text: 知识产权侵权纠纷案中判令停止侵权与颁发永久禁令的区别
  同济大学法学院教授，博士
  武卓敏
  德国法学博士，德国法思博知识产权律师事务所DirectingCounsel (China)
  原文载于《电子知识产权》2019年第1期
  关键词 : 停止侵权 永久禁令 知识产权 大陆法 英美法
  二、停止侵权和永久禁令的相似之处
  经典的表述如张玉瑞教授在《专利侵权禁令的限制》中的阐述:
  事实上，从颁发永久禁令和判令停止侵权的目的来看，也确实是一致的。
  "联合国贸发会议"与"贸易与可持续发展国际中心"联合出版的Resource Book on TRIPs and Development一书在关于这一条的解释中指出:这一条的规定并没有界定该措施的性质，而只是定义了其目的。
  就判令停止侵权和永久禁令的实际效果来看，两者也是非常接近的。
  三、停止侵权和永久禁令的不同之处
  (一)两者是不同法系下的不同法律概念
  关于永久禁令，《欧盟知识产权执法指令(DIRECTIVE 2004/48/EC)》是规定在第11条中。
  德国官方文本的这个翻译，是有其道理的。
  另外,德国《民事诉讼法》中虽然也有包括临时禁令(EinstweiligeVerfügung)和扣押在内的"临时措施"，但这种临时措施和判令停止侵权是性质并不相同的两个东西，前者是在诉前程序采取的措施，后者是诉讼程序后作出的判决。
  那么，为什么即使在德国，有人也经常会把判令"停止侵权"在翻译成英文时就称为"永久禁令"呢
  (二)两者的法理基础不同
  根据该理论，当权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权，包括妨害防止、妨害排除、损害赔偿等请求权。
  当请求权得不到实现时，往往需要诉诸国家公权力的保护，即以诉讼的方式获得救济，就此发生程序法意义上的请求权，即诉权。
  而英国和美国法院给不给禁令救济则是基于衡平的考量。
  于是，人们诉诸于英国国王的"正义"，国王交由枢密院负责司法事务的大法官来审理，以纠正普通法法庭的"不公正"。
  在英国，禁令的授予是法官基于涉案全部事实的自由裁量权，不存在授予或者不能授予的绝对的规则，虽然原告的权利受到侵犯，法院一般会"理所当然(as of course)"作出禁令，但在特殊情形下，比如原告受到的侵犯太轻微，而禁令会让被告遭受极大不便或昂贵代价，或者考虑公共利益等，就可以考虑以金钱赔偿来替代禁令。
  同样，在美国，最高法院明确了专利权虽属财产权，但对于侵权行为可以不发布禁令。
  不过，值得注意的是，在德国，侵权人有时也可以请求支付金钱补偿以替代停止侵权。
  《外观设计法》(GeschmMG)第45条规定了几乎相同的文字。
  (三)两者的法律效果也并非完全一样
  这应该有助于充分发挥市场博弈机制的作用，以便当事人达成和解和妥协方案。
  四、德国法院相关判决法律效果之解析
  此外，在美国，对于永久禁令，是可以提起上诉的，并有可能因此而中止该禁令的执行。
  但在海尔案中，杜塞尔多夫法院在进行了权益衡量之后明确在一审判决书中否决了海尔使用该条(提交反担保来中止临时执行)的可能性。
  综上，我国学界往往把民法法系的停止侵权(unterlassung)与英美法中的永久禁令(permanentinjunction)相提并论。
  (本文初稿和最后定稿由第一作者完成，文章如有错误之处，责任在第一作者。
  本文在写作过程中，得到了孙远钊、刘家瑞、金亦林、靳韧、肖昱坤、魏立舟、张陈果等师友的帮助和指点。
  张玉瑞:专利侵权禁令的限制，载于中国法学网"学者文"集专栏， 亦称禁制令, 是指为了制止侵权行为发生,从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。
  ICTSD &UNCTAD:Resource Book on TRIPS and Development: An authoritative andpractical guide to the TRIPS Agreement，CambridgeUniversity Press，2005，第590页
  同上，第579页。
  同上，第590页。
  参见卡明等著:《荷兰英国德国民事诉讼中的知识产权执法》，张伟君翻译，商务印书馆出版，2014年12月第一版，第317和307页。
  感谢孙远钊教授、刘家瑞教授就美国法的有关规则给笔者提供的信息和指教。
  杨立新:制定侵权责任法应着力解决的五个问题，载于《河北学刊》2008年第3期，第165页。
  "Unterlassung"主要是指不为一定行为;"Anspruch"是指请求权。
  2018年12月13日，最高人民法院发布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，
  沈宗灵:论普通法和衡平法的历史发展和现状，载于《北京大学学报(哲学社会科学版)》1986年第3期，第45页。
  蔡蕾:英国衡平法探源，载于《理论界》2006年第8期 ，第91页。
  杨良宜、杨大明:《禁令》，中国政法大学出版社，2000年2月第1版，第189-192页。
  The traditional four-part equitable test for injunctive reliefapplies to Patent Act cases. Four elements must be established by theparty seeking an injunction: (1) it has suffered an irreparable injury;(2) it does not have adequate remedy at law; (3) an equitable remedy iswarranted after balancing the hardships between plaintiff and defendant; and(4) a permanent injunction serves the public interest. 参见:eBay Inc. v. MercExchange, L. L. C., 547 U.S. 388 (2006)，
  联邦政府法律草案说明，联邦议院出版物编号BT-Drucks. 16/5048，第32页[Begründung RegE, BT-Drucks. 16/5048, p. 32];持批判意见的是普科特和库尔:"马克斯-普朗克知识产权法、竞争法和税法研究所对德国实施欧共体第2004/48号关于知识产权执法指令的意见"，《国际工业产权与著作权评论》，2006年，第296页[A. Peukert and A. Kur, Stellungnahme desMax-Planck-Instituts für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht zurUmsetzung der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigenEigentums in deutsches Recht (2006) GRURInt, 296]。
  参见吕特耶(S. Lütje)，载于尼科利尼、阿尔伯格编:《莫林和尼科利尼的著作权法》第2版，慕尼黑:弗兰兹·瓦伦出版社，2000年，《著作权法》第101条，注释1[K. Nicolini and H. Ahlberg (eds), Mhring/Nicolini,Urheberrechtsgesetz (2nd edn, München, Franz Vahlen, 2000), §101 UrhG n.1]。
  M.博纳，载于万德特克和布林格编:《著作权法》第2版，慕尼黑:贝克出版社，2006年，《著作权法》第101条，注释1[M.Bohne in A-A. Wandtke and W. Bullinger (eds), Urheberrecht (2nd edn, München, C.H. Beck, 2006), § 101 UrhG n. 1]。
  参见卡明等著:《荷兰英国德国民事诉讼中的知识产权执法》，张伟君翻译，商务印书馆出版，2014.12，第318-9页。