text: 涉外侵权之债的法律适用-以“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”外籍伤亡乘客的赔偿为.
  以实证分析为主线，综合比较分析等方法，文章对此次动车事故外籍伤亡乘客赔偿的法律适用问题与完善我国相关立法提出了意见与建议。
  1 当代国际私法的变革，在很大程度上说，就是侵权冲突法的变革。
  2 侵权之所以成为各国国际私法立法、理论与司法关注的焦点，一方面是源于全球化背景下，具有涉外因素的侵权纠纷频繁、大量的发生;另一方面系因侵权案件的双方当事人往往利益对立、矛盾尖锐，如何协调他们的利益，既确保公平正义，也不牺牲国际私法追求的可预见性与判决结果的一致性，自然是对各国国际私法立法者、司法者与学者的重大考验。
  在我国制定《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的过程中，侵权的法律适用条款也是各方争议最多、最激烈的问题之一。
  针对侵权行为地法的地位及其含义、是否废止双重可诉原则、共同属人法中连结点的选择、当事人意思自治的引入、最密切联系原则的作用以及哪些特殊侵权行为需要单独规定等问题，学界与实务界展开了热烈讨论。
  3 中国政法大学副教授、博士生导师、法学博士。
  本文原载于《法商研究》发表时有删节。
  1 Backcock v. Jackson, 12 N.Y.2d473, 191 N.E. 2d 279, 240 N.Y.S.2d 743 (1963). 2 参见宋晓:“侵权冲突法一般规则之确立”，载《法学家》2010 年第
  3 参见齐湘泉:“《涉外民事关系法律适用法》起草过程中的若干争议及解决”，载《法学杂志》2010
  其中，第 44 条关于一般侵权责任的法律适用规定处于核心与统领地位，尤其值得关注。
  该条规定如下:侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
  从该条的规定来看，《法律适用法》在确定侵权的法律适用上体现了以传统规则为中心，以现代理论为侧翼的架构安排:细言之，侵权行为地法被确立为侵权责任法律适用的基本原则;而共同经常居所法与当事人意思自治则被确立为适用侵权行为地法的两个例外。
  这样的构架安排带有明显的妥协与折中色彩，一方面它将传统侵权冲突法的基石——侵权行为地法保留下来，体现了立法者维护法律适用客观性的良苦用心;另一方面，为克服这一硬性冲突规范的固有缺陷，它小心翼翼的引入共同属人法与当事人意思自治原则，而双重可诉原则被彻底废弃，这透露出立法者对当代国际私法的价值取向——法律适用的灵活性与可预见性——的回应与认可。
  尽管如此，亦应看到，该条规定的合理性与科学性还需在司法实践中加以检验与评判，诚如法谚道:“法律的效力在于实践”( Juris affectus in excutione consisit )。
  然而，甚为不幸的是，这一法律规定在实践中的首次重大检验竟是“7.23 甬温线特大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿纠纷。
  二、动车事故的法律适用过程 日，甬温线温州段发生了动车追尾、脱轨的特别重大铁路交通事故，现已造成 40 人死亡、200 余人受伤的严重后果。
  5 需要指出，在这场灾难性事故中遇难与受伤的不仅有中国乘客，还包括了数位外籍人士。
  依据已公布的资料，在遇难乘客中，有一名意大利籍乘客、两名美籍华人，在受伤乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一位美籍华人。
  7 需要指出，在由全国人大常委会制定的、作为全国性法律的《侵权责任法》实施以后，铁道部依然坚持适用位阶较低、制定较早、赔偿标准明显过低的行政法规与部门规章，揆情度理，显失公平。
  正是因为如此，这份赔偿方案受到多方质疑与诟病，有五位学者还联名上书国务院法制办，建议废止《铁路旅客意外伤害强制保险条例》。
  5 “生死甬温线”，载《
  6 “温州动车事故:五外国人两死两伤一人情况不明”， 日。
  7 “温州动车事故遇难者赔偿标准确定，每人赔付 50 万”， 日。
  8 “五学者上书国务院建议废止《铁路强制险条例》”，载《
  证后，铁道部于 7 月 29 日出台了第二份遇难乘客赔偿方案。
