text: 【出处】《清华法学》2013年第1期
  未来民事诉讼证明标准的设计中，应摈弃英美法系的客观化表述方式，回归大陆法系的“内心确信”模式。
  【中文关键字】证明标准；民事诉讼；内心确信；盖然性优势
  事实认定以证据调查为基础，法官只有在现有证据对待证事实的证明达到一定的确定程度时，才能认定该事实为真。
  并非不言自明的是：达到何种确定程度时，才能认定一项事实为真？
  由此，证明标准在整个证据法学理论中的地位彰显无遗：它为自由心证设立了标尺，在事实确认判决和证明责任判决之间划定了边界。
  在我国法学界，证明标准一直被看作民事证据法学的基本问题，相关著述时有发表。
  长此以往，证明标准沦为一种抽象而空洞的“纯理论”，也是无可奈何的必然。
  为改变上述状况，本文首先立足法解释学，对学界关于我国民事诉讼证明标准的流行观点加以反思；进而从实践层面，对我国法院涉及证明标准的民事判决进行考察；最后，在澄清证明标准规范功能的基础上，对这一制度的未来发展提出初步建议。
  二、立法和司法解释中的民事诉讼证明标准
  （一）立法中的民事诉讼证明标准：一元制抑或二元制
  这些规定中，第64条是对法官证据调查义务的一般性规定，完全不涉及事实的认定。
  但在学术界，“一元制”证明标准理论的确“曾经是不容置疑的定论”。
  （二）司法解释中的民事诉讼证明标准：高度盖然性
  依照最高法院时任大法官的解释，该条规定在我国民事诉讼中正式确立了高度盖然性的证明标准。
  疑惑一：《规定》第73条第一款是一条证明标准规范吗？
  我们知道，证明标准规范的主题应当是待证事实所应达到的确定性程度。
  但细读《规定》第73条第一款（尤其是最后的结论句），我们发现，该条指向的主题是证据的真实性，而不是待证事实的确定性。
  从这个意义上，很难说《规定》第73条第一款就是一条证明标准规范，因为按照文义，它规范的是证据的取舍，而不是待证事实的证明。
  但如此一来，就必须承认《规定》第73条第一款的表述不当了。
  疑惑二：假如我们认为《规定》第73条第一款确立了一种证明标准，那么，这种证明标准是否可以界定为“高度盖然性”？
  按照学者的理解，高度盖然性是指：“法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论。”应该说，忽略表述的细节，以上述界定来理解《规定》第73条第一款是可以接受的。
  但证明标准并不是一个完全抽象的话题。
  基于这一共识，当我们说“《规定》第73条第一款确立了高度盖然性证明标准”，隐含的判断其实就是：“该条款规定在我国确立了类似大陆法系的证明标准”。
  根据《德国民事诉讼法》第286条，“法院应该考虑言辞辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，判断一项事实主张是否可以视为真实。”这在1970年的Anastasia案的判决中得到集中表达。
  在该判决中，最高法院指出，“（法官）因此恰恰不能安于单纯的盖然性。
  重要的是裁判法官本人的确信，即使其他人存疑或者看法不同。
  在可疑案件中，法官可以并且必须满足于为实际生活所需的确定（Gewissheit）程度，这种确定程度足以让怀疑缄默，但不必将其彻底排除。”反观《规定》第73条第一款，则要求法官在一方证据的证明力明显大于另一方时，“应当……因此，对“疑惑二”的回答是：如果按照我国学者关于“高度盖然性”的理解，可以认为《规定》第73条第一款确立了“高度盖然性”的证明标准；但是，这里的“高度盖然性”不同于大陆法系民事诉讼中的证明标准。
  最后，即使接受上述妥协—承认《规定》第73条第一款是一条证明标准规范，并在我国学者限定的意义上将其界定为“高度盖然性”，该规定诉诸双方证据证明力比较的规范方式仍有待商榷。
  这些印象主要包括：
  （一）“高度盖然性”的概念在判决书中频繁出现，但很多时候，法官对该概念的理解并不准确
  应该认为，《规定》的起草者意识到了这种区别，因为《规定》第73条第一款明确要求一方证据的证明力“明显大于”—而不仅仅是“大于”—另一方证据的证明力。
