text: 检察机关诉讼监督的谦抑性
  【出处】《国家检察官学院学报》
  【中文摘要】诉讼监督的谦抑性是权力谦抑原则在诉讼监督领域的体现，它是指检察机关在行使诉讼监督权力的过程中，要保持谦抑的姿态，不能超越诉讼监督权的职权范围干涉诉讼参与人正当行使权利以及干预其他机关的职权行使，甚至越俎代庖地进入其他机关的职权领域。
  诉讼监督的谦抑性符合法律监督自身的特点和本质属性，应该对其进行合理定位。
  【中文关键字】诉讼监督;权力谦抑;功能适当;刚柔并济
  诉讼监督，是指检察机关依照法定程序对诉讼活动中的违法行为进行监督、纠正，以保障法律统一、正确实施的一系列诉讼活动。
  对诉讼活动实行法律监督，是宪法和法律赋予人民检察院的重要职责，是人民检察院法律监督性质和职能的重要体现。
  过去长期以来，检察机关执法人员存在不敢监督、不愿监督，对被监督者过分迁就和退让等现象，使监督流于形式。
  近几年来，随着检察理论研究和实务工作的不断发展，诉讼监督对于维护法制统一、维护社会公平正义、促进社会和谐稳定的重要意义被重新重视，从地方人大到高检纷纷出台一系列关于加强诉讼监督的决议、意见， 诉讼监督工作大大增强。
  然而，在取得成绩 的同时，我们也应当清醒的认识到，实践中仍存在对诉讼监督职权范围不清、权力行使过度等问题。
  又如一些执法人员滥用诉讼监督权力，“为转移案件被害人一方缠访、闹访等矛盾，对明知不符合抗诉条件的案件提出抗诉，不仅把矛盾推到更高层次、更高审级，而且加剧了当事人一方对司法的不信任心理，增加了解决问题的难度，影响社会的和谐稳定和司法权威的树立” 。
  日本学者大谷实先生将刑法的谦抑性概括为以下三个方面:一是刑罚所具有的保护法益的最后手段的特性，被称为刑罚的补充性;二是刑法不介入市民生活的各个角落，即刑法的不完整性;三是即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性，即刑法的宽容性。
  刑法的谦抑性所强调的，是要尽量避免用刑法手段去干预个人的自由。
  这一方面意味着，要避免扩张性地滥用刑法手段调整宽泛的社会关系，用刑法来型塑社会秩序的思维，也就是要避免犯罪范围的扩张性认定倾向。
  美国学者将司法的谦抑主义称为司法的“消极的美德” 。
  又如德国的功能适当原则。
  所谓“功能适当原则”，是指国家公权力机关必须恪守宪法和法律赋予其的功能界限，只能在自己的功能范围内行使权力，不能通过权力行使去扩大自己的职权范围，不能通过权力行使去改变宪法和法律对于国家权力的配置。
  这一原则还意味着，当某机关的结构与其行使的基本功能之间不适配时，那么这种功能的行使和分配就是被禁止的。
  也就是说，任何机关都不可能行使与自己的结构不相符的职权，也就是不能够越俎代庖地行使理应由其他更适合行使此项职权的机关的职权。
  实际上，任何国家公权力的行使都应该在上述两个层面上保持谦抑性。
  最高人民检察院孙谦副检察长在谈及中国的检察改革时指出，“法律监督权不可干涉其他权力和公民权利的行使。”全国执法楷模、北京市人民检察院方工副检察长在论述刑事司法权的谦抑时指出:一方面，“刑事司法权谦抑，必须敬畏公民这一权利主体”，“防止司法权随意出入人罪、任意处罚犯罪者”;另一方面，“刑事司法权谦抑，就不会随意放弃职责任务，也不会越权包揽立法、行政权限范围内及其他法律没有授权的工作，使刑法谦抑能获得精当实行”，这样的刑事司法权，才能严格执行法律、有效维护社会秩序、切实保障公民权益。
  这些规定之间是存在内在的张力的。
  表现在，公检法三机关既相互制约，同时公安机关和法院又要接受检察机关的法律监督。
  如果不能很好地协调这些规定之间的紧张关系，就会出现两种极端情况:一是过于强调分工负责和相互制约、以及法院的独立审判，而使得检察机关的法律监督权被搁置而失去作用，使得《宪法》第 129条成为具文;二是过度强调检察机关法律监督者的地位，而对法院和公安机关颐指气使，导致法院和公安机关的对抗情绪，最终使得法律监督实际上因为重重阻力而无法实现。
  这意味着，检察机关行使诉讼监督权，不能导致其获得与公诉身份不相符合的权力。
