text: 罗梅｜互联网反垄断私人实施机制之优化
  原创 罗梅 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #上海法学研究 789个
  罗梅
  西南政法大学经济法学院硕士研究生
  要目
  一、问题的提出
  二、互联网反垄断私人实施机制的内涵和必要性
  三、互联网反垄断私人实施机制面临的困境
  四、美国互联网反垄断私人实施的经验借鉴
  五、我国互联网反垄断私人实施机制优化的三重路径
  结语
  互联网领域的垄断存在“自然垄断属性”“用户锁定效应”和“双边市场态势”等特征，互联网产业政策目标与反垄断法监管目标存在冲突，传统审判模式难以适应互联网发展模式，新型交易模式中违法行为认定难度大，导致我国反垄断私人实施机制在互联网领域适用面临一定困境。通过比较分析发现，美国互联网反垄断私人实施机制存在滥用风险以及具体规则不够完善等问题，但美国采取的加强公共执行力度、完善具体规则与加强专业人才执法等措施，值得我国借鉴。我国应当坚持公共实施与私人实施并重的二元机制，完善相关法律法规，提高反垄断司法专业性，以实现互联网反垄断私人实施机制的优化。
  一、问题的提出
  互联网的蓬勃发展推动了全球经济发展模式的升级，经济主体的平台化特征日益明显，这对经济法的理论与实践产生了重要影响。互联网平台经营者凭借数据资源、信息科技等优势迅速占领市场，导致互联网市场高度集中，给中小企业和消费者的交易习惯和方式带来深远影响，也给我国互联网反垄断司法带来挑战。针对互联网垄断，我国在鼓励和保护互联网经济发展的同时，通过司法解释等方式进一步强化反垄断法的威慑作用。
  我国反垄断法实施机制采用“公共实施与私人实施”的二元结构。既有研究认为，私人机制有利于反垄断法的实施，应当保持与公共实施机制并重。但针对反垄断私人实施机制，我国法律体系多作原则性规定，相关细节如原告资格认定标准、赔偿责任等制度存在缺陷。由于传统民事诉讼机制面对侵害损害范围广、受害者分散的互联网垄断，受害者的合法权益将难以全面得到保障。因此应当细化反垄断法律法规，实施举证责任倒置制度，有效利用互联网反垄断私人实施机制，从而强化反垄断法的威慑作用。
  随着互联网行业的发展，互联网垄断多呈现出隐蔽性强、涉及面广、危害程度大等特征，传统反垄断私人实施机制面对互联网垄断陷入困境，相关立法多为原则性规定，因此有必要结合互联网领域的垄断特性，完善互联网反垄断私人实施机制。通过完善互联网反垄断私人实施机制，一方面能提高反垄断法实施的主动性和及时性；另一方面能够改善传统反垄断法私人实施在诉讼成功率低、私人诉讼动力不足的缺陷。在互联网领域，结合互联网垄断的特征，通过私人机制实施反垄断法，有利于最大程度发挥反垄断法的威慑作用。
  二、互联网反垄断私人实施机制的内涵和必要性
  互联网反垄断私人实施机制的内涵
  1.互联网反垄断私人实施机制的涵义
  互联网反垄断私人实施机制，是指在互联网领域，自然人、法人等私人主体，因签订的合同内容或制订的行业协会章程、实施的垄断行为遭受利益损失，有权向人民法院寻求救济的制度。在我国，互联网反垄断私人实施广义上被包含于民事诉讼之内，权利人多向法院提起侵权之诉，寻求救济。
  反垄断私人实施机制源远流长，多数国家已经建立相对完善的私人实施机制。随着科技时代的到来以及网络服务基础设施的进一步完善，互联网科学技术已经深入经济、政治各领域，成为影响国家发展和人民生活的重要因素之一。全球企业的发展格局逐渐过渡为互联网巨头企业之间的竞争，互联网反垄断也随之引起重视，网络空间作为一个新世界，如何构建适合本国互联网发展的反垄断法私人实施机制成为新的时代命题之一。
  2.互联网反垄断私人实施机制的特征
  （1）目的具有双重性
