text: 冯辉：整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理｜前沿
  中国民商法律网本文选编自冯辉：《整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理》，载《清华法学》2023年第2期【作者简介】冯辉，对外经济贸易大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。全文共字，阅读时间约分钟。2008年实施的《劳动合同法》第23条要求劳动者在违反竞业限制协议时支付违约金，体现了立法在劳动者与用人单位、意思自治与诚实信用之间的平衡。但在实践中，出于保护自身利益的考量，用人单位普遍倾向于在竞业限制协议中约定高额违约金。而由于缺乏违约金酌减及确定规则，裁判中完全依赖法官高度分散化的判断与裁量。如何解决离职竞业限制违约金纠纷中的同案不同判问题？实体规则层面应采取何种规则治理路径？对此，对外经济贸易大学法学院冯辉教授在《整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理》一文中，梳理劳动合同法领域的立法和司法解释在离职竞业限制违约金问题上的制度供给，分析其中蕴含的逻辑及存在的不足，并从整体主义的理念和方法出发，力图解决离职竞业限制违约金缺乏实体裁量标准、离职竞业限制制度难以发挥实际效果等症结。离职竞业限制违约金规则的演变、逻辑与困境（一）离职竞业限制违约金规则的演变、逻辑与不足其一，有关规则的演变。2006年颁布的《劳动合同法》草案一审稿第16条曾首次对离职竞业限制违约金的确定作出规定，即“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。2013年颁布的原《劳动争议司法解释四》未涉及违约金的确定，但规定了两个相关的重要问题：一是竞业限制协议未约定补偿金的，履行了竞业限制义务的劳动者有权要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付补偿金；二是劳动者支付违约金后，在竞业限制协议规定的期限内仍然应履行竞业限制义务。2016年，最高人民法院在《八民纪要》中提出，对于当事人请求调整竞业限制协议中约定的违约金数额的，可以参照合同法解释予以处理。此后，离职竞业限制违约金规则再无更新。其二，有关规则的立法逻辑与不足。出于尊重意思自治、用人单位损失过高等原因，《劳动合同法》并未采取《劳动合同法》草案一审稿中将竞业限制补偿金作为违约金裁量标准的方案。此时，争议焦点为未约定补偿金的竞业限制协议是否有效，以及在此情况下履行竞业限制义务的劳动者能否主张补偿金。对此，原《劳动争议司法解释四》作出肯定回答，但是继续搁置了违约金纠纷的裁量标准问题。2016年《八民纪要》规定的违约金酌减规则看似为竞业限制违约金确定了规则依据。但从实质内容来看，其适用前提是能够确定违约方的实际损失；就形式而言，现行《民法典》第585条并未明确“过分高于损失”的认定标准，规则的运用缺乏法律依据。在实践中，对于侵犯商业秘密的劳动者违约行为已有《反不正当竞争法》的依据，但存在适用条件限制。目前离职竞业限制违约金规则的不足在于，其遵循一般合同法的理念及方法，对于用人单位无法证明自己损失情况下的违约金确定及高额违约金酌减无法提供直接明确的规则依据。（二）离职竞业限制违约金规则的司法实践与困境考察地方司法指导意见，《劳动合同法》实施前后，全国31个制定或修订相关指导意见的高级人民法院中，有12个涉及离职竞业限制违约金问题，但其中没有一例明确规定违约金的确定或酌减标准。不过，湖南、四川等地已就违约金问题作出了一些原则性规定，且早于《八民纪要》颁布，不过地方司法实践中的适用程度有限。另外，北京、上海等地的司法指导意见已经开始尝试确定裁量标准，这些尝试对2013年的原《劳动合同法司法解释四》产生影响，值得肯定，对用人单位无法证明自己损失情况下确定违约金的数额及酌减标准具有重要启发意义。当前的司法困境主要在于，用人单位普遍约定高额违约金，但在无法证明自己损失的情况下，由于缺乏裁量标准，审判实践中存在严重的同案不同判问题。法官提出的对策主要是细化具体考量因素，包括竞业限制补偿金、用人单位实际损失、劳动者违约情节、劳动者履行违约金的能力、劳动者的工作职责、工作年限、经济收入水平、违约的主观过错程度等。学者们提出的对策也与此相似。但以上对策仍旧无法在整体和根本上解决同案不同判的症结。就对经济与社会实践的影响而言，法官在审判中通过模糊化裁量大幅削减约定违约金的做法，一方面刺激了用人单位的投机心理，更大幅度地提高违约金数额；另一方面，劳动者预期到法官的上述裁判倾向，在遵守竞业限制协议的自我约束上也会降低激励，从而形成恶性循环。从法理而言，离职竞业限制制度对用人单位和劳动者、对意思自治和诚实信用的平衡效果，在根本上取决于在违约金上的裁量标准是否合理且统一。立法机关、司法机关应提高对上述问题的重视，对实体规则层面的裁量标准创设应有所担当和作为。离职竞业限制违约金的整体主义治理路径（一）整体主义对于离职竞业限制违约金法律治理的意义考察离职竞业限制违约金规则的立法与司法现状，根本问题在于缺乏整体主义的系统论思维方式。