text: 大成研究 | 房地产收并购法律和税收政策解读
  房地产收并购，主要分为两类：一是资产收购或称在建工程转让，二是股权收购。资产收购相对简单，主要是通过法律尽调查清权属关系 (比如是否有不动产登记证书、是否有抵押等) ；股权收购不仅需要法律尽调还需要财税尽调、业务尽调等，风险和难度相对更大。本文系笔者对前述两种收并购模式进行的法律和财税初步研究和解读。资产收购，根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号) 规定，是指一家企业 (以下称为受让企业) 购买另一家企业 (以下称为转让企业) 实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13条：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由请求确认转让合同无效的，不予支持。”案例1：河南省高级人民法院（2020）豫民申2898号民事裁定书认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定并不属于效力性强制性规定，即使转让的土地未达到25%以上的投资，也不直接影响转让合同的效力。案例2：辽宁省高级人民法院（2022）辽民终308号民事判决书认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定：“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”，该规定应属于管理性强制性规定，其目的是为了实现管理的需要，仅为行政管理或市场准入资格而设置，其调整的对象是主体的行为资格，而非行为内容本身，转让方以转让国有土地使用权未达到该项规定条件而主张协议无效，人民法院不予支持。案例3：贵州省六盘水市中级人民法院（2020）黔02民再78号认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条对以出让方式取得土地使用权转让条件作了明确规定，但该规定是针对出让方与受让方需到不动产登记机关办理房地产转让手续的转让条件而言，并不由此影响出让方与受让方签订转让合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条的规定主要是为了限制当时广泛存在的炒地皮现象。由于目前合同效力与物权变动区分原则已得到普遍认可，虽然未达25%转让合同也有效，但难点在于：无法在不动产登记部门办理过户登记。当然，随着土地二级市场政策完善，该限制可能会逐渐放宽。比如2017年1月22日，国土资源部出台了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》，部分试点地区允许“预告登记、缺项审批、待达到25%后转移登记”。一是与不动产登记部门做好前期沟通，以确定如何认定“完成开发投资总额的25% ”。由于法规规定不明，总投资额、已投资额具体组成，尤其是如何认定尚不具体，各地处理方式可能存在差异。二是若被认定未达“完成开发投资总额25% ”如何解决？解决方式：若转让方已无力开发投入至“完成开发投资总额25% ”，受让方可与转让方签订合同并要求其提供担保，通过资金投入等方式协助其满足25%要求后再进行在建工程转移登记。三是由于在建工程转让涉及到施工合同的变更或解除、建设工程规划许可证、施工许可证的变更等，一定要和当地政府部门做好沟通协调工作。股权收购，根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》 (财税〔2009〕59号) 规定，是指一家企业 (以下称为收购企业) 购买另一家企业 (以下称为被收购企业) 的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。《中华人民共和国公司法（2018修正）》第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。1.增值税。非上市企业未公开发行股票，其股权不属于有价证券，转让非上市公司股权不属于增值税征税范围；转让上市公司股权 (股票) 应按照金融商品转让税目征收增值税。2.土地增值税土地增值税，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例（2011修订）》规定，是指转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人为土地增值税的纳税义务人应当依照《中华人民共和国土地增值税暂行条例（2011修订）》缴纳土地增值税。显然，股权转让并未发生土地使用权的变更，依然是原公司。国家税务总局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）：你局（广西壮族自治区地方税务局）《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报〔2000〕32号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。国家税务总局《国家税务总局关于未办理土地使用权证转让土地有关税收问题的批复》（国税函〔2007〕645号）：你局（四川省地方税务局）《关于未办理土地使用权证而转让土地有关税收问题的请示》（川地税发〔2007〕7号）收悉，批复如下：土地使用者转让、抵押或置换土地，无论其是否取得了该土地的使用权属证书，无论其在转让、抵押或置换土地过程中是否与对方当事人办理了土地使用权属证书变更登记手续，只要土地使用者享有占有、使用、收益或处分该土地的权利，且有合同等证据表明其实质转让、抵押或置换了土地并取得了相应的经济利益，土地使用者及其对方当事人应当依照税法规定缴纳营业税、土地增值税和契税等相关税收。