  该方案体现了新法优于旧法、上位法优于下位法的基本原则，以《中华人民共和国侵权责任法》为主要依据，将遇难人员赔偿救助标准提升为 91.5 万元。
  9 由于该方案在法律适用上遵循了正确的方向，赔偿标准基本遵循《侵权责任法》的相关规定，它的出台取得了较好的效果。
  已有 37 名罹难乘客的家属与铁道部签订了赔偿协议，为事故善后工作的顺利推进起到了积极作用。
  11 为了对外籍乘客赔偿的法律适用问题及其可能引发的后果做出客观、深入的分析，我们有必要先回顾一下铁道部在此问题上的表态与立场。
  其次，铁道部 8 月 5 日阐明的立场表明，铁道部已经意识到，外籍乘客的赔偿首先须依据《法律适用法》的规定来确定适用的法律;在此基础上，铁道部认为，依据该法规定，应适用侵权行为发生地法，即中国法，而不同意外方乘客提出的适用有关外国法的主张。
  据此，铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。
  客观的说，从铁道部的角度来看，从直接做出对中、外乘客给予相同赔偿的表态，到给出法律适用的理由，再得出中外乘客遵循统一赔偿标准的结论，这是一个积极的信号，表明在新的法制环境下，铁路部门在此次灾难事件的善后处理中逐渐提升了法律适用的水平。
  尽管如此，仍有两点值得强调，第一，中外旅客遵循同一赔偿标准并不等于外籍乘客获得的最终赔偿数额与中国乘客相同;第二，铁道部的这一立场并不一定就是此次外籍乘客赔偿的终局结果。
  10 “意大利遇难家属向铁道部索赔一亿美元”， 日。
  11 “铁道部辟谣 3000 万欧元赔偿”，载《8 月 21 日，第 A3 版。
  12 “铁道部:动车事故外国人伤亡赔偿与中国人一样”， 日。
  13 “温州动车事故已有 36 位遇难者家属签订赔偿协议”， 日。
  诉，还有可能“舍近求远”到其所在国的法院起诉，以期获得高额赔偿;而对于可能发生的诉讼及其可能导致的后果，我国有关部门应予以重视，并做好相应准备。
  鉴于此次事件涉及的外籍乘客为美国与意大利公民，下文分别探讨有关乘客在中国以及美国与意大利进行诉讼涉及的法律问题，并以此为基础，对《法律适用法》第 44条的完善提出意见与建议。
  三、适用《法律适用法》第 44 条的若干问题 如果此次伤亡外籍乘客或其家属在我国法院起诉，依据我国《民事诉讼法》与相关司法解释，对该案行使管辖权的法院包括铁道部所在的北京法院与发生事故所在地的浙江法院。
  14 在审理外籍伤亡乘客或其家属提起的人身损害赔偿诉讼时，受诉人民法院应当依据《法律适用法》对确定纠纷应适用的准据法。
  15 进而言之，由于该纠纷为涉外侵权纠纷，法院应当依据该法第 44 条来确定应适用的法律。
  那么，这样的构架及其具体规定在适用时是否运作良好
  这是本节分析的重点。
  就侵权行为地而言，虽然它被《法律适用法》第 44 条确立为解决侵权责任的一般原则，但该法通篇未对侵权行为地法的含义做出明确定义。
  事实上，侵权行为地法备受诟病的主要问题之一就在于其含义未臻统一:有国家将之理解为侵权行为发生地法，另一些国家则认为是损害结果发生地法，如何从这两者间择一适用，在不少国家是一个至今尚未解决的问题。
  16 需要指出的是，最高人民法院关于《民法通则》的司法解释曾规定:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
  17 但是，随着《民法通则》第 146 条被废止，从法理上说，针对该条做出的司法解释，其效力亦应随之终止，所以，在《法律适用法》实施之后，如何定义侵权行为地法显然成为一个亟待解决的问题。
  就本案来说，侵权行为发生在我国应属无疑;然而，对于伤亡外籍乘客而言，损害结果地则可以被解释为其所属之外国。
  鉴于美国与意大利的人均收入水平、其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国，本案中的外籍原告极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地，而一旦这一情况出现，受诉人民法院在法律处于空白状况下如何做出理由充分的选择，显然并非易事。
  第二，《涉外民事关系法律适用法》第 44 条既没有因循大陆法传统上将“国籍”作为支配性连结点的做法，也没有采用英美法上普遍尊崇的“住所地”，而是创新性的将“经常居所”作为确定属人法的连结点。