一体制，既不是要抹煞商事纠纷的个性，也不是要在法律适用方面，将商事纠纷削足适履地向民事纠纷看齐。
  总之，习惯法要以习惯为基础，商事习惯也是习惯。
  二、如何理解"民事主体"
  什么叫民事主体
  (一)第一重的二合一
  大部分的个人合伙是否应该增补到非法人组织里
  (二)第二重的二合一
  当然，公法人远远不止于机关法人!
  事业单位法人、社会团体法人中亦不乏公法人。
  法人包括公法人和私法人，这可以说是民事主体中第二重的二合一。
  这个事实会产生两方面影响:一方面，需要对民法调整范围加以限缩;另一方面，需要根据设立基础的不同，对公法人再加以分类，才更有利于准用那些针对不同类别的私法人所作的规范。
  《民法总则》有关民法调整范围的规定，基本上沿袭自《民法通则》第2条，但有几个变化:第一，平等主体中增加了非法人组织;第二，将人身关系提到财产关系的前面;第三，把"民法"前面的限定语"中华人民共和国"取消了。
  民法可以是全国性的，也可以是地区性的，取决于政治共同体的规模。
  民事主体中的法人包括公法人和私法人，这会对民法调整范围产生哪些影响
  从公法人的角度来讲，两个级别一样的机关法人之间的转移支付，绝不能认为是平等主体之间的民事关系，因为其中涉及公共的权力和财政方面的权力。
  关键问题在于，当我们解释"平等主体"的时候，尤其是一方或双方是公法人时，应该考虑是否涉及国家权力的运用。
  (三)第三重的二合一
  商事主体和狭义的民事主体之间究竟是什么关系
  个人以为，商事主体无非是商事规范得以适用的法律上的连接点。
  任何商事主体同时也是某一类狭义的民事主体，但绝不能反过来说任何民事主体同时是商事主体。
  既然说个体经营的，用个人财产承担责任;家庭经营的，以家庭财产承担，那么家庭经营就意味着不只是一个自然人，可能涉及合伙。
  因此，我们在理解和适用这样的概念时，应加以注意。
  农村承包户是农户，不是商户，它和个体工商户完全不一样。
  农村承包户虽然也称为户，但此户非彼户。
  这样做的目的是为了"大稳定、小调整"，在农户内部消化因成员的生老病死、婚丧嫁娶所引发的风险(人均利用土地面积增减的风险)，这样才能保证所谓的"大稳定"。
  认识民事主体中的第三重的二合一，对于商事规范的设计和适用，至关重要。
  此规定旨在保护交易安全，虽然立法目的值得肯定，但依然存在三方面问题:
  第二，混淆了商事登记和法人登记。
  第三，信赖保护的扩大化。
  民事主体第三重的二合一还会影响商事规范的适用，不妨以善意取得为例。
  所以，从一定意义上说，《物权法》第106条不应是原则性规定，还需要进一步根据出让人是民事主体还是商事主体，将善意取得类型化，构成要件分别细化后方足以应付实践的需要。
  在民法典编纂过程中，如何从民商关系出发，在规范设计和规范适用方面做到尽善尽美，如何将民事规范和商事规范协调好，真是"路漫漫兮"。
  遗憾的是，这个问题没有得到足够的重视，以至于《民法总则》的立法品质不无疵累。
  三、为什么在解释自愿原则时必须突出契约原则
  因为中央提倡社会主义核心价值观，其中之一就是自由。
  在第5条的理解和适用上，还必须突出契约原则。
  哪一方也不能将自己的意思凌驾于另一方的意思之上，任何一方的自由均不得妨害他方的自由。
  强调契约原则是私法自治理念的必然要求。
  私法自治是民法的最高理念。
  因为契约是懋迁有无、商业交换的法律形式，因此平等主体只要具备谈判的均势，通过要约承诺的缔约程序，便足以祛除任意，达成共同交易条件，保证起码的契约正义;因为通过契约进行无偿给予，方能尊重对方人格，避免强行加利。
  从负担行为角度强调契约原则，以之纳入自愿原则，也是《民法总则》体系解释的内在需要。
  《民法总则》第118条与草案第105条相当。
  所以，从体系解释的角度看，如果不注重自愿原则与契约原则的关联互通，无异于后门深闭固拒，而前门狗窦大开，引狼入室。
  对于中国民法来说，解释自愿原则和强调契约原则，其意义远非《德国民法典》第311条第1款可以比拟。
  这在审判实践中窘态百出，难以应付。
  解释自愿原则时强调契约原则，也是"民商合一"的民法典的必然要求。
  民事主体的负担行为、处分行为以契约为常态。
  商事主体从事商事营业之经营，其营业就是由与其目的事业相应的一系列契约所组成，无论其经营范围的广狭，无论其主营业务和副营业务有何不同，都表现为营业上契约类型的不同。
  对于商事交易而言，常常需要将不同的契约作为"构件"组合成一桩完整的交易，这些成分契约彼此之间密切联系，相互为用，以特定的经济目的作为"粘合剂"。
  这是契约在商事交易或商事营业上发挥着构成的作用。
  必须强调契约原则的另一个重要原因，就是任何法律上允许的单方行为，都可以用契约加以取代;反之，法律上要求以契约作出的行为，却不可以以单方行为取代，除非当事人通过契约约定，赋予一方单独行动的自由。
  这时，恰恰表明单方行为的正当性除了由法律加以奠定外，契约提供了另一种正当化的来源，恰恰表明单方行为不可与契约相提并论!
  四、处分权的限制问题
  我个人极力主张立法上应该特别规定处分行为。
  处分人的处分权可能受到限制，这一限制或者源自法律，或者源自法院或行政机关的决定，或者源自当事人间的法律行为。
  尽管如此，立法最终还是付之缺如。
  个人以为，处分权限制应区分绝对限制与相对限制。
  举例而言，《物权法》第184条第五项规定"依法被查封的财产"不得抵押。
  违反这个限制的转让行为是无效还是相对不生效力
  此外，《物权法》第191条第2款规定"抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产"。
  第191条第2款何以对效力问题三缄其口
  所以，类似于处分权限制的问题，立法机关在《民法总则》中保持沉默，将来司法机关则不得不面对裁判的困难。
  五、消极代理和职务代理问题
  《民法总则》第161条规定:"民事主体可以通过代理人实施民事法律行为"。
  《民法总则》中没有规定消极代理。
  不规定消极代理的话，将来如何去处理这样的问题
  在代理部分，更为重要的是第170条规定的职务代理。
  我们对职务代理怎么理解，怎么解释
  这次《民法总则》在"委托代理"下面规定职务代理，意味着职务代理本质上是意定代理，这无疑是正确的。
  不过，第170条所谓"法人"一语范围过宽。
  我怀疑，职务代理这个词很可能是从前苏俄民法理论中借鉴而来，因为江老师谙熟于苏俄民法。
  经理权、代办权是"姊妹对"，都是服务于商事交易安全，保护、降低交易成本的。
  既然如此，为什么要将经理权、代办权分别处理
  因为这两种商事上的代理权有着一系列的差异:
  经理权一定要由商业主人授予;代办权可以由商业主人或由经理人授予。
  第二，授权方式不同。
  第三，代理权范围不同。
  第四，是否需要商业登记不同。
  第五，是否限制外部关系不同。
  由此，经理权原则上没有无权代理规则之适用。
  例外的情况是，当经理权消灭后仍以经理人面目出现或者经理人为经理权以外的行为时，才有无权代理问题。