  按照民事诉讼高度盖然性的证明标准，法院以此认定发包工程给蒋建国的是振方垣公司，其应与蒋建国对黄丙福在从事雇佣活动中受到的损害承担连带赔偿责任。
  4，现原告虽只提供了2个月的证据，但按照“高度盖然性”证明标准，原告对其主张的证明力大于被告对其主张的证明力，本院采信原告主张。
  5．依据对李某某、陈甲、顾某某的上述行为的分析以及民事诉讼证据高度盖然性证明标准，本院认定李某某、陈甲已支付30万元动迁款的可能性更大。
  6．结合借据、录音资料及鉴定意见书，与被告陈述本案借据不是其签名相比较，根据“高度盖然性”的证明标准，本院认为原告所提供的证据所组成的证据链欲证明被告向原告借款可信度更高，应予采信。
  7.在双方证据均未能达到确凿程度，但原告的情理、证据优于被告，故根据高度盖然性的证据证明标准，推定原告在讼争商铺内有存放货物。
  8．故而本院对当事人证据效力的审查，也应以“高度盖然性”标准为基础，即如果当事人提供的证据所支持的事实具有较高的可能性，则认定其证据已经达到证明标准，反之则不能认定其证据达到证明标准。
  9．综上可见，被告提供的证据真实性优于原告的证据，故其证据的证明力大于原告的证据，据此，法院运用高度盖然性证明标准，采信被告的证据，认定双方之间不存在“代理进口液晶数字自动处理器协议”事宜，判决驳回原告的诉请……
  这表明，作出这些判决的法官并没有准确理解“高度盖然性”的内涵，尤其没有理解这一证明标准与“优势证据”的区别。
  （二）在另一些判决中，法官适用了“优势证据”的证明标准
  1．本案中，网乐公司针对行为实施者提供的证据已形成证据优势，其主张应予支持。
  2．本院认为，民事案件对证据证明的标准是盖然性，无须达到必然和唯一的程度，而被上诉人的证据已形成优势证据证明其所主张的事实，原审法院采信其所主张的事实符合法律规定，上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院不予采信。
  3．本案原、被告对诉争的三套模具是否是（2002）顺法民经字第03817号民事判决书所判决的被告应当返还给原告五套模具中的三套，双方均不能提供充分的证据支持自己的主张，故本案可采用优势证据的证明标准来认定案件事实及分配举证责任。
  4．基于上述四个理由，原告的举证已达到优势证据的要求，符合民事诉讼的证明标准，足以证明丢失手机的主张。
  因此本院确信上诉人已形成相对的综合证据优势，认定上诉人的货款损失是发票上记明的62700元。
  6．本院结合案件情况，综合判定原告提供的证据的证明力大于被告提供的证据的证明力，系优势证据，本院予以确认。
  8．因此原判认定维修部的实际业主为左曰平符合民事诉讼优势证据的证明标准。
  如果说第一类判决还可以勉强视作表达疏忽，那么这一类判决，就只能解释为适用法律错误。
  无论基于文义解释、目的论解释，还是诉诸比较法解释，“优势证据”都不包含“证明力明显占优”的内涵。
  （三）“确信”或者“内心确信”之类的概念在判决书中经常出现
  如前文所述，《规定》第73条第一款直接诉诸原、被告双方证据证明力的比较，并没有给“内心确信”留下余地。
  2．原告铺金公司向本院提交的证据《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单（正本）》证明原告铺金公司代被告谢育俊垫付了保险费5729元已经达到了使本院确信的证明标准，故本院对原告铺金公司要求被告谢育俊支付保险费5729元的诉讼请求予以支持。
  3．本案中，网乐公司针对行为实施者提供的证据已形成证据优势，其主张应予支持……上述证据已成为认定该网站行为、责任主体的初步证据，足以使法官产生对该项证明事项的内心确信，并产生举证责任转移至单县教育局的法律后果。
  4．故虹宇公司的证据更具有证明优势，符合高度盖然性证明标准所要求的内心确信达到足以令人信服的高度的标准，对其证明力本院予以确认。
  5．加之，沙景公司向原审法院起诉之标的为30万元，在一审审理中，反复向法庭作虚假陈述，已难以让法官对其主张形成内心确信，反之，依据高度盖然性证明标准，法官形成了金虹公司辩称主张成立的内心确信。
