text: 职务犯罪案件审理中事实认定和证据审查若干问题分析
  ‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍  事实认定和证据审查是刑事案件审理的基础性问题，也是刑事法官必须练就的基本功。职务犯罪案件的审理与普通刑事案件相比，既具有一致性、统一性，也具有特殊性、差异性。笔者试从职务犯罪案件审理中的事实认定和证据审查的知识谱系、基本思路、证明对象、证明标准等四个方面入手，进行简要分析。  如何判断一名刑事法官具备了事实认定和证据审查的素质和能力?刑事法官遇到事实认定和证据审查的难题，该从哪里寻找解决方法和答案?对此，可以从以下方面进行考察：（1）党和国家的指导思想和政策；（2）国家法律和党内法规；（3）实践经验；（4）诉讼法学理论。这四个方面也是刑事法官进行事实认定和证据审查应具备的知识谱系。  （一）党和国家的指导思想和治理政策   回顾我们党和国家的历史包括新中国史可知，党和国家指导思想和治理政策的变化，对司法工作的宏观和微观层面都会产生很大的影响。“文革”时期，砸烂“公检法”，大搞“逼供信”，造成大量冤假错案。1983年开始的“严打”，确定了“两个基本”的刑事办案标准，实践中又将“两个基本”误用作“事实基本清楚，证据基本充分”，以致出现办案质量粗放等问题。党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代。这一时期是新中国成立以来，也可以说是中华民族有史以来法治发展的最好时期。2014年党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，将全面依法治国确立为国家战略布局的重要方面，指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”  2020年11月，在中央全面依法治国工作会议上，我们党正式确立了习近平法治思想。习近平法治思想是新时代推进全面依法治国的根本遵循和行动指南，具有鲜明的实践品格、磅礴的实践伟力。在2014年的中央政法工作会议上，习近平总书记指出，政法机关要“站稳脚跟、挺直脊梁，只服从事实，只服从法律”①。以习近平同志为核心的党中央推动社会主义法治建设发生历史性变革、取得历史性成就，坚持法治精神，强调公平正义，对司法工作的指导科学理性。习近平法治思想和党中央决策部署，是我们做好职务犯罪案件审理工作的根本遵循。对于实践中以权压法、歪曲事实、不讲证据，拿政治正确的大帽子干扰法院独立审判的个别不良现象，应当遵照习近平总书记的要求，做到“站稳脚跟、挺直脊梁，只服从事实，只服从法律”。  （二）国家法律和党内法规   职务犯罪案件较普通刑事犯罪案件有共性也有个性，尤其是国家纪检监察体制改革后，纪检和监察合署办公，原来对职务犯罪的刑事侦查变更为监察调查，最初的查办机关由检察机关变更为监察机关，相应的查办和审理依据不仅在基本法律方面增加了《监察法》，而且增加了更多的党内法规内容。这就要求我们不仅要掌握传统的《刑事诉讼法》和相关司法解释，还要掌握《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（以下简称《规则》）、《监察机关监督执法工作规定》（以下简称《规定》）、《监察法实施条例》（以下简称《条例》）等党内法规以及法法衔接的相关规定。  《刑事诉讼法》，尤其是第一编第五章“证据”和第二编第二章“侦查”对法定的证据含义、证明标准、举证责任、非法证据排除等进行了规定。2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第四章“证据”则对各类证据的审查与认定、非法证据排除的具体操作、证据的综合审查与运用等内容进行了进一步阐释。职务犯罪的事实审查与证据认定也应当以《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》为基本遵循。  2018年3月通过的《监察法》第五条也确立了“国家监察工作严格遵照宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳”的原则。《监察法》第三十三条对刑事案件中的证据作了进一步规定，“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”同时，《规则》、《规定》和《条例》对可能发生职务违法犯罪的监察对象所采取的调查、取证、处置等一系列措施进行了详细阐述，因而在审判实践中，对于留置、讯问以及证据转化等是否合法应当参照上述规定进行具体审查。  （三）实践经验  此处所指的实践经验存在两个层面的意义：一是最高司法机关总结的审判工作经验，包括发布的司法解释性文件和指导性案例等。如最高人民法院发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》、“三项规程”（《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等。二是作为刑事法官个体层面的实践经验，包括借助群体获得的间接经验和个人的直接经验积累。换言之，案件事实认定和证据审查既需要运用法律规则，也需要运用经验法则。即使是长期办理普通刑事案件的法官，在办理职务犯罪案件时，也要学习并适应职务犯罪案件的事实和证据特点，积累经验、寻求帮助，这就有必要推动职务犯罪审判队伍的专业化、精英化。比如，针对受贿案件，仅有受贿方口供和行贿方证人证言的所谓“一对一”证据，没有收受财物的客观证据的佐证，能否认定受贿的证据确实、充分?在案证据不能证实国家工作人员为请托人谋取好处，能不能认定“为他人谋取利益”，从而构成受贿罪等。这些问题需要刑事法官之间的传承互助，需要办案部门良好的沟通、研讨、学习氛围，更需要法官个人不断的修炼和磨砺。  （四）诉讼法学理论  上述知识是一名办理职务犯罪案件刑事法官的必备技能，但要将案件办成精品案件，还要掌握相应的法学理论。比如，掌握刑事诉讼程序的独特价值理论，不唯实体论；掌握职权主义模式和当事人主义模式下不同的诉讼操作规则，呼应中国特色社会主义刑事诉讼模式下的事实认定和证据审查；掌握无罪推定、疑罪从无的理论原则，“不得强迫自证其罪”的深层法理依据，对所从事的审查判断工作不仅知其然，而且知其所以然；了解“毒树之果”理论，对在中国语境下如何对待非法言词证据衍生出的实物证据，进行深入的论证和把握；如何把握“上诉不加刑”理论，对于检察机关抗诉一审刑罚过重的案件，二审能否加刑等。对于法律和司法解释未明确规定的情形，有必要依据法学理论，并在特定的话语平台与同仁们沟通讨论，探索、阐释法律本意，这也是新时代刑事法官应当具备的基本素质。  职务犯罪案件的事实认定和证据审查，以检察机关起诉指控的事实和所附在案证据为起点，并伴随刑事审判工作始终。刑事审判的思维路径，也包含着事实认定和证据审查的基本思路。基于不同的实践经验和理论认知，对刑事审判包括事实认定和证据审查的基本思路的看法不同。本文列举最高人民法院三位高级法官的两种看法，再阐述自己的观点。 （一）可资借鉴的两种观点  于同志法官在《刑事证据审查运用的基本思路》一书中从庭前准备、开庭审理、作出裁判三个环节，梳理了刑事证据的审查运用。在庭前准备环节，要做好证据梳理；在开庭审理环节，要落实庭审实质化；在作出裁判环节，要依法审慎定案；并总结关于证据审查运用的“六句话”：坚守一个立场，即全面裁量证据；立足两个视角，即从证据能力和证明力两个方面人手，对全案证据逐一进行分析、审查，决定取舍；关注三大方面，即重点审查证据的关联性、合法性和客观性；厘清分析思路，即按照单个证据分解验证、相关证据双向比对、全案证据综合判断三个步骤依次推进；善用多种方法，即对具体证据审查时，除了经常使用的个别甄别、同一认定、比较印证等书面阅卷方法外，还要运用一些非常规的方法，如实证调查、咨询专家、经验识别等；坚持因材施法，即对证据进行审查运用时，要针对证据的不同特点有针对性地开展工作。②  尚晓阳和许建华法官在《职务犯罪案件的证据审查标准》一文中指出，刑事案件的证据审查规则为：依照刑事诉讼法的规定，通过组织控辩双方进行庭审举证、质证，从证据的合法性、客观性和关联性三方面进行审查、判断、甄别，将合乎法律规定、客观真实存在且能证明案件事实的证据予以确认，将非法、虚假及与证明案件事实无关的证据予以排除，最终按照“确实、充分”的证据标准认定案件事实，依法作出判决。并以受贿案件的证据审查为视角，从“关于主体身份的证据审查”、“关于案件事实的证据审查（包括对谋取利益的证据审查、对收受财物的证据审查）”、“关于量刑情节的证据审查”三个方面，梳理和剖析了职务犯罪案件证据审查的有关问题，提出了工作建议。③  （二）目光在事实和法律之间、待证事实和在案证据之间往返流转  “月光在事实和法律之间往返流转”，精准地概括了法官办理案件的实践样态。