整体主义理念及方法的要求首先是直面问题的症结，在违约金裁量标准上设置明确的实体规则依据，其次是完善法定补偿金、竞业限制协议效力等配套制度，最后是寻求违约金的风险及成本分担机制，以形成对双方当事人遵守竞业限制协议的激励，从而构建离职竞业限制违约金的整体主义治理路径。（二）以不超过补偿金的5倍作为违约金的裁量标准在用人单位无法证明自己损失的情况下，只有以实体规则明确裁量标准，才能解决司法实践的困境。应当通过制定司法解释，为各级各地法院设置统一的裁量标准，创设类似“法定违约金”的规则模式以引导当事人合理约定离职竞业限制违约金，这也有利于类案检索制度的落实。无论是考虑到合理性还是实践基础，以竞业限制补偿金作为违约金确定的参照对象都是比较可行的方案。虽然《劳动合同法》并未采纳这一方案，但主要是出于担心用人单位的损失会超过其规定的3倍上限的考量。现在既然明确了在损失可以证明的情况下适用合同法上的违约金确定规则，补偿金作为参照对象只适用于用人单位无法证明自己损失的情形，这一担心及障碍也就不复存在。对于补偿金的具体倍数作为违约金的具体裁量标准，实践上受到法官裁判、《劳动合同法》草案一审稿等影响，以补偿金3倍支付违约金为普遍做法。为更好地保障违约金对劳动者的威慑力，可以将倍数的上限扩大到5倍，给予法官合理且必要的裁量空间。值得补充说明的是，这里5倍的基数应是约定的全部补偿金而不是用人单位已支付的补偿金，从而规避《劳动合同法》草案一审稿的违约金计算问题。综上，应允许用人单位有权主张不超过约定补偿金总额5倍的违约金。在实际操作中，可以在地方法院先行试点，最高人民法院通过收入指导性案例的方式予以支持，从而为颁布统一的司法解释创造条件。（三）完善离职竞业限制违约金治理的配套制度想要保障竞业限制违约金制度的实施效果，需要对整个竞业限制制度的相关规则进行明确、完善。第一，以多倍补偿金确定违约金有利于强化竞业限制的规则逻辑。竞业限制违约金需要适度强化惩罚功能，以形成对当事人履约的担保，将劳动者违约的外部性内在化，强化竞业限制协议的约束力。第二，明确未约定补偿金不影响竞业限制协议的效力。原《劳动争议司法解释四》在事实上认可了未约定补偿金的竞业限制协议的效力，但还是应从正面明确其效力。从审判实践来看，目前还有判决认为未约定补偿金或约定高额违约金的竞业限制协议无效，然而这些做法均缺乏明确的法律依据。不过，在发生竞业结果的情况下，法官普遍选择扩张解释《劳动合同法》第24条规定的“其他负有保密义务的人员”。在用人单位就劳动者存在竞业行为的举证责任上，法官也普遍倾向于宽松，用人单位举证劳动者已在新用人单位工作的事实即可。在此背景下，应当尽量承认竞业限制协议的效力，进而减少纠纷发生的概率。第三，完善未约定补偿金情况下劳动者主张法定补偿金的确定规则。按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%-50%按月支付经济补偿。而所谓工资，将劳动者从用人单位处基于劳动获得的报酬均纳入考量，包括计时或计件工资、加班工资、奖金、补贴津贴等，但不包括用人单位支付的与劳动者的劳动无关的福利。第四，明确用人单位未支付补偿金时劳动者单方解除竞业限制协议的条件。用人单位主动请求解除竞业限制协议的，劳动者有权请求用人单位额外支付3个月的经济补偿。但用人单位在劳动合同解除或者终止后3个月未支付经济补偿的，劳动者有权解除竞业限制义务，此处的“3个月”应理解为连续或累计满3个月。第五，允许当事人就违约金纠纷直接提起诉讼。离职竞业限制纠纷与典型的劳动争议有较大差异，其更接近于民事合同。竞业限制违约金纠纷的核心问题是统一裁量标准，先裁后审对此并无裨益。最高人民法院应在司法解释中明确，当事人就竞业限制违约金问题发生纠纷而直接提起诉讼的，法院不得以未经仲裁而拒绝受理。（四）以竞业单位赔偿责任和劳动者违约责任保险分担风险及成本其一，应以违约金作为竞业单位赔偿责任的确定依据。当劳动者违反竞业限制义务但原用人单位无法证明自己损失时，应允许原用人单位向存在过错的竞业单位提起侵权损害赔偿之诉，要求竞业单位赔偿劳动者应支付的违约金。原用人单位从劳动者处获得的违约金和从竞业单位处获得的赔偿金，不得超过法院确定的劳动者应承担的竞业限制违约金总额。竞业单位赔偿后与劳动者之间发生纠纷的，按照各自的过错程度分担。其二，应引入违约责任保险分担劳动者的违约风险及成本。劳动者竞业限制违约责任保险是指由劳动者作为投保人购买违约责任保险并同时作为被保险人，当其违反竞业限制协议时，由保险公司向作为第三人的用人单位支付违约金的全部或一部分。目前，尚未有类似劳动者竞业限制违约责任保险产品出现，需要进一步推广。结语离职竞业限制违约金规则事关劳动力市场合理流动、用人单位权益保护、劳动合同诚实信用等多个层面价值目标的平衡。竞业限制违约金本质上属于用人单位与劳动者的利益分配，在用人单位无法证明自己损失、基于既有的私法规则无法确定利益分配标准的情况下，确立违约金裁量标准体现了司法机关对社会主体利益分配秩序的干预。现代经济与社会实践对法律治理的需求是多元化的，应当基于公私法融合、整体主义的理念及方法，就纠纷的本质和症结给出针对性的解决方案；基于公共产品供给的思维完善配套制度，推动规则之间的实施协同；对当事人之间的利益分配给出合理的风险及成本分担策略，通过引导当事人的行为预期抑制和化解纠纷，从而实现社会整体利益最大化和精准治理的兼顾。文字编辑：颜佳怡‍‍‍‍图文编辑：周振翀