  6．按照司法认知规则，法官根据司法经验、逻辑法则及事实的认知，从公平与正义的理念来进行衡量，依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后，足以认定这张借条不能排除合理的怀疑，不具备高度盖然性，法官在很大程度上能内心确信这张借条是不真实的。
  7．结果是，在法官心中无法形成原告出借80000元的内心确信，根据民事证据盖然性占优势的规则，证据天平的重量倾向被告一边。
  8．换言之，原告的起诉理由缺乏足够的证据支撑，未能达到基本的证明标准，难以支持其事实主张，从侵权责任的构成要件分析，难以令法官形成五被告应承担侵权责任的足够内心确信。
  9．亿志公司针对派力公司图纸所提出的上述技术性质疑，没有相关有效的证据予以印证，本院对此不能作出肯定的结论，即使上述问题确定存在，也难以达到认定派力公司有重大侵权嫌疑的证明标准，无法形成对亿志公司主张事实的内心确信。
  10．对此事实的认定，法官采用了优势证据的证明标准。
  即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使不能完全排除存在相反的可能性，但也可根据已有证据作出认定这一待证事实存在的结论。
  上述判决的共同点是都使用了“内心确信”或者“确信”的表达，但这也是这些判决仅有的共同之处。
  在其他判决中，则同时出现诸如“高度盖然性”、“证明优势”、“优势证据”、“排除合理怀疑”、“盖然性占优势”、“有重大侵权嫌疑”等形形色色的概念。
  （四）零星存在“灵活证明”的案例
  但是，对于某些特殊类型的案件，如果严格适用原则性证明标准，可能带来无法接受的后果。
  这种观点在大陆法系也不乏支持者。
  2．在原告已经提供了较为充分的证据证明其诉讼主张，被告又无正当理由拒绝提供被控侵权软件源程序以供直接对比的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理确定证明标准，公平转移举证责任，可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，推定原、被告之间的计算机软件构成相同或实质性相同，由被告承担败诉责任。
  3．本院认为被告提出原告存在价格欺诈，应由被告对此事实提供证据，其证明标准应高于一般民事诉讼所要求的“高度盖然性”。
  （五）区别对待刑事诉讼和民事诉讼的证明标准
  1．刑事诉讼证据与民事诉讼证据的证明目的、证明标准不同，增城市人民检察院对吴权周作出的不予逮捕决定不能免除本案各被告依法应承担的民事赔偿责任。
  2．虽然公安机关认定张连斌的行为不构成侵犯商业秘密罪，但侵犯商业秘密罪与侵犯商业秘密分别属于刑事犯罪和民事侵权的范畴，二者的性质、构成要件、界定标准并不相同，不构成刑事犯罪并不等同于不构成民事侵权。
  公安机关刑事侦查及案涉鉴定所确认的事实，符合民事诉讼之“盖然性”证明标准，被告张连斌对案涉刑事侦查及鉴定结论的质疑并无相应证据证明，因此，被告张连斌所辩称的不构成侵权的抗辩意见，没有事实及法律根据，本院不予采信。
  3．该事实的证明并不完全依赖于刑事案件的侦破，而应依据民事诉讼的证明对象和证明标准的要求。
  4．证实民事侵权行为的存在不同于证实犯罪行为或应当受到治安处罚的行为存在，证明标准应低于后者，本案中，即使原告所举证据及洋浦经济开发区中级人民法院调取的证据尚不能排他性地证实原告系被被告打伤，也具有高度盖然性，且原告被人打伤，事实俱在，而无故指认、控告非加害人为加害人，不合情理，可能性极小，故本案中，原告陈述具有较大的可信性，对其主张予以采信。
  这类判决还有很多， 这里不再一一列举。
  四、未来我国民事诉讼中的证明标准
  （一）作为裁判规范的证明标准：制约还是引导
  文章引言部分提到，证明标准为法官自由心证设立了尺度，为事实确认判决和证明责任判决划定了边界。
  但是，如果因为证明标准规范对法官不构成具体、可操作的约束，就认为它没有任何实际意义，无异于从一个极端走到了另一个极端。