德国法学家拉伦茨在论述案件事实的形成及其法律判断时，引述了德国学者恩吉施和朔伊尔德的话，二人分别表述为“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”“在确认事实的行为与对之作法律判断的行为间的相互穿透”，拉伦茨将之归纳为案件事实与法条间的“眼光之往返流转”，称之为“互相解明的过程”，一种“诠释学意义上的循环现象”。④张明楷教授则将其表述为“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”⑤  随着办案经验的不断丰富，对拉伦茨的描述的体会愈发深刻。“他山之石，可以攻玉”刑事案件正是在案件事实和法律规定之间反复比对、甄别才最终得出结论。实践中，几乎不可能有刑事案件的办理思路是纯粹的一条直线，从事实到证据，然后再到法律和结论。所以，借用这句经典的法学方法论观点，笔者将刑事案件事实认定和证据审查的基本思路概括为：“目光在事实和法律之间、待证事实和在案证据之间往返流转”。具体来说包括以下三层含义：  一是指控事实与指控的罪名相对应。指控受贿罪，对应的就应该是权钱交易的事实，而不是贪污的事实。  二是待证事实和在案证据相对应。贯彻证据裁判原则要求一切靠证据说话，无证据不得认定犯罪事实。简言之，就是有多少证据，就认定多少事实。比如，某受贿案件中，检方指控被告人利用担任某组委会主任职务之便受贿，行受贿双方的言词证据印证是2012年请托办事，但调取的书证证明被告人2008年担任该职务，2012年已经升职，不再担任原职务。很明显，该案中待证事实和证据并未一一对应。在审理案件中另外一个常见问题就是对案件中与定罪量刑结论影响不大的事实描述往往过多，而这些描述性事实虽然增加了案件的生动性，但却经不起证据方面的推敲。所以，在论述案件事实的时候，要详略得当，突出待证事实和证据的对应关系。  三是逐层推进证据的审查运用。第一个层面，从证据的客观性、关联性和合法性角度出发，对单个证据进行审查；第二个层面，从证据相互印证的角度出发，对多个证据进行审查；第三个层面，对照“确实、充分”的证明标准，对全案证据进行审查判断。  一般认为，职务犯罪的调查取证包括三个步骤：一是明确证明对象；二是围绕证明对象寻找证据；三是对证据加以固定和保存。职务犯罪调查的过程，既是将生活事实转化为证据事实的过程，也是将客观事实转化为法律事实的过程。最终，职务犯罪调查机关会将其认为建立在证据基础上的法律事实，经诉讼流程提供给公诉机关和审判机关，用以起诉和审判。调查机关所提交的“法律事实”是调查工作的证明对象，也是调查工作构建证据体系的基础，其是否确实完全建立在证据基础上，需要法官进行事实审查和证据认定，也要以“需要运用证据证明的事实”即证明对象为起点展开。当然，不同的案件有不同的证明对象，同一案件的证明对象，也会随着目光在事实和法律之间、事实和证据之间不断地往返流转，出现增加、缩减或者调整。《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》框定了证明对象的范围，司法实践中也有证明对象的范畴体系。简要归纳如下：  （一）法条规定  《刑事诉讼法》第五十二条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序、收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。  《刑诉法解释》第七十二条第一款规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人、被害人的身份；（二）被指控的犯罪是否存在；（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；（六）是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联，以及被告人在犯罪中的地位、作用；（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；（八）有关涉案财物处理的事实；（儿）有关附带民事诉讼的事实；（十）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；（十一）与定罪量刑有关的其他事实。”  （二）定罪事实、量刑事实和程序事实  司法实践中一般将案件事实分为定罪事实和量刑事实，实体事实和程序事实两对范畴。定罪事实和量刑事实均属于实体事实。本文将证明对象分为定罪事实、量刑事实和程序事实三个方面进行阐述。  定罪事实，一般指的是犯罪构成四要件，或者说是符合《刑法》和司法解释规定、齐备犯罪构成要件的事实。