  互联网反垄断私人实施在我国被包含于民事诉讼范畴之内，一定程度上体现了维护个人私益的目的，但就私益诉讼的目的和功能而言，其也具有解决纠纷、维护社会秩序的公益价值。一方面，私人提起反垄断诉讼之直接目的是维护自己的合法权益，请求实施垄断违法行为人承担侵权损害赔偿责任。另一方面，反垄断法的目的之一是维护市场自由竞争，具有一定的公法属性，加之私人主张的权益具有分散性和集合性，使得互联网反垄断私人实施具备一定的公益性目的。因此，私人提起反垄断诉讼，不仅体现了维护私益之目的，还蕴含保障市场自由竞争的公益目的。
  （2）主体具有不确定性
  互联网反垄断私人实施与传统民事诉讼存在一定区别。在互联网领域，反垄断诉讼的被告通常为实施垄断违法行为的经营者，但原告资格认定存在一定的不确定性，通常为遭受垄断行为侵害的经营者、消费者等。因此虽然互联网反垄断私人实施被包含于民事诉讼范畴之内，但在自由竞争市场中，具有隐蔽性的垄断行为导致损害后果的产生存在滞后，受到损害的不同环节的利益主体出现时间不同、数量难以确定，因此相对于传统民事诉讼当事人资格具有一定封闭性的特征，互联网反垄断私人实施的主体具有不确定性和开放性。
  （3）判决结果具有扩张性
  针对反垄断私人实施机制，我国反垄断法多为原则性规定，私人提起诉讼所形成的案例具有了一定的指示功能。一方面，通过案例导向，有利于公权力机关政策的调整以及关注执法的重点领域，提升执法专业性；另一方面则有利于企业从判例中获取守法动向，合理的规避法律风险。由于互联网消费者、经营者具有分散性的特点，权利人主张的权益一定程度上体现了国家和社会的公共利益，因此私人主体实施反垄断法不仅是维护自身合法权益的表现，该救济结果还有利于维护社会公共利益，具有一定的扩张性。
  互联网反垄断私人实施的必要性
  由于我国反垄断法的基本属性是公法，肩负维护国民经济平稳运行的使命，因此反垄断法在互联网领域的实施状况长期存在“重公共、轻私人”的现象，但由于公共实施具有一定的局限性，通过私人机制实施反垄断法更为有效，有利于实现反垄断法的价值目标。
  1.互联网反垄断公共实施存在缺陷
  反垄断法被称为“经济宪法”，通过公权力手段保障市场自由公平竞争，从而保护国民经济平稳运行。由此看来，反垄断法的实施天然带有公法属性，市场的自发性、滞后性等缺陷导致市场秩序不能仅凭市场主体单方力量来维持，政府为了保障自由竞争而介入市场，一定程度上体现了在市场经济活动中的法治保障，但面对互联网行业，反垄断执法机构无法全面满足多元主体的利益诉求。
  首先，公共实施执法意愿不足。不同地区、级别的政府作为市场干预主体本身存在差异，从而导致干预程度、手段的不同，加之受个别私人主体利益的影响，容易使受到干预的市场主体权利遭受侵害。其次，公共实施具有滞后性。由于互联网发展瞬息万变，但公权力机关的介入往往在危害结果已经发生之后，且收集有关违法信息，执法周期长，权利人的利益难以及时受到保护。最后，公共实施具有选择性。由于公权力机关的预算经费和人手有限，执法资源稀缺，执法力度和精力集中于具有广泛社会影响的垄断案件，而针对危害范围较小的垄断却无法主动进行查处，从而难以全面满足多元主体的利益诉求。
  2.互联网反垄断私人实施具有优越性
  合理的制订和有效的实施共同组成了一个健全的反托拉斯体制。其中反托拉斯体制得以有效的实施，离不开一个有效的实施机制实现成本低、遵守范围广等效果。在互联网领域，通过私人机制实施反垄断法能保障反垄断法的有效实施。
  首先，互联网反垄断私人实施能够及时发现违法行为。在互联网领域实施的垄断行为常具有隐蔽性，除参与交易的市场主体外的其他主体难以发现并掌握有效信息和证据，参与交易的私人主体对互联网企业实施的垄断行为更敏感，相比于公权力机关的事后介入更为及时。
  其次，互联网反垄断私人实施能够有效制裁违法行为。反垄断法的威慑作用体现的形式多样，其中威慑作用最明显的是反垄断私人实施。由于法院作为居中裁判的司法机关，其独立运行的制度为有效制裁垄断行为提供了制度保障，加之民事诉讼的惩罚性赔偿制度，因此权利人会选择采用私人实施的手段维护合法权益，提高制裁行为的有效性。
  最后，互联网反垄断私人实施能够强化反垄断法的威慑作用。一是私人实施能够有效节约政府资源，一定程度上改变行政执法的不确定性；二是私人主体能实时监督市场活动，有足够的动力和敏感性监督违法行为；三是私人实施的惩处力度大于行政处罚，提高相关企业的违法成本。综上，互联网反垄断私人实施机制能增强反垄断法的威慑作用，保护市场的自由公平竞争。