  检察机关不能因为行使诉讼监督权而使其看上去不再像一个指控犯罪的公诉机关，不能导致其摆脱《宪法》第 129 条关于刑事案件中公检法三机关的分工负责、互相配合、互相制约的关系设定。
  正如列宁所指出的:“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。”因此，这就决定了“法律监督不应该具有实体处分的权力，而只能是检查督促有关机关和人员自行纠正违法行为。
  这种监督关系的实质不是要被监督者必须服从监督者，必须按照监督者的意志纠正自己的错误，而是被监督者与监督者之间的一种制衡关系，它要求被监督者必须重视监督者的意见，重新审视检查自己的行为。
  如果认为确有错误就应当按照被监督者自己的意志来纠正错误。”这意味着法律监督权本质上是一种程序启动权，检察机关启动相关程序，以一定的方式提出纠正的意见或建议，至于被监督对象是否接受，接受到什么程度，是否采取相应措施加以纠正，则由这些机关自己决定。
  因此，“要全面、理性、辩证地认识诉讼监督的功能和作用，防止把诉讼监督看成是无所不能、无所不为、无所不包的思想倾向，防止打着改革的旗号盲目追求扩张监督范围、扩张监督权力的思想倾向” 。
  (一)立足未来诉讼监督权的拓展可能性，强调诉讼监督权力行使的谦抑性
  必须要看到的是，虽然近几年检察机关诉讼监督工作效果和力度有所加强，但“诉讼监督的范围还不完善，手段还不充分，与纠正执法不严、司法不公的客观要求不相适应，更与人民群众对于司法公正的热切期待不相适应，因此，需要通过改革加以拓展，以进一步完善监督的范围、补充监督的手段、健全监督的程序。”新一轮的司法改革已将上述问题纳入改革议事日程，比如将不应当立案而立案的纳入诉讼监督的范围、赋予检察机关启动侦查权、明确检察机关对违法行为的调查权、规定监督对象接受监督的义务等等，此外还有完善检察机关对民事审判、行政诉讼实施法律监督的范围和程序等改革的内容。
  监督的主体不同，也使得监督呈现出管理、制衡、提示、发扬民主等不同的目的和功能。
  因此，那种监督就必须是居高临下、监督者一定要凌驾于被监督者之上的观点，是把监督中的一种含义绝对化的结果 ，是对诉讼监督权力的错误认识。
  另一方面，检察机关在诉讼活动中对涉案当事单位(如一些单位因行使权力不当或管理疏漏而成为受害者)违规违纪、管理不当的监督，以检察建议的方式促使其整章建制，加强管理，实际上是具有提示功能的监督，这体现了检察机关承担社会治安综合治理的社会职能，并非是诉讼监督。
  (三)承认诉讼监督作用的有限性，避免诉讼监督权力的过度行使
  诉讼监督是“对司法权力运行的保障性和补充性定位” 决定了不能为诉讼监督权加载太多的义务，应当明确“检察机关诉讼监督的作用的有限性。
  对诉讼活动的监督是多方面的，检察监督只是其中的一支力量，监督的效力主要是依法启动相应的法律程序或启动有关机关内部的纠错机制。”比如侦查监督中，对于检察机关对于公安机关的侦查活动中发现的违法行为提出纠正意见，仅仅具有启动侦查机关自身的违法责任追究的作用，并无直接处分违法人员的实体权力;审判监督中，检察机关对法院确有错误的判决、裁定提出抗诉，仅仅是引起法院对已作出判决的重新审查，并不是检察机关代替法院行使职权或者强迫法院完全按照自己的意志进行审判。
  对此，曹建明检察长在 2008 年的工作报告中明确将探索实行再审检察建议制度作为检察机关创新和完善刑事审判法律监督工作机制的三项举措之一。
  对于类案的监督，应讲求与被监督机关的沟通交流，能够运用监督协商等较为轻缓的监督方式时就尽可能不去运用较为严厉的监督方式。
  监督与被监督是一对矛盾，要想做好监督工作必须依靠矛盾双方的互相配合，所以检察机关应特别注意与被监督机关沟通交流，建立日常良好的沟通交流机制，充分争取被监督机关的理解与支持。
  监督协商可以表现为当面约谈、联席会议、内部交流季刊 等方式，在采用上述方式可以解决问题、实现监督目的、达到监督效果的情况下则应避免采取生硬、激烈的对抗形式进行监督。
  总之，诉讼监督的谦抑性并非抑制监督，其前提依然是依法监督，对于法律所赋予的监督权力依然要坚决行使，通过提出纠正意见，促使被监督机关形成和完善相关机制，而不是越俎代庖、取代被监督机关执法的权力。