这就要求刑事法官应当熟悉《刑法》规定和相关的司法解释，准确掌握相关职务犯罪的犯罪构成总体要求和每一个犯罪构成要件的具体要求。比如，审查滥用职权等渎职犯罪案件，就应当具体核实被告人的身份和职责职权，其履职情况和违反的具体法律、规定，案件造成的危害后果及损失情况，以及违法违规行为与危害结果之间的因果关系等。又如，审查被告人与特定关系人共同受贿、由特定关系人收受财物的犯罪案件时，要注意核实特定关系人代为转达请托事项，且收受财物后告知国家工作人员及国家工作人员态度的情况，或者事先约定国家工作人员负责“办事”，特定关系人负责收受财物的情况。  量刑事实，也就是职务犯罪可能具有的自首、坦白、立功、退赃、认罪悔罪态度等量刑情节对应的事实。当然，有些事实，既可能影响定性，也可能影响量刑。比如，将赃款赃物用于非法活动，为他人谋取职务提拔、调整而受贿的，定罪量刑情节的数额标准就要减半掌握。监察体制改革前，纪检机关只负责把案件线索移送给检察机关，存在重定罪事实、轻量刑事实的倾向。比如，调查机关提交的到案经过、自首和立功的说明等量刑情节材料，比较笼统，难以具体反映被告人的到案情况、案件突破过程，难以准确判断自首、坦白、立功、主动上交、退赔涉案财物的具体情况。对此，人民法院应当协调侦查机关将量刑情节对应的证据材料一并提供，以便审查。当然，对于一些立功的敏感材料，出于保密需要应技术处理。又如，涉案财物的处理，往往比较混乱。在有的案件中，调查机关未能将每一笔涉案财物与认定的违纪、违法、涉罪事实相对应，将违纪所得移送给司法机关，被告人主动退赔没有形成笔录和清单。  程序事实，主要包括两方面：一是取证的程序性事实。包括证明证据来源合法的事实，如勘验、检查、搜查笔录，扣押物品清单所记载的证明物证、书证来源合法的程序性事实；包括证明取证程序规范和证据具备法定形式的程序性事实，如搜查和讯问的同步录音录像，分别证明搜查和讯问程序的规范性，还有讯问笔录有关时间、地点、讯问人员的记载，证明讯问符合《刑事诉讼法》规定。二是诉讼流程的程序性事实。包括管辖、立案、采取留置措施、延期、限制出境等法律手续材料。程序事实同样重要，要通过审查，排除非法证据，推进严格、规范执法和司法。程序事实在实践中存在的问题也并不少见，像有些部分复制粘贴笔录，录音录像不连续，辨认不规范，询问证人用了讯问笔录等。程序事实不准确会严重影响实体事实的认定，也应当进行仔细审查和认定。  我们通常用“事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法”来评判刑事案件办理情况。从事实审查和证据认定的角度讲，明确了证明对象，只是找到了工作方向。在此基础上，还需明确在案的证明体系，用证据标准去衡量，最终去伪存真，尽量还原事实真相，从而奠定案件最终处理（生杀予夺）的事实基础。证明标准，一言以蔽之，就是证据和证据体系的规格，达标的证据才能作为定案根据；达标的证据体系才能确认案件事实。  在适用证明标准的过程中，需要遵守的原则有：（1）以事实为根据，以法律为准绳原则；（2）疑罪从无原则；（3）证据裁判原则；（4）重证据、不轻信口供原则；（5）不得强迫自证其罪原则。同时还要遵守以下规则：（1）依法、全面收集、审查判断证据规则；（2）举证、质证规则；（3）讯问、询问规则；（4）物证、书证审查判断规则；（5）勘验、检查、搜查规则；（6）鉴定规则；（7）非法证据排除规则。  在实践中，可以采用正反面相结合、主客观相结合、宏观和微观相结合等方法进行适用。围绕证明标准，需要注意以下三个方面：  （一）证据资格  根据《刑事诉讼法》第五十条中规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。这里，就隐含着证据和定案证据两个概念。我们要建立与《刑事诉讼法》相适应的证据观念，不要再把非法证据排除在证据之外，而是把非法证据排除在定案证据之外。比如，某起受贿案中，被告人供认收受请托人80万元，但在案请托人的证言是监察部门相关人员在驻外使领馆所取得的，考虑到取证主体不适格，而且取证时间是在立案前，故请托人的证言合法性不足，不应作为定案证据，因被告人口供属于孤证，则该起受贿事实未予认定。  关于不能作为定案根据的证据，主要有以下几种：一是未经（法庭）查证属实的证据，包括虚假的证据和虽属实但未经法庭质证的证据；二是非法取得的言词证据（被告人口供、证人证言），非法取得但不能予以补正或作出合理解释的实物证据（物证、书证）；三是来自境外的证据材料不符合我国与有关国家的双边条约，或者来自当事人及其辩护人、诉讼代理人未经“一公证双认证”的；四是意见证据和品格证据；五是违法的鉴定意见、勘验、检查笔录、辨认笔录、视听资料、电子数据等，存在瑕疵难以补正，或者存在经人民法院通知拒不出庭等情形的。  