  三、互联网反垄断私人实施机制面临的困境
  互联网垄断的特性分析
  近年来，互联网企业的崛起逐渐替代了部分实体经济，据统计，截止2020年，在全球市值前十名的公司中，互联网公司占据了一半以上的席位。由于市场资源高度集中，频繁发生互联网企业实施垄断行为等事件，互联网垄断也区别于传统产业的垄断，有其自身的特性。
  第一，互联网行业具有自然垄断属性。网络经济自身具有“赢者通吃”的正反馈机制，当互联网企业进入市场，会采取“降低价格、锁定用户群”等措施来促进本企业的发展，某种意义上而言，互联网巨头企业通过用户累积和数据集中等方式，产生网络效应，虽然前期投入的沉没成本高，但通过循环大量的数据流量的涌入，大型互联网企业产生明显的规模效应，随着竞争优势的累积，边际成本趋近于零，互联网行业本身也就具有了自然垄断的特征。但是互联网行业的自然垄断属性区别于传统垄断，传统垄断是市场主体在市场交易过程中实施的违反法律的反竞争行为，若要认定为垄断行为，该市场主体必须在市场中占据支配地位，且凭借自身的经济优势实现垄断利润。而在互联网领域，由于技术革新迅速，互联网产业更新周期被缩短，传统的需求替代理论存在适用困难，市场支配地位的认定也陷入困境。
  第二，互联网垄断具有用户锁定效应。互联网竞争区别于传统产业竞争，互联网竞争以网络规模为争夺中心，而网络规模的竞争实质上是用户注意力竞争，各家互联网企业为扩大竞争规模，会加强对用户的锁定，从而发生用户锁定效应，即用户通过比较产品技术的价值以及改用的转移成本后，不会因为更优的技术产品放弃已经选择的技术产品。用户锁定效应使得互联网市场竞争产生一定的封闭性，潜在竞争者通过成本因素的考量，会选择放弃进入该市场，随之由于竞争对手的减少，该市场内的互联网企业变得一家独大，从而形成垄断地位。
  第三，互联网垄断呈现双边市场态势。互联网企业的市场之间紧密相连，这区别于传统的单边市场架构。互联网经济借助现代信息技术分析用户需求，提供差异化服务，整合分散用户从而获利，因此处于双边市场中的主体在选择时首要考虑的因素是对方的用户数量。在双边市场内，一边市场的用户数量增加，伴随的结果是另一边市场用户获得的网络外部性收益增加。互联网企业改变了传统市场结构，不再区分上、中、下游企业，而是结合市场消费需求，通过个性化定制建立供求网络，实现利润最大化。
  反垄断私人实施机制在互联网领域的困境
  1.互联网产业政策目标与监管目标存在冲突
  我国反垄断法的制定是以实体经济为基石，根据法律规定可以看出，实施反垄断法是为了达到两大目标，即“维护公平和提高效率”“保护消费者利益和公共利益”。且由于我国采用行政主导型的实施模式，导致长期以来实行高强度的政府干预经济生活的监管政策。随着互联网技术的发展和基础设施的完备，我国互联网产业发展突飞猛进，其发展模式、规律区别于传统实体经济，为引导、扶持互联网产业的发展，我国针对互联网产业采用“诱导式竞争政策”，力图减少对互联网市场自由竞争的干预，从而增强互联网产业的竞争力。
  由于我国反垄断法的实施侧重于政府干预的产业政策，这导致反垄断法在互联网领域的实施陷入困境，若继续采取基于实体经济发展起来的反垄断法产业政策，有可能会妨碍互联网产业的发展创新，若完全放任，则互联网巨头崛起后会滥用市场支配地位，阻碍了其他中小企业进入互联网市场，因此，互联网产业政策目标与传统反垄断法的监管目标的冲突是反垄断法在互联网领域实施中不可回避的环节，如何在保护市场竞争的过程中最大程度地维护互联网产业的创新发展成为亟需解决的问题。
  2.传统审判模式难以适应互联网发展模式
  反垄断私人实施在我国被直接归入民事诉讼之中，采用民事审判模式，由于互联网发展体现“去中心化”“网络外部性”等特征，传统民事审判模式难以适应互联网的发展模式，主要体现在以下几个方面。
