text: 江国华：论司法的道德能力
  摘要： 道德能力是人类对于文明和德性生活的认知、追求和向往之能力，是人类直面野蛮、战胜邪恶、不断走向文明和进步的内在力量。
  司法的公信力取决于司法的道德能力。
  关键词： 道德能力；司法良知；核心价值观；“于欢案”；良法善治
  这十起案例分别从家庭美德、社会公德、公序良俗、友善互助等不同角度体现和弘扬了社会主义核心价值观的价值目标、价值取向、价值准则。
  在一般意义上，道德能力不仅仅是一种心理因素和道德思维，也是一种道德思维与道德行为、道德认知与道德实践相统一的特殊能力；它由道德判断能力、道德认识能力、道德直觉能力、道德选择能力、道德创造能力和道德践履能力等要素构成。
  （一）道德认知和把握能力
  其一，把握时势之能力，即法官把握时代脉搏和发展趋势之能力，这种能力直接作用于法官的司法观和正义观，其所涉及的司法哲学命题即司法的时宜性。
  诚如道格拉斯大法官所指出的那样：已制定的法律条文或者已确立的司法先例并不一定是司法裁判的可靠依据，因为随着时间的推移，它们未必就能适应当今社会的需要，不断地“重新审视”既有的法律和先例，才是一个法院的良好行为。
  因此，在特定案件中，法官如果机械地依据法律条文作出裁判，很可能会背离规范原意，抵触正义的要求。
  一项合乎时宜之裁判，即意味着对时代价值的认可和对秉持时代价值之人的承认，因此，兼具认同正义和承认正义之双重属性——认同正义的实现即意味着法官与社会共同体的双向认同，对于社会共同体而言，法官是“我们”之中的一员，而不是“外人”，更不是“另类”；承认正义的实现意味着社会成员的承认要求通过司法裁判得到国家的承认。
  “取向”侧重于法官的道德价值衡量与抉择“，导向”侧重于司法过程及其裁判结果对社会共同体的引领作用。第一，主流社会是非观的维促能力。
  其一， 善恶是道德哲学上的一对基本范畴。
  良知是人民捍卫正义的唯一屏障，也是他们评价司法的底线标准；基于道德自觉，人民只可能接受善的裁判，并本能地拒绝恶的裁判。
  第三，主流社会荣辱观的维促能力。
  而社会始终处于发展变化之中，为保持其对社会的高位涵摄力，国家意识形态本身必须随着社会的发展而不断地扩容、创新和发展。
  而意见共识的达成，客观上即意味着国家意识形态实现扩容与发展。
  第二，司法与国家核心价值观。
  在这个推定中，正当劝阻系杨帆案主审法官创造发明的一个正当化事由º，涉案行为与正当化事由之常态联系点即行为动机与目的。
  基于这一结论，涉案行为没有达到适度性基准，法院认定其防卫过当，应依法承担相应的刑事责任。
  立基于此，法院直接做出价值判断：朱振彪的追赶行为属于见义勇为，应予支持和鼓励。
  第三，因果论证。
  如果事实因果关系被证伪，那么涉案行为则不具有可责罚性。
  在判断侵权法上的因果关系时，既要考虑涉案行为的侵权性，即是否侵犯他人合法权益；同时要考虑加害人的活动自由和受害人的保护之间的平衡，掺入社会、经济以及法规目的等因素作出综合考量。第一，客观性还原。
  事实推理必须遵循客观性、合法性、道德性等原则。
  其一，以“刘某诉刘某某、周某某共有房屋分割案”为例，人民法院经审理认为：虽然本案讼争房屋系原告和两被告按份共有，并约定原告占房屋产权90%的份额，但两被告与原告系父母子女关系，双方以居住为目的购房，两被告支付了大部分房款，并出于对子女的疼爱，将90%产权登记在原告名下。
  但法院却绕过了法律事实，即将法律事实还原为客观事实，以实际支付为基础，证明原告对涉案房屋所持90%份额的“名义性”，即非真实性，从而为其拒绝支持原告诉请奠定事实基础。
  其二，以“张某等诉杨某继承纠纷案”º为例，该案涉及三个基本法律关系，一是原被告即遗嘱继承人和法定继承人在涉案遗产上的法律关系，二是原告即遗嘱继承人张某与遗嘱人杨某在涉案遗产上的法律关系，三是被告人杨某与遗产所有人杨某在涉案遗产上的法律关系。