关于司法机关之外的主体收集的证据材料，经审查可以作为定案证据的两种特例：一是行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。二是监察机关在初核阶段或者对被调查人以涉嫌职务违法立案调查期间，依照《监察法》收集的证据材料，或者监察机关调查职务犯罪期间仅因违反管辖权规定而收集的证据材料，在移交有管辖权的机关后，可以在刑事诉讼中作为证据适用，但有管辖权的机关一般应当讯问被调查人（犯罪嫌疑人）、询问重要证人，并根据工作需要进一步补充完善证据。  （二）证据体系  “孤证不能定案”，所以摆在法官面前的，用以证明案件事实的都是多个或多组证据的排列，需要法官将在案证据体系化。体系化有以下两种思路：一是按照《刑事诉讼法》规定的证据种类，依次排列和审查，也就是根据《刑事诉讼法》第五十条所规定的八种证据：“（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据”来整理思路。  二是按照办案机关查明案件事实、收集相关证据的时间顺序，兼顾案件发生、发展的时间顺序来整理思路。一般是将客观性证据列在主观证据前面。  当然，上述两种思路都是建立在待证事实确定后的排列，待证事实也有体系化和分层的问题。比如，受贿案件，根据构成要件，首先，列明利用职务之便为他人谋取利益事实所对应的证据；其次，列明收受他人财物事实所对应的证据；再次，列明到案经过和追赃退赃的证据；最后，列明主体身份和程序性事实的证据。在审理案件过程中，应当形成体系化的思路，梳理全案证据，在此基础上进行说理和论证。  （三）证明标准  应当看到，《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》对不同证明对象规定了不同的证明标准，一般的证明标准是“证据确实、充分”，例外情形主要存在于以下三种情况：一是认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准，但认定被告人无罪和从轻处罚，包括被告人法定责任年龄的认定，不能适用同样标准，只能疑罪从无或量刑情节存疑有利于被告；二是对于经过法庭审理，确认或不能排除存在《刑事诉讼法》第五十六条规定的以“非法方法收集”证据情形的，对有关证据应当予以排除；三是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中，对犯罪事实的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”，对申请没收的财产的证明标准是“具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产”  关于“证据确实、充分”的证明标准，《刑事诉讼法》第五十五条规定明确了三个条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。证明标准的把握，是通过自由心证形成内心确信的过程。对此有两点需要注意：一是重视案件的事实和证据基础。实践表明，大量争执不下的职务犯罪案件不是法律适用的观点难以统一，而是案件的事实和证据基础不好，导致案件耗时偏长，影响办案质量和效率。二是充分运用生活经验。比如，检方指控被告人陈某某受贿画作一幅，陈某某的口供与请托人的证言相印证，证明行贿人送画作一幅，购自某画店，画店发票亦提取在案，在主观证据相互印证，也有相关客观证据的情况下，因涉案画作未能提取在案，而画作的购买地已经被多次发现赝品，最终涉案画作对应的数额未被认定为贿赂。  ①《习近平在中央政法工作会议上强调：坚持严格执法公正司法深化改革促进社会公平正义保障人民安居乐业》，载《人民日报》2014年1月9日，第1版。  ②参见于同志：《刑事实务十堂课》，法律出版社2020年版，相关内容。  ③参见尚晓阳、许建华：《职务犯罪案件的证据审查标准》，载《人民司法》2020年第25期。  ④参贝[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，相关内容。  ⑤参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，相关内容。  作者简介：牛克乾，辽宁省高级人民法院常务副院长，一级高级法官。  来源：《职务犯罪审判指导》第1辑