  首先，主体认定标准不同。民事诉讼中要求当事人与诉讼标的具有利害关系，因为民事实体法上的权利义务产生纠纷，向法院寻求救济。而互联网将世界各地的分散用户集合起来，当互联网企业实施垄断行为时，利益遭受损害的权利人不仅限于经营者，还包括间接受害者消费者，保护消费者的合法权利与“当事人适格”的程序要求相冲突。
  其次，举证责任要求不同。根据规定，我国采用“当事人主义”的诉讼思路，奉行“谁主张谁举证”的举证原则。民事诉讼中，当事人有责任提供证据证明自己提出的主张，若待证事实存在真伪不明的情况，由负举证责任一方承担不利后果。但涉及互联网反垄断私人实施的案件中，原被告经济实力悬殊，若要求原告就“被告具有市场支配地位”等事项一一举证证明，则导致原告举证责任畸重，间接剥夺了当事人的诉权。
  最后，赔偿制度不同。我国民事法律体系遵循的是“填平原则”，即“有损害才有赔偿”的责任承担理念。相比之下，反垄断法若要实现其威慑作用，则必须增强其实施的强制力，发挥赔偿力的激励作用。但垄断行为与普通民事侵权行为存在一定区别，在垄断侵权案件中，权利人收集证据材料困难，实施成本高，会因此放弃提起侵权诉讼，导致反垄断法的威慑作用难以实现。
  3.新型交易模式中违法行为认定难度大
  传统反垄断私人实施中，违法行为的认定标准较为明晰，通常只需考察传统单边市场中的企业是否实施了譬如“清仓甩卖”“亏本销售”等违反市场竞争规律的滥用市场支配地位的违法行为。
  然而正如前文所述，互联网垄断呈现出双边市场等特征，在互联网领域，新型的交易模式突破了传统定价规律的约束，在免费模式成为主流的情况下，互联网企业通过实施“利用技术手段劫持流量数据”“屏蔽广告”“同类软件不兼容”等新型不正当竞争方式来排挤对手。同时，互联网企业还常采用“免费”“交叉补贴”“差别定价”等销售模式，消费者看似获取了免费的商品和服务，却被牢牢的锁在了该平台上，该平台则通过收取广告费、流量费等其他途径实现获利，在该双边市场中，认定该企业是否实施了滥用市场支配地位的行为的标准变得模糊，新型交易模式加大了互联网行业违法行为认定的难度。
  四、美国互联网反垄断私人实施的经验借鉴
  反垄断私人实施源远流长，美国、欧盟等纷纷颁布法律确立反垄断私人实施规则，反垄断私人实施机制被逐步确立并完善。由于反垄断私人实施在互联网领域的发展时间较短，多国正在探索适合该国经济状况的实施机制，但各国互联网科学技术发展程度不同、产业政策也不同，因此针对互联网反垄断私人实施机制的立法模式也不尽相同。
  美国由于反垄断法已比较成熟，针对反垄断法在互联网领域的实施采取的是在原有立法的基础上进行扩张解释的做法，强化预防监管。欧盟为了提高互联网产业的竞争力，遏制世界互联网商业巨头的垄断行为，进行了一系列譬如数字服务法案等数字立法，强化互联网企业的“守门人身份”。由于美国的反垄断私人实施机制相对成熟和完善，因此本文主要分析美国互联网反垄断民事诉讼的实施情况，力图吸取其实施过程中的经验教训。
  美国互联网反垄断私人实施的制度概况
  19世纪，美国兴起“反托拉斯运动”，反对商业巨头滥用市场支配地位的反竞争行为，为此，美国立法者先后制订了谢尔曼法、克莱顿法加以规制。由于私人原告作为利害关系人对垄断违法行为具有最高的警觉性，便赋予了私人提起反垄断民事诉讼的权利，由此美国成为反垄断私人实施起源最早的国家。
  1.管辖法院
  根据克莱顿法的规定，对于垄断案件，任何法院都有权行使管辖权，对垄断行为加以规制。但该管辖规则的确立并非一帆风顺。为了进一步提高反垄断法实施的专业性，美国将政府提起的反垄断诉讼的审判权收回到最高法院的手中，但由于美国最高法院的司法资源有限，对待铺天盖地而来的反垄断诉讼案件往往力不从心，而后则通过颁布新的法案将审判权放回各州法院手中，各个地区的法院重新掌握了制裁违反克莱顿法的行为的司法权力。
  2.原告资格
  针对原告资格，美国经历了从“直接购买者”到“间接购买者”的标准转化过程。联邦最高法院只承认直接购买者的诉讼请求，原因在于诉讼成本的考量。但各州法院通过判例在本州确立了“间接购买者”的规则，州法院认为，不能仅仅因为损害赔偿计算的复杂性从而剥夺了间接购买者的诉讼权利，经历了“伊利诺斯砖块案”后，美国开始奉行“伊利诺斯原则”，即如果损害后果与垄断行为具有因果关系，则因垄断行为遭受利益损害的主体有权向法院提起诉讼。