国家税务总局《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函[2009]387号）：你局（广西壮族自治区地方税务局）《关于土地增值税相关政策问题的请示》（桂地税报[2009]13号）收悉。鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函[2011]415号）：你局（天津市地方税务局）《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办[2011]6号）收悉。经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。最高人民法院（2014）民二终字第264号民事判决书认为：瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权（工业用途）、房屋所有权（厂房）、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。江苏省高级人民法院（2014）苏商再终字第0006号认为：涉案股权转让协议不违反法律法规的规定。理由是：1.法律、法规并未禁止涉及土地使用权的股权转让。（1）《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七十二条关于“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”的规定，第一百三十八条关于“股份有限公司股东持有的股份可以依法转让”的规定，第二十七条关于“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的规定表明，股权可以依法自由转让。土地使用权可以作价出资，出资之后即成为公司股份相对应的资产。既然股权可以转让，那么股权所对应的土地使用权益当然由股权受让人所享有。（2）《公司法》对股权转让的限制仅规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”、“在同等条件下，其他股东有优先购买权”，以及国有股权转让、涉外股权转让要经政府主管部门批准等，并未禁止涉及土地使用权的股权转让。2.以股权转让形式控制公司名下的土地使用权并不违法。理由是：（1）该股权转让形式不违反我国《公司法》和《土地管理法》的相关规定。我国《公司法》对股权转让除作了程序性限制外，对以股权转让形式控制公司名下的土地使用权未作限制，更未禁止；以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的受让人，主要是通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权，公司股东虽发生了变化，但土地使用权并未发生流转，仍登记在具有独立法人人格的公司名下。受让人对公司名下土地的控制、使用或开发，乃系代表公司的正常经营行为；以股权转让形式控制公司名下的土地使用权，在性质上仍属于股权转让，并非土地使用权转让，该股权转让行为，并未违反《公司法》的规定，也不涉及《土地管理法》有关土地买卖和转让的相关规定。高成公司关于本案股权转让协议违反我国《土地管理法》第二条第三款关于“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的主张无事实依据，本院不予采纳。（2）该股权转让形式亦不违反有关房地产法律法规的禁止性规定。根据法律的规定，房地产开发企业的开发用地只能是国有土地，主要通过出让和转让两种方式取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定，以出让方式取得的土地使用权可以再转让，但相关法律法规对土地使用权转让规定了一定的限制条件。《城市房地产管理法》第三十七条规定，被依法查封、政府收回土地使用权、未经共有人同意、权属有争议、未领取权属证书的房地产，不得转让。该法第三十八条还规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按约已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按约进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。本案以股权转让形式控制公司名下的土地使用权是否规避了国家对房地产业的上述监管规定？从本案事实看，涉案土地确实未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，不符合土地所有权转让的条件。但是，本案受让方控制转让方的土地使用权，经过了两个行为：第一，转让方设立了项目公司即新浩宁公司和新浩玄公司，并将涉案土地使用权作价投入项目公司；第二，转让方再将项目公司的股权转让给受让方。可见，导致土地使用权的转移实际上发生在第一个行为当中，原属于转让方的土地使用权变更成为项目公司的财产，而第二个行为纯属股权转让行为，未涉及土地使用权的变更，土地使用权仍属于项目公司的财产。