  正因为无法预见，规定一个大致的方向，由法官根据具体案件中的具体情形进行裁量，是更符合理性的做法。
  从这个角度，我们不难理解证明标准规范的功能。
  （二）法定证明标准的选择：盖然性标准还是内心确信标准
  由于法律传统与法律思维方式的不同，各国法定证明标准的具体表述存在明显差异。
  正如学者所言，“法官既要受某种特定盖然性或者主体间性的理性级别的约束，同时其个人又要决定这个台阶的达到，这样一种制度是自相矛盾的，同时也与自由心证原则的根基无法协调。”既然如此，承认客观标准无法操作，并以一个宣言式的“主观确信”作为法官认定事实的规范性指南，就成了水到渠成的事情。
  而在英美法系，由于陪审团裁决的存在，人们一般不强调主观信念作为证明标准的重要性。
  我国民事诉讼基本由职业法官专司审判，更接近德国法的一元制审判模式，而与英美法的二元制审判毫无共同之处。
  这种背景下，《规定》第73条第一款诉诸证明力衡量的“客观化”风格令人费解。
  这种情况下，回到“内心确信”毋宁是更简单、也更务实的选择。
  况且，基于我国民事诉讼的大陆法传统，还可以提出一系列支持“内心确信”标准的理由：
  首先，“内心确信”的表述更能发挥证明标准规范的引导功能。
  “内心确信”标准意味着，无论具体案件中证据数量的实际对比如何，只有当法官本人确信待证事实真实存在时，才能认定该事实为真。
  综上所述，制度上不妨要求：法官只有在其本人确信一项待证事实为真时，方能作出认定该事实为真的判断。
  （三）司法判决与证明标准规范的展开
  “在规则和标准之间作出选择时，一个重要考量就是，是规则的创制者还是规则的实施者掌握更多信息并具备更强的将信息转化为合理法律政策的能力。”对这一点的可能解释则是：相较英美法系的外行裁判者（陪审员）而言，大陆法系的职业法官无疑具有更强的收集、整理和评价证据的能力。
  这种信息和能力的优势赋予了法官比较大的裁量自由，但同时也给法官带来了额外的任务。
  在大多数案件中，法官清醒地知道自己对待证事实能否形成确信；但也总有一些案件会让法官进退两难。
  在上述前提下，鉴于“高度盖然性”在我国证明标准理论中已成通说，不妨保留这一概念，作为我们讨论法官形成“内心确信”所需确定性程度的理论工具。
  同时，“高度盖然性”的表述不应是唯一的、绝对的。
  （四）法定证明标准的提高和降低
  在前文引用判决书中，我们看到，实践中不乏提高或者降低法定证明标准的案例。
  比如李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第234页；王圣元：“论诉讼证明标准的二元制”，《中国法学》1999年第3期；刘学在：“略论民事诉讼中的证明标准”，《云南民族大学学报》2006年第6期。
  毕玉谦认为，“从我国民事诉讼与刑事诉讼立法上来看，我国实行的仍是二元制的证明标准。”前注 ，李浩书，第234页。
  同上，第234页以下；前注 ，王圣元文。
  参见韩象乾：“民、刑事诉讼证明标准比较论”，《政法论坛》1996年第2期。
  参见何家弘：“论司法证明的目的和标准—兼论司法证明的基本概念和范畴”，《法学研究》2001年第6期。
  参见毕玉谦：“证明标准研究”，载《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第463页以下。
  比如刘金友：“客观真实与内心确信—谈我国诉讼证明的标准”，《政法论坛》2001年第6期。
  陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第114页。
  许多学者看到了这一点，尤其是韩象乾。
  前注 ，韩象乾文。
  前注 ，何家弘文。
  参见前注 ，李浩书，第236页以下。
  参见前注 ，何家弘文。
  参见前注 ，韩象乾文。
  参见前注 ，李浩书，第238页。
  参见郝振江：“民事诉讼证明标准”，《现代法学》2000年第5期。
  参见李国光：《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第462页。