  同时，为减轻原告因诉讼费用、诉讼周期漫长等因素提起诉讼的顾虑，同时减轻各州法院的诉讼负担，美国创立了集团诉讼制度。提起集团诉讼制度的条件为：诉讼成员数量过多；诉讼成员之间面临相同的诉讼请求；集团代表人能有效的保障成员的利益，同时判决对所有未明确表示拒绝参与的成员产生约束力。该制度有利于减轻利益受损较小当事人的诉累，加强对受害者的全面保护。同时也减轻了法院的诉讼负担，将反垄断诉讼案件整合起来，提高司法资源的利用率。
  3.证明事项
  美国采用“审前证据开示程序”，即当事人有义务向法庭提供相关证据材料，否则将会因扰乱法庭秩序遭受处罚。由于被告多为具备市场支配地位的互联网巨头企业，原被告之间信息的不对称、举证实力的不对等综合导致了平台经济反垄断私人实施的诉讼成功率较低。该制度便利了原本处于举证劣势的原告的举证，提高诉讼成功率，因此部分原告在没有掌握完整证据链时，也会向法院提起反垄断诉讼，通过审前证据开示制度获取被告一方提供的证据信息。
  4.损害赔偿制度
  谢尔曼法规定，权利人有权请求三倍惩罚性损害赔偿，该惩罚性赔偿制度得到了美国参议员谢尔曼等人的拥护，他们认为“法律需要对提起诉讼的人实施足够的激励才使得法律得到有效的实施”，“强制性三倍惩罚性赔偿”制度是美国反垄断私人实施机制的一大特色，有利于提高私人提起反垄断诉讼的积极性，对垄断企业实施违法行为起到了威慑作用。
  美国互联网反垄断私人实施制度存在问题
  1.私人实施机制被滥用
  美国明确建立了反垄断私人实施机制，作为为数不多的反垄断私人实施占据主导地位的国家，美国拥有完善的法律实施规则和制度体系，但也存在着私人实施机制被滥用的现象。
  首先，单方诉讼费用规则降低了原告提起诉讼的风险。由于垄断案件常牵涉数额较大，原告需承担的诉讼费用高昂，而低胜诉率和低赔偿数额降低了提起诉讼的积极性，权利人常因为昂贵的诉讼费用而直接放弃提起诉讼。通过采用单方诉讼费用规则，原告是否胜诉不影响其诉讼费用的承担，极大减轻了原告提起诉讼的顾虑。
  其次，成功酬金制度减轻了原告的诉讼负担。在美国，诉讼费用的承担具备一定的自由空间，原告和律师之间可以约定费用承担方式和比例。相较于他国固定的诉讼费用制度而言，成功酬金制度具有一定的灵活性，原告可将诉讼费用的承担和胜诉结果、律师费用等相联系，极大的减轻了原告的诉讼负担。
  最后，原告资格宽松降低了起诉门槛。根据规定，私人主体无论是直接受害者还是间接受害者，只要其能证明遭受的损害与垄断行为之间具备因果关系，便具备了原告资格，可以向法院提起诉讼。该规定扩大了适格原告的范围，导致大量反垄断私人实施案件涌入法院，反垄断民事滥诉现象严重。
  2.反垄断执法机构监管不足
  美国联邦贸易委员会有权监督调查美国市场上的不正当竞争及垄断行为，但近年来美国互联网市场的竞争失衡现象反映了该执法机构存在监管不足的现象。
  一方面，反垄断执法机构的审查缺乏主动性。针对互联网企业寡头垄断，美国坚持行为主义原则，即保持反垄断法基本框架不变，对于垄断行为采用灵活的认定标准，其核心宗旨是保护互联网市场的创新发展和消费者权益。因此，为保护互联网经济的创新，美国反垄断执法机构自2015年来仅发起过一次反垄断审查，导致市场高度集中。
  另一方面，反垄断执法机构的审查能力不足。由于互联网垄断专业性较强，执法机构的审查活动需要耗费大量人力物力收集证据材料，但涉嫌垄断的关键性证据多集中于被调查人手中，且被调查人常以商业秘密或经营文件处于其他司法程序中为由拒绝提供，为执法机构收集证据带来困难。
  综上，由于美国反垄断法实施机制长期采用“重私人、轻公共”的模式，加之以保护企业创新发展为优先的执法理念，导致面对互联网市场高度集中，执法机构的监管却举步维艰，往往无法有效防止互联网垄断行为的发生。
  美国互联网反垄断私人实施的制度经验
  1.加强行政执法力度，强化公共实施