  同时，诉讼监督的谦抑性并非弱化监督，对被监督者过分迁就和避让，而是旨在寻求一种更能调动被监督方主体意识、获取被监督方内心认同的监督方式，实现监督效益的实质提高，其落脚点仍然在于强化诉讼监督。
  因此，强调诉讼监督的谦抑性旨在说明:诉讼监督并不以树立检察监督的权威而贬损其他执法司法主体的权威为目的，而是要通过检察监督维护执法司法的公正和权威，进而树立整个社会主义法制的权威。
  程晓璐，单位为北京市海淀区人民检察院。
  关于诉讼监督的谦抑性问题，最高人民检察院检察委员会副部级专职委员童建明在《加强诉讼监督需把握好的若干关系》一文中就谈到对于诉讼监督应坚持拓展性和谦抑性相结合。
  监督的拓展性，应把重点放在监督手段和方式的拓展上，以增强监督的实效。
  在通过改革拓展诉讼监督范围、手段的同时，我们还必须保持清醒的头脑，坚持诉讼监督的谦抑性。
  参见童建明:《加强诉讼监督需把握好的若干关系》 ，《国家检察官学院学报》
  孙谦、童建明:《论诉讼监督与程序公正》 ，载孙谦主编:《检察论丛》(第
  参见《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》(高检发 30 号)。
  如 2008 年，北京市人大常委会出台了加强诉讼监督的决议。
  目前共有 29 个省级人大常委会出台相关决议、决定。
  日最高检印发了《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》(高检发 30 号)。
  朱孝清检察长在全国检察机关第四次公诉工作会议上的讲话(日)中提到:五年来，共纠正侦查机关(部门)漏移送起诉 30606 件 68765 人，比前五年分别上升 185%和 139%，向侦查机关发出书面纠正违法通知 38509 件 59330 人，比前五年分别上升 218%和 269%。
  共提出刑事抗诉 16403 件，法院审结 9761 件，共采纳检察机关抗诉意见6771 件，采纳意见率 69.4%，比前五年上升 11.9%;提出纠正审判活动违法意见 13710 件次，比前五年上升 173%;列席人民法院审判委员会会议讨论公诉案件 50084件，年均增长 70.73%。
  方工:《刑事司法权需要谦抑》 ，《检察日报》，2011 -06 -23。
  参见朱孝清检察长在全国检察机关第四次公诉工作会议上的讲话(日)。
  孙谦:《中国的检察改革》 ，《法学研究》2003 年第 6 期。
  See Thomas W.Merrill，Judicial Deference to Executive Precedent，Yale Law Journal，Vol.101，Issue 5(March 1992)，p969.
  张翔:《功能适当原则与宪法解释模式的选择》 ，《学习与探索》2007 年第 1 期。
  康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》 ，李辉译，
  万春、高景峰:《论法律监督与控、辩、审关系》 ，《法学家》2007 年第 5 期。
  《列宁全集》(第 43 卷) ，
  张智辉:《法律监督三辨析》 ，《5 期。
  童建明:《加强诉讼监督需把握好的若干关系》 ，《国家检察官学院学报》
  具体监督范围参见《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》(高检发 30 号)。
  关于监督不同内涵的详细论述，参见前注 。
  关于抗诉权行使的谦抑性，参见前注 。
  日，重庆市黔江区人民法院对被告人郑某犯故意伤害罪判处四年有期徒刑，重庆市黔江区人民检察院收到刑事判决书后认为法院忽视本案存在的多个酌定从重处罚情节，量刑畸轻，遂准备以量刑畸轻为由按照二审程序提出抗诉。
  见 http:/ /www.cqjcy.gov.cn/classview.asp
  id =5490
  如某检察院公诉部门通过编发《沟通与交流》季刊的形式进行类案综合监督，将侦查、审判活动中存在的问题定期反馈给公安机关和法院，得到对方的充分认可和接受，有效减少矛盾和对抗。