text: 非法经营罪研究|利用“拼某多”店铺“跑分”构成什么罪？如何有效辩护？
  前言：电信网络诈骗、跨境网络赌博、色情淫秽网站等犯罪活动难以彻底根除，仍通过各种“创新方式”进行洗钱，对公私财产安全、金融管理秩序、社会管理秩序等法益造成严重威胁。今天我们要讨论的是近年来一种常见的“跑分”形式，即利用“拼某多”等店铺以虚假交易名义为赌博网站入金的“跑分”模式，笔者经过检索案例发现，各地法院对该行为的定性并不统一，说明司法实践中还存在争议，也给该类型犯罪辩护留有一定的空间。一、浙江某地法院认定利用“拼某多”店铺为上级赌博网站“跑分”行为构成非法经营罪以（2020）浙0111刑初762号刑事案为例，2019年11月至2020年6月，徐某等人招揽下级码商在“拼某多”、某鱼网等商品交易平台上开设店铺并上架虚假商品，套取收款二维码等网络支付接口。码商向徐某等人实际控制的银行卡缴纳预付款，由徐某等人通过上级平台提供的银行卡支付给境外赌博网站等上游商户，同时向上游商户提供码商套取的收款二维码，使得该收款二维码得以被上游商户用于赌资充值等服务。参赌人员通过收款二维码充值赌资后，店铺产生相应订单，码商再采用虚假发货等方式完成商品交易，将充值赌资等违法交易包装成合法的商品交易，直至充值的金额抵扣完码商缴纳的预付款。法院认为，被告人徐某等人未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。二、河南某地法院认定利用“拼某多”店铺为上级赌博网站“跑分”行为构成帮助信息网络犯罪活动罪以（2020）豫1622刑初398号刑事案为例，2019年10月份至2020年3月份，被告人崔某等人通过为赌博平台周转资金等业务从中获利。崔某等人在第三方支付“拼某多”网站上注册成立多家店铺，通过上级提供的赌博平台不固定账户向赌博平台缴纳一定数额的押金，赌博平台再安排人以在店铺上购买商品的名义将赌博资金汇入店铺，实现赌资入金与赌博平台收取资金的物理隔离。该案的侦查机关以嫌疑人涉嫌犯非法经营罪进行立案侦查并移送审查起诉，公诉机关以被告人构成非法经营罪向法院提起公诉，但法院认为崔某等人明知他人利用信息网络实施赌博犯罪，为获取非法利益，开设店铺进行虚假交易为其提供支付结算帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控被告人犯非法经营罪指控罪名不当，不予采纳。三、上海某地法院认为下级“码商”不构成非法经营罪，而是构成帮助信息网络犯罪活动罪以（2020）沪0112刑初2298号刑事案为例，2019年11月至2020年6月间，郭某先后雇佣陈某等4人在福建泉州、厦门等地运营“payways”商户管理系统，为赌博网站等违法平台提供支付通道，开展收款业务，根据资金流水收取千分之二至千分之六的好处费。上述系统由郭某购买提供，通过该系统可将违法平台充值入口连接至“拼某多”店铺，通过调用“拼某多”店铺下单接口，生成虚拟订单及支付二维码的方式供赌客进行充值，“拼某多”店铺收到充值后匹配虚拟的物流信息，完成发货，店铺实际控制人即码商通过提现、转账将资金回流至违法平台，以此完成资金结算。陈某等人分工合作，具体从事向下级码商转发违法平台人员发布的银行账号，根据码商打款开放店铺收款权限，对上下游资金及利润进行结算，解决系统故障，解决店铺被查封后的赔款等事宜，以保证该系统正常运转。期间，郭某为扩大资金规模，另招募李某等多名码商，提供多家“拼某多”店铺及垫付资金。法院认为，郭某及雇佣的陈某等人非法从事资金支付结算业务，行为符合《两高关于办理从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”，构成非法经营罪。但李某只是提供了“拼某多”的店铺和支付账号帮助支付结算资金，没有直接参与资金的沉淀、分配、转移支付等工作，其行为触犯的是帮助信息网络犯罪活动罪的规定，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。四、有效辩护思路如前所述，不同地区司法机关对于利用“拼某多”店铺“跑分”的行为定性并不一致，如果定性为帮助信息网络犯罪活动罪，刑罚就能从五年以上有期徒刑降为三年有期徒刑以下，实现重罪变更轻罪的辩护效果。值得注意的是，如果利用“拼某多”店铺“跑分”的行为人在明知上游为赌博网站的情况下，仍然为其提供“上分”、“入金”等赌资收取、转移的资金支付结算帮助，根据共犯理论，行为人亦构成开设赌场罪。但开设赌场罪的最高刑罚为十年有期徒刑，而非法经营罪的最高刑罚为十五年有期徒刑，在一个行为同时触犯两个罪名时，一般以重罪论处，即以非法经营罪定罪处罚。因此，利用“拼某多”店铺“跑分”的行为人即使主观上明知自己在为赌博网站提供支付结算帮助，构成开设赌场罪的共犯，但在实践中，并没有被认定为开设赌场罪。从共同犯罪的理论上看，实行行为人应当属于主犯，而实施帮助行为的应被认定为从犯，根据刑法对从犯的量刑规定，对从犯应当从轻、减轻处罚。但在利用“拼某多”店铺“跑分”的行为模式中，处于帮助地位的行为人却比被帮助的行为人判处的刑罚更高，这显然是不合理的。结语：非法经营罪的构成要件不仅要符合非法从事资金支付结算业务，还需要达到扰乱市场秩序，情节严重的后果，如果只是单纯为赌博网站提供“跑分”帮助，造成的社会危害结果尚未达到扰乱市场秩序、情节严重的后果，从罪刑责相适应原则出发，应按照共犯的从犯或者帮助信息网络犯罪活动罪定性，则更符合宽严相济的刑事司法政策，体现司法的公平正义。