  美国反垄断的发展历程与阶段与我国不同，美国对兴起的互联网产业持“宽松包容”态度，旨在促进互联网的快速发展，巩固世界第一经济大国的地位。而后，美国采用“重私人、轻公共”的二元结构实施反垄断法，该结构导致美国反垄断法私人实施案件长期处于井喷状态。对于私人实施机制遭到滥用的现象，美国涌现出不同学派的争论。
  美国针对反垄断诉讼的立法目标，可以分为三大阵营，以布兰迪斯学派为代表的观点主张通过法律手段实现经济民主，主张平等的生产活动，芝加哥学派认为企业在市场中占据的市场份额是由于其产品或服务更胜一筹，只要没有人为的设置壁垒，企业的生产活动理应受到保护。近几年来兴起的新布兰迪斯学派继承了布兰迪斯学派的核心主张，其核心思想为“平等”，该学派主张保护中小企业的利益和各方主体平等参与市场经济活动，社会平等应当成为反垄断法的首要目标。
  不同学派之间的争论体现了反垄断法立法价值目标的多元化，彰显了“经济效率”与“社会效益”、“政治目标”与“经济目标”的冲突与平衡。由于目前互联网突飞猛进，美国互联网巨头的覆盖率高，且频繁爆出泄露用户隐私、滥用市场支配地位排挤竞争对手等丑闻，美国反垄断主管机关加强行政执法，一改以往宽松的执法态度，频繁发起针对互联网企业的反垄断调查，通过强制介入，要求涉嫌垄断的大型互联网公司强制结构分离，承担数据报送义务，开出高额罚单等措施，来保护新生竞争者的发展和消费者利益。美国在保护反垄断私人实施的前提下，通过加强行政执法力度，强化公共实施，达到反垄断法合理实施之目标。
  2.完善配套法律制度
  美国反垄断私人实施制度虽已相当成熟，但面对互联网平领域，美国试图改变法律环境，以此来在保证互联网产业创新发展的同时，强化反垄断法的实施，具体体现在以下几个方面：
  一是限缩原告范围，提高反垄断损害和原告适格性标准。联邦法院为防止大量不相关反垄断案件被申请立案，对原告资格进行了限制，法院会审查原告遭受的损害，要求垄断行为与受损利益具备“直接邻近”的关系。美国通过判例进一步确立了“起诉合理性标准”，即原告主张的事实必须具备诉讼价值以及存在胜诉的合理性，合理性标准的确立避免了大量间接损害者向法院提起互联网反垄断诉讼，减轻了法院的司法负担。
  二是完善证据开示制度。美国证据开示制度通过不断完善已经相当成熟，针对证据开示，法院处于监督和管理的位置，当事人及其代理人有权自行协商证据开示的时间节点和具体事项。由于在互联网领域，证据取证困难，且难以保存，通过赋予当事人充分的取证权，能最大程度的获取证据，还原事实真相。
  三是发挥临时禁令等阶段性措施的作用。由于互联网反垄断诉讼调查过程漫长，若根据诉讼结果采取司法措施，难以挽回权利人遭受之损失，反垄断法的威慑作用也难以发挥。美国根据诉讼阶段性有针对性的对被调查企业采取临时禁令等措施，对已有证据证明具有显著阻碍竞争的行为依法做出处理，该阶段性措施有利于及时保护权利人的权益，减轻涉嫌垄断企业继续实施违法垄断行为带来的不利后果。
  3.提高执法审查专业性
  由于互联网垄断涉及专业领域，垄断者采取的新型违法垄断行为譬如利用算法操纵搜索引擎、大数据杀熟等方式加剧了违法行为认定的难度，也因此对司法人员的专业性提出了更高的要求和标准。为解决这一难题，美国成立了专门工作组，负责调查和监管美国竞争市场和企业竞争行为，该工作组内包括多名具备不同领域专业知识的成员，极大的提高了审查专业性和客观性，降低了法院在司法认定中的难度，补强了反垄断执法机构在人员配置和专业化程度方面的薄弱。
  五、我国互联网反垄断私人实施机制优化的三重路径
  完善公共实施与私人实施并存的二元结构
  多数反垄断法较为发达的国家均采用了公共实施与私人实施并驾齐驱的立法模式，不论是以反垄断公共实施为主还是以反垄断私人实施为主，其目的均是为了实现反垄断法的价值目标，兼顾效率与公平，提高经济效益，保护公共利益。互联网产业作为朝阳产业，为促进互联网经济的发展，保护互联网企业的创新，国家应当为其提供法律的强有力保护，但如何在保护的同时防止互联网巨头企业迅速崛起后滥用市场支配地位，违反反垄断法的行为成为学者和立法者考虑的问题。同时法律的生命力在于实施，如何最大程度发挥反垄断法的价值也成为新的命题。