  其三，以“张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案”为例，该案与上文所列“张某等诉杨某继承纠纷案”所涉及的三个基本法律关系大同小异，但法院通过对原被告与涉案遗产所有人之法律关系的社会化处理——遗嘱继承人即原告与涉案遗产所有人之法律关系还原为同居关系，藉此为判决中植入公序良俗等道德元素创设空间；把法定继承人即被告蒋伦芳与涉案遗产所有人之法律关系还原为夫妻关系，藉此为判决中植入夫妻忠诚等家庭伦理元素埋下伏笔。
  第二，实质推理。
  在其经验理性层面上，合目的性论证以司法整体性目的及其所担负的社会效果为大前提，以个案预判为小前提，以个案预判的合目的性证成或证伪为逻辑推论。
  在该逻辑推理中，法院得出的结论是：“维持一审法院之预判”有违司法整体性目的及其所承担的社会责任。
  （三）法律德性条款的适用
  立法必须对人们的德性和人类的繁荣保持合理的道德关注。
  其一，直接适用。
  在法理上，关联性适用的条件有三： 首先，特别法中没有支持预判的德性条款。
  以“北雁云依诉某派出所拒绝办理户口登记案”º为例，2009年，济南市民吕某给女儿起名为北雁云依，并以该名为女儿办理了出生证明和计划生育服务手册等手续。
  主审法官和被告内心确信是公序良俗。
  原审法院根据这一立法解释作出判决：在父母姓氏之外选取其他姓氏，应有不违反公序良俗的正当理由。
  三、司法道德能力的生成与培育
  司法固然只应当服从法律，但法官以法律名义所做的裁判都会对社会道德产生积极或者消极的影响。
  在这个意义上，认真对待司法道德能力之生成和培育，应当成为中国司法队伍建设的基础性问题。
  （一）司法伦理教育：法官个体道德能力生成的核心机制
  （二）社会培养：司法道德能力生成的社会土壤
  因此，有什么样的社会，就会有什么样的法官；一个好的社会就是一所好的学校。
  其一，伦理规范建设。
  当公共精神作为一种道德品性建立起来，并通过最大参与面的互动实现了良性循环之后，势必造就整个社会着眼于公共利益的价值取向和自我态度，从而为司法道德能力成长提供有机生态和合力支撑。
  （三）法治规训：司法道德能力成长的制度平台
  在司法过程中所发生的各种法律关系，并非单纯的利益关系或者以利益为基础的法权关系；在其更高意义上，它是一种攸关公平正义的伦理关系，在这种伦理关系中，法律关系主体彼此承担着诸如理性、正当、仁爱、秩序等道德责任。
  一个健康并运行良好的司法规范体系及其所衍生的司法秩序必然内在地包含着相应的道德性规范或秩序。
  其一，法律应当为司法道德能力的作用留足空间。
  其次，“法官在适用法律上的自由”并非随心所欲，而是必须受制于原则、纪律、知识和社会秩序，并且在这样一个给定的框架内理解法律、解释法律和适用法律。
  诚如卡多佐所指出的那样：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。
  他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以模拟的方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。”最后，司法所追求的目标是为了实现法律上的公正，正是这一目的规定了法官所共同遵守的伦理准则，任何形式的审判自由都无法逾越这一准则。
  此即立法的正义——正义乃卓越立法最不可或缺的德性，违背正义的立法执行得越彻底，对社会道德理想和伦理秩序的伤害越深透。
  除了这种维度之外，法律还必须对人们的德性和人类的繁荣保持合理的道德关注。
  司法正当性标准不是机械的以事实为依据、以法律为准绳，在其更高要求上，法官应当运用其实践智慧，在司法的法律效果和社会效果特别是道德效果之间取得平衡——这不是鼓励法官以德性之名枉法裁判；恰恰相反，它是要求法官通过个案裁判，为德性提供恰当的积极的司法激励，支持和鼓励德性的实践，并警醒法官不能以法律的名义戕害德性。
  当制度以规范的方式约束人们的行为时，实际上是以隐蔽的方式向人们提供了某种善恶是非的引导。