text: 罪刑法定原则 
  罪刑法定主义
  (相对于罪刑擅断而言的，具有浓厚的封建人治色彩)
  一、 罪刑法定原则的法律渊源与思想渊源
  罪刑法定起源于英国， 展开于国， 最终形成于国， 是公认的刑法领域的法治原则。
  刑法理论一般将罪刑法定原则的法律渊源追溯至1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的 裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得 釆取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”
  第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”
  这些规定是当时的贵族、僧侣及市民为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的，它使英国人的人权在法律形式上得到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。 此后，英国相继岀现了一些制宪性文件，使上述规定的基本思想得以存续。
  如 1628年的《权利请愿书》规定：“国王非依法律的判决，不得逮捕、审讯任何自由人，不得作出没收的判决。”
  1688年的《人身保护法》对保护人身自由以及关于审 判的“适当的法律程序”作出了规定。这些具有历史意义的表述，都从不同角度 巩固了罪刑法定主义思想。
  与法治一样，罪刑法定主义也是针对专制的。正因为如此，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》及 1810的《法国刑法典》。
  《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。” 这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。
  1791年的法国宪法融化了这一精神。：1810年的《法国刑法典》第4条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规 定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”
  刑法理论一般认为，罪刑法定原则的思想渊源为三权分立学说与心理强制说。
  罪刑法定原则的提出首先应归功于三权分立的学说。
  三权分立学说由洛克首先提出，孟德斯鸠最终完成。
  在孟德斯鸠看来，三权分立是建立法治原则的前提，只有划分国家权力，国民的生命、自由与财产才能得到保障，也才能建立法治原则。
  因为将立法、司法、行政三种权力分掌于不同的人、不同的国家机关手中，可以保障这三种权力相互制约，又可以保持权力的互相平衡，从而保障这三种权力在有条不紊的秩序下互相协调地运作。
  根据三权分立的学说，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确适用法律，作出合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关作出的最后判决，不得非法变更。所以，对于什么行为是犯罪、对于犯罪应当处以何种刑罚，必须由立法机关事先作出规定，然后由司法机关根据事前的规定作出判决。这便是罪刑法定原则。
  A. Feuerbach根据其心理强制说，于1801年最先在自己的教科书中以拉丁文格言形式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处 罚"(Nullum crimen sine lege,nulla poena lege)。
  心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。
  其基本内容为，一切犯罪的心理成因均在人的感性之中,人们对行为或者从行为所产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为；因此,为了抑制这种感性，就需要使人们知道，因实施犯罪行为而受刑罚处罚所形成的痛苦，大于因犯罪行为本身所产生的快感。
  为了确立犯罪与刑罚之间的必然联系，就要求法律规定犯罪行为的必然后果。换言之，如果在法律上规定有犯罪必有刑罚，人们就会基于愉快与不愉快的合理打算选择自己的行为：为了避免刑罚所产生的大的不愉快，就会选择因抑制犯罪行为所导致的小的不愉快（实施合法行为）。
  所以，为了抑制人们的犯罪决意，必须事先以法律规定犯罪的必然效果一一科处刑罚。
  由于三权分立的学说过僵化，与大陆法系各国法官广泛行使解释权力的现实并不符合；而心理强制说存在不尊重人，仅仅将人作为威吓对象看待的嫌疑，所以，在今天，人们一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主主义（由国民自己选举的代表组成的立法机关才有权制定法律）和自由主义（法律应当具有预测可能性，以保障个人的行动自由）。
  罪刑法定原则的思想基础
  三权分立思想与心理强制说作为罪刑法定原则产生的思想渊源，只具有沿革的意义，而不具有现实意义。
  因为这些理论要么存在缺陷，要么不能为罪刑法定原则的基本内容提供完整的理论依据。
  首先，三权分立思想没有为罪刑法定原则奠定理论基础。
  三权分立思想要求由立法机关制定法律，审判机关严格依照法律定罪量刑。这虽然否定了罪刑擅断主义，为罪刑法定原则中的法律主义（成文法主义）奠定了基础，但没有为罪刑法定原则的其他内容找到理论依据。
  例如，人们从三权分立中找不出刑法的明确性、禁止事后法、禁止处罚不当罚的 行为等内容。其次，心理强制说不仅在理论上受到了批判，在事实上也难以成立。根据黑格尔的观点，这种心理强制说，只是把人当做狗一样看待的理论，而没有尊重人的尊严与自由。
  Erik Wolf通过对犯罪原因的实证调査，所得出的结论是：行为人基于快乐与痛苦的比较而实施犯罪的情形极为罕见；行为人之所 以实施犯罪，通常是因为在实施犯罪行为前存在侥幸心理，以为犯罪后不会被发现，可以逃避刑罚处罚；如果没有这种侥幸心理，则不会实施犯罪行为。虽然 Erik Wolf的观点也有绝对化的缺陷，但对心理强制说的否认却能立。心理强制说虽然隐含了预测可能性的思想，但它本身也不能说明罪刑法定主义的禁止罚不当罚的行为等内容的根据。
  罪刑法定原则是现代刑法的根本原则，一般认为，其思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
  此外，也有学者另将一般预防、责任 主义作为罪刑法定主义的思想基础。
  民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。
  刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。
  但现实表明，人民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实施人民意志的过程。民主主义理所当然导致出罪刑法定主义中的法律主义。
  由于刑法是人民意志的体现，司法机关不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由。这就导出禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，立法机关制定的刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
  尊重人权主义是现代法治的核心。
  为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。
  因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。
  在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性（预测可能性原理）是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义；事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。
  不仅如此，刑法还必须具有明确性；如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则；刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。