  目前我国尚不能效仿美国实施以反垄断私人实施为主的制度，我国反垄断法的实施应当以公力救济为主，私人救济作有益补充，实现强监管与促发展并重。一方面，我国目前针对互联网领域的立法尚不够完善。由于互联网的迅速发展，我国关于互联网的立法散见于各部门法之中，且尚无专门针对互联网反垄断私人实施的立法，在该领域法律体系不够完备的情况下，不宜将私人作为反垄断法实施的主力量。另一方面，我国互联网反垄断私人实施案例数量较少。据统计，2020年垄断案件纠纷为20件，2019年垄断案件纠纷为54件，且多为滥用市场支配地位纠纷案件。我国私人实施案件数量少，诉讼成功率低，且各地区法院缺少审判同类案件的经验，尚不能贸然将私人实施置于反垄断法实施的主要途径。
  综上，公共实施和私人实施不是完全对立的两个法律实施体系，两种途径都体现了对社会公共利益和市场自由竞争的保护，坚持发展和监管并重，为健康的市场竞争秩序和发挥反垄断法的威慑作用提供有力保障。
  细化反垄断法律法规
  我国反垄断法起步较晚，为促进市场经济的发展对企业采取“鼓励、保护、支持、监管”等措施最大程度激发市场活力，因此反垄断法自制订初便有自身的使命，随着互联网的发展，越来越多人成为了互联网崛起过程中的受益者，随之而来的反垄断、信息监管、个人隐私保护等话题也愈加涌现，立法者也逐渐加强本方面的立法，规范互联网产业的发展。通过细化反垄断法律法规，有利于进一步完善互联网反垄断私人实施机制，为此提出以下建议。
  1.完善证据开示制度
  根据规定，当事人需要提供证据证明其主张的事实，但由于互联网领域取证困难、证据链复杂，导致诉讼成功率较低。为此，多数学者提出应当在互联网反垄断诉讼中实行“举证责任倒置”制度，由被告即垄断方承担实施行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任，但互联网反垄断诉讼实质上可以归类为侵权诉讼，应当由原告承担举证责任，互联网领域反垄断诉讼取证困难是由于原被告双方实力差距大，且信息处于非透明状态，本质是原告收集证据的困难，而非原告承担过重的举证责任。因此，直接实施举证责任倒置制度难以从根本上走出举证难的困境。
  结合我国相关法律，可以通过“当事人自主取证＋法院调取证据＋行政机关辅助配合”的途径解决原告取证难的问题。首先，赋予当事人自主取证的权能有利于缓解法院司法资源紧张的情况，当事人作为市场交易的重要组成部分，对交易环节和内容更为熟悉，对交易中产生的证据材料更为敏感，收集更加便利。其次，经当事人申请或依职权，法院有权调取案涉证据材料，有利于通过法院的司法权平衡原被告双方的诉讼力量，促进完整证据链的形成，缩短因收集证据导致的诉讼时间过长等问题。最后，行政机关尤其是反垄断主管机关在日常管理中收集、形成的证据一定程度上反映了被诉企业的经营状况，由于互联网领域多为电子证据，且因经营方式的不同导致实施垄断行为的不同，通过要求互联网平台承担数据报送义务有利于证据的固定和保存。
  综上，通过三方主体的相互配合有利于提高实现公正审判的可能性，最大程度反映客观情况，平衡原被告双方的诉讼地位，从根源上解决原告取证难的问题。
  2.完善诉讼费用风险负担制度
  美国由于互联网产业过于集中，为防止垄断，提高诉讼积极性，采用“单方诉讼费用规则”，该诉讼费用承担机制极大的减轻了原告的诉讼负担，但运用不当会产生反垄断私人实施制度被滥用的情况。结合我国经济发展状况，我国反垄断私人实施机制尚不及美国成熟和发达，我国可借鉴德国采取“法院酌定诉讼费制度”，如果原告能举证证明预先支付所有诉讼费用将对企业正常生产经营产生严重威胁和损害，法院可以结合争议标的价值、原被告经济实力酌情调整预付诉讼费用。该制度一方面提高了权利人提起诉讼的积极性；另一方面由法院酌定诉讼费用有利于降低私人实施被滥用的风险，促进互联网反垄断私人实施机制的长远发展。
  3.完善惩罚性赔偿制度