第一个行为虽导致了土地使用权的变更，但它属于以土地使用权作价入股，并非土地使用权转让，是法律允许的。法律、法规并未规定土地使用权作价入股也需要符合《城市房地产管理法》关于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件；由于以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的性质属股权转让，并非土地使用权转让，因而不涉及《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权不得转让的相关规定，因此，高成公司关于本案属于以股权转让的合法形式掩盖逃避《土地管理法》、《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关禁止土地使用权转让规定的主张不能成立，本院不予支持。（3）该股权转让形式并未逃避国家土地增值税和契税的征收。按照我国现行相关税法的规定，土地使用权转让涉及的纳税种类包括营业税、城市建设维护税和教育费附加税、土地增值税、契税、印花税和所得税。土地使用权作价入股过程中应当缴纳的税收有：印花税、土地增值税、契税、所得税。根据财政部的有关规定，土地使用权作价入股不征收营业税。因此，以营业税作为计税额的城市建设维护税和教育费附加也不用缴纳。也就是说，土地使用权作价入股并未逃避土地增值税和契税。股权转让的纳税种类只涉及印花税、所得税，根据财政部的规定，对股权转让不征收营业税。同样也就无需缴纳城市建设维护税和教育费附加。由于股权转让并不导致土地使用权的转让，因而不需交纳土地增值税和契税。这就是主张无效观点的人认为以股权转让形式控制公司名下的土地使用权逃避了土地增值税和契税的原因。但是，现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。高成公司主张涉案股权转让逃避了国家土地增值税征收的理由不能成立。（4）涉案股权转让并未触犯《刑法》。《刑法》第二百二十八条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役……。这就是“非法倒卖土地使用权罪”的法律依据。本院认为，《公司法》允许股权自由转让，而土地使用权的转让则须经过政府主管部门的批准。政府批准证书上的土地使用权人是公司，而股权转让并不引起公司名下土地使用权的转让，土地使用权人仍然是公司，因此，股权的任何转让都不会导致批准证书上的土地使用权人的变更，因而不涉及非法转让、倒卖土地使用权问题。高成公司主张涉案股权转让触犯《刑法》的申诉理由无事实依据，不能成立。3.最高法院（2007）民二终字第219号、（2007）民二终字第219号等生效判决，均未认定以股权转让形式控制公司名下土地使用权的股权转让合同无效。综上，我国土地使用权的主体，包括公司、企业、其他组织和个人（自然人），因此，在拥有土地资产的公司中，股权转让必然涉及公司土地使用权相关权益的转移。对于这种股权转让涉及公司土地使用权份额变更，是否界定为土地使用权转让行为，相关法律法规没有明确的规定，更没有明令禁止此类性质的股权转让。基于股权转让是《公司法》保护的民事法律行为，股权转让并不导致土地使用权权属的转移和变更，因此，此类性质的股权转让行为应属于《公司法》调整范围，而不属于国家土地转让的相关法律、法规的调整范畴。但是，由于《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规对土地使用权转让作了诸多立法限制，且土地使用权直接转让税费成本较高，除交易手续费和印花税等外，受让方要交纳较高的契税，转让方需交纳较高的营业税、土地增值税，土地使用权直接转让的手续也比较繁杂，要涉及土地使用权权利人和项目建设的开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记，而股权转让的实质或实体性限制较少，交易简便快捷，因此，土地使用权人通过设立项目公司并以土地使用权作价入股，再由受让人通过收购项目公司的部分股权或全部股权从而间接控制项目公司的土地使用权以合理规避土地使用权转让的法定转让条件，尤其为规避未完成开发投资总额百分之二十五的法定限制和土地使用权直接转让中的高额税收，即成为当前的普遍现象。这需要政府和立法机关对以股权转让形式控制项目公司的土地使用权进行规范和完善，以填补法律、法规的空白，避免非法转让土地使用权和炒买炒卖土地使用权现象的发生。但不应以此为由认定本案的股权转让协议和补充协议无效。高成公司认为本案属于以股权转让的合法形式掩盖其逃避《土地管理法》、《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关禁止土地使用权转让的规定、规避土地增值税征收的非法目的，属无效行为的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国土地增值税暂行条例（2011修订）》（国务院令第588号）第二条规定“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。”可见，土地增值税是对转让房地产行为征收的一种财产税，据此，股权转让不涉及土地增值税。国税函[2000]687号、国税函〔2007〕645号、国税函[2009]387号、国税函[2011]415号等文件与上位法相冲突、不具有普适性、且在实际操作中存在增值额难以确定、重复征税和容易被规避等矛盾问题。因此，笔者比较认同法院的观点，在目前的法律框架下，对以股权转让方式转让房地产的行为不应征收土地增值税。