  参见李浩：“证明标准新探”，《中国法学》2002年第4期。
  司法实践中，法官通常就是这么理解的。
  李浩：“民事诉讼证明标准的再思考”，《法商研究》1999年第5期。
  比如前注 ，李浩书，第232～233页；前注 ，郝振江文；张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，《法学研究》2003年第4期。
  几乎没有明确表示不要求主观确信而只要求高度盖然性的学说。”关于盖然性理论在英美法系的形成，同上，第51～54页；英美法系强调“外部证明标准”的特点，参见 米尔建·R达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第52～53页。
  从这个角度，韩象乾提出的“盖然性明显占优势”也许是更准确的表达方式。
  参见 约翰. w．斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤唯建等译，中国政法大学出版社2004年版，第656页。
  检索时间为2011年7月。
  比如《张积成诉中期证券经纪有限责任公司北京苏州街证券营业部证券合同案》。
  参见《常州市振方垣交通设施有限公司与黄丙福等雇员损害赔偿纠纷上诉案》。
  参见《朱瑾丰与湖州市南浔国华汽车销售有限公司买卖合同纠纷上诉案》。
  参见《戴兴荣等与重庆德拉瓦富鼎汽车维修服务有限公司土地使用权确权纠纷上诉案》。
  参见《丁某诉永顺国际货运代理有限公司上海分公司劳动合同纠纷案》。
  参见《李某某等与顾某某共有纠纷上诉案》。
  参见《李素珠诉钱金兰民间借贷纠纷案》。
  参见《林淑华与广州市浚泰百货有限公司财产所有权纠纷上诉案》。
  参见《上海斯米克装饰材料有限公司诉上海明联建设工程有限公司买卖合同纠纷案》。
  参见《上海益帆报关有限公司诉上海高科诚华电子工程有限公司进出口代理合同纠纷案》。
  参见《重庆国虹万凯实业有限公司等与北京全景视拓图片有限公司著作权侵权纠纷上诉案》。
  参见《单县教育局与网乐互联（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷上诉案》。
  参见《广东长安汽车销售有限公司与陈志刚买卖合同纠纷上诉案》。
  参见《顺德市城尔立模具有限公司与顺德市南华新源塑料五金有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案》
  参见《王晓华诉深圳市北翔空运代理有限公司航空货物运输合同纠纷案》。
  参见《徐丽珍诉徐洪凯财产损害赔偿纠纷案》。
  参见《钟锦成与赖倩保管合同纠纷上诉案》。
  参见《左曰平与郭清娥等人身损害赔偿纠纷上诉案》。
  参见《杜正洪与鲍利兴民间借贷纠纷上诉案》。
  参见《重庆铺金公路运输有限公司诉谢育俊汽车挂靠经营纠纷案》。
  参见《郭凯等与四川新华发行集团有限公司专利侵权纠纷上诉案》。
  类似的表述，又见《熊运华诉贵州心意药业有限责任公司等著作权侵权纠纷案》。
  参见《杭州沙景钢铁有限公司诉徐州金虹钢铁集团有限公司买卖合同案》。
  参见《蒋雄伟以落款时间在先用纸印制在后的借条诉刘金华偿还婚姻关系存续期间发生的债务被告虽自认但证据不能排除合理怀疑被驳回案》。
  参见《罗晓珑诉梁月敏民间借贷案》。
  参见《某建筑装饰有限公司诉贾某等装修工程合同纠纷案》。
  参见《亿志机械设备（无锡）有限公司诉陈其生等侵害商业技术秘密、经营秘密纠纷案》。
  参见《周森兴诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司宝安支公司保险合同案》。
  参见Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen： C. H. Beck 1983，S. 59 f; Adrian Keane,The modern law of evidence, Butterworths, 1996，p. 83 。