  反垄断私人诉讼实际上属于民事诉讼的范畴，因此损害赔偿制度也需沿用和参照民事诉讼法的相关规定。我国民法体系坚持的是“填平原则”，即“有损失才有赔偿”，但继续沿用该赔偿原则不利于反垄断私人实施的发展。一方面，反垄断私人实施成本高，诉讼周期长，受害人往往缺少提起诉讼的积极性，这也成为我国反垄断私人实施不发达的原因之一。另一方面，反垄断法一定程度上属于公法，其追求对市场自由竞争和公共利益的保护，互联网企业实施垄断行为具备损害互联网产业、互联网用户消费者利益的可能性，若只需要承担较小的赔偿成本，从而出现违法收益高于违法成本的现象，经利益考量，该垄断现象和行为将会一直存在，导致私人提起反垄断诉讼的目的落空。
  惩罚性赔偿制度的功能体现在不仅为了补偿权利人遭受之损失，还具备威慑不法行为人以及其他存在实施违法可能性行为人的作用。完善反垄断法中的惩罚性赔偿制度有利于增强反垄断法的威慑作用。一方面，惩罚性赔偿制度符合反垄断法的立法目标。实施惩罚性赔偿制度能产生一种威慑作用，与反垄断法的立法目标相契合，对垄断行为产生的社会负面效应起到强有力的保护。另一方面，惩罚性制度有利于提高私人提起反垄断诉讼的积极性。由于私人提起诉讼的成本高，且反垄断民事诉讼调查流程复杂，权利人提起反垄断诉讼需要耗费大量物力财力，采用惩罚性赔偿制度，能起到一定的激励作用。
  提高反垄断司法专业性
  随着互联网行业竞争加剧，提供即时通讯、搜索引擎等平台市场呈现出迅速集中的趋势，由于我国反垄断法的立法立足于工业经济时代，针对互联网企业的垄断行为只做出了一般性规制，互联网垄断之复杂性和隐蔽性，加剧了法院司法认定难度，为增强反垄断法在互联网领域的实施效果，必须提高反垄断司法之专业性。
  第一，集中审理，提高司法审判质量。根据我国司法解释的规定，目前审理反垄断民事诉讼，我国采取“知识产权法院＋地方中级人民法院＋最高人民法院”的审理格局，该诉讼机制有利于反垄断诉讼案件的集中审理，通过提高审级、赋予专业的知识产权法院裁判权等方式统一反垄断案件的裁判标准，提高审判的质量，促进公正审判。
  第二，专章立法，提高司法适用针对性。由于互联网的迅猛发展，有必要设置专章立法，提高反垄断法司法针对性。首先，产业数字产业化成为经济发展大背景，我国也从“先发展后监管”转变为“既发展又监管”的模式，专章立法有利于整合分散于各部门法中的规定，体系化的规范互联网的发展。其次，欧盟颁布的数字服务法案；德国最新修订的反限制竞争法等域外立法为我国专章立法提供了理论探索和借鉴，为我国互联网反垄断专章立法提供了理论可能性。
  第三，完善专家辅助人制度，提高反垄断司法的客观性。复杂的互联网反垄断案件若仅凭借法院的司法力量调查处置，将出现执法资源紧张、执法力量不足的风险，因此专家辅助人制度将起到有效的弥补作用。一方面，基于社会分工的精细化，互联网垄断涉及多方专业知识，完善专家辅助人制度有利于较为精确的分析互联网垄断案件，最大程度还原事实真相，为认定证据奠定基础。另一方面，专家辅助人具有中立地位，依托其丰厚的专业知识和经验累积对案件涉及事实证据发表中立意见，在审理过程中，法官凭借专家辅助人提出的专业知识、鉴定意见和其他证据材料，有利于公正合理的解决涉及互联网垄断专门性问题的冲突和纠纷。
  结语
  互联网产业的兴起体现了我国市场经济的进一步发展，提高我国在世界的经济竞争力，同时也随之引发一系列法律问题，因此互联网反垄断也提上议程，受到立法者的关注。私人实施作为互联网反垄断中一个必不可少的组成部分，从出台以来更多被视作一种宣示性规定，缺少符合互联网反垄断规律的细节规定。因此本文试图通过对互联网反垄断的概述、传统反垄断私人实施机制的缺陷以及域外经验比较，对目前我国互联网反垄断私人实施机制作进一步优化。推行公共实施与私人实施相结合的二元机制，提高反垄断法的执法效果成为世界多数国家选择的路径，如何进一步提高私人实施的积极性、为私人实施提供独立的诉讼制度设计将成为新时代的命题之一。
  原标题：《罗梅｜互联网反垄断私人实施机制之优化》
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