  See Mike Redmayne, Standards of Proof in Civil Litigation, Modern Law Review, Vol. 62，No. 2（1999），pp.167～195．晚近的发展，参见Peter Mirfield, How Many Standards of Proof Are There
  参见《石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司计算机软件侵权纠纷上诉案》。
  参见《浙江远航国际货运有限公司诉中天路桥有限公司买卖合同纠纷案》。
  参见《尹早秀等与彭汉辉人身损害赔偿纠纷上诉案》。
  参见《大连思创信息材料有限公司诉张连斌侵犯商业秘密纠纷案》。
  参见《刁义丽诉泉州市华洲物业管理有限公司未尽人身安全保护义务案》。
  参见《李光等与蒲宏武人身损害赔偿纠纷上诉案》。
  比如：《梁锡念诉中山市保安服务总公司石岐区分公司等保安服务合同案》、《梁正才等与关旺容等道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案》、《凌天明诉华泰保险股份有限公司嘉兴中心支公司保险合同纠纷案》、《娄玉新等与娄渊礼不当得利纠纷上诉案》、《毛明太等六人诉姚德全、王增元人身损害赔偿纠纷抗诉案》、《上海中原物业顾问有限公司与王某某居间合同纠纷上诉案》、《王兴宙与张金娥等道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案》、《詹崇荣与中国建设银行股份有限公司云南省分行等一般财产所有权纠纷上诉案》、《张宏亮诉中国工商行上海市浦东分行储蓄存款合同纠纷案》。
  李浩指出了这一点，参见前注 ，李浩文。
  而在陪审团负责事实审的体制中，由于外行陪审团的使用阻碍了判决理由的实践，人们只能转而依赖证据法规则对于陪审团裁决正当性的事前支持。
  参见 凯斯·R．孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第30页。
  同上，第30～31页。
  同上，第52页。
  就证明标准的指示方式，学术界一直存在语言表述和数字化表述的分歧，实践中的做法也不尽统一。
  笔者研读相关文献的总体印象是，学术界主流支持语言表述，而实证研究的结果倾向于支持数字化表述。
  晚近的争论发生在Neil Cohen和David Kaye之间，参见Neil Cohen, Confidence in Probability : Burdens of Persuasion in a World of Imperfect Knowledge, 60 N. Y. U. L. Rev．385（1985）；David Kaye, Apples and Oranges:Confidence Coefficients and the Burden of Persuasion, 73 Cornell l. Rev. 54（1987）；Neil Cohen, Conceptualizing Proof and Calculating Probabilities: A Response to Professor Kaye,73 Cornell L. Rev. 78。
  意大利学者Calamandrei有非常坦率的论述：“即便我们确信最终判决其实就是一种盖然性判决，那也不能改变如下事实：整个程序结构的指向必须是将真相探索过程设计的尽可能深入和有控制，以便将盖然性与真相的距离缩到最小。”参见 中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第18～26页。
  两位美国学者指出了大陆法系证明标准的这一功能。
  阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版，第75页。
  事实上，在德国，用“很高的盖然性”来说明民事诉讼证明标准，正是法官的贡献。
  在德国判例中，也同时存在“高度盖然性”、“很高的盖然性”、“接近确定的盖然性”等不一而足的表述。
  参见前注 ，Mike Redmayne文。