text: 形成權  MBA智库百科
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  什麼是形成權
  形成權是權利人僅憑自己單方的意思表示就足以使法律關係變動（發生、變革或消滅）的權利。
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  形成權的歷史起源
  形成權概念及理論上的初步體系化肇始於德國法學。19 世紀末20 世紀初的德國法學正處於法學家們進行實體法與訴訟法劃分的努力中,在此過程中,他們發現一些權利如解除權、終止權、撤銷權等,一些訴訟形式如撤銷婚姻之訴、撤銷收養之訴等無法用既有的權利體系或理論作出合理解釋。擅長抽象思維的德國學者把如何對這類權利的法律地位及法律效力加以體系化當作法學研究的重要問題予以討論。其中, 著名學者澤克爾(Scekel) 的研究令人矚目。澤克爾( Scekel) 認為,這類權利的共性有二:“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示(有時需要藉助於國家行為,有時不需要) 來行使權利;二是這些權利的內容不是對其客體現有的直接支配,更多的是一種權利人能夠單方面設定、變更或者消滅法律關係的力量。一句話,即形成一定法律關係。”基於這些認識和後來對齊特爾曼(Zitelmann) 主張的“法律上能為之權”概念的批判,澤克爾(Scekel) 最終於1903 年在其著作《民法上的形成權》一書中創造性地提出了形成權的概念,並系統地論述了形成權的發生、變更和消滅等問題。形成權的提出,被德國學者漢斯多利斯(Hans Dolls)譽為法學上的發現 。臺灣學者林誠二教授認為:“形成權理論自澤克爾提出以來,民法體例上常賴形 成權之制度性設計,使權利或法律關係得以迅速確定,複雜的法律關係得以單純明瞭。”
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  形成權的特點
  第一，形成權僅憑權利人單方的意思即可實現，並不利用於相對人的意思表示，相對人贊同與否，均不影響行使形成權所發生的效力；
  第二，形成權是使法律關係發生、變革或消滅的權利，法律關係未有變動的，不是形成權（如限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同，不用法定代理人追認即為有效合同，此時法定代理人的追認就不是形成權）；
  第三，行使形成權的行為不得撤銷；
  第四，行使形成權不得附前提和期限；
  第五，行使形成權的意思表示，能夠是明示的形式（如《合同法》第47、48條規定的追認權），也能夠是默示的形式（如《繼承法》第25條規定的受遺贈擯棄權）。
  第六，形成權適用除斥期間（要求權則適用訴訟時效）。
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  形成權的特性
  1.不可抗拒性。形成權最主要的特征在於，依權利人的單方意思表示即可使既有法律關係發生變動，作為形成權的相對人是沒有能力可以抗拒這種變化的。對於形成權的行使，相對人無須協助，也不存在所謂的不作為義務，他所能做的就是任由形成權人行使其權利，並無條件地承受形成權人對法律關係進行改變的法律後果。
  2.無被侵害之可能。形成權沒有我們所說的客體，而僅有內容，即依其單方意思表示即可使法律關係發生變動的能力。所以，形成權在未行使時僅為一抽象的權利，他人無從侵犯，而形成權行使時又無須他人的協助，所以形成權無論其存續還是行使都不存在被侵害的可能性，並非侵權行為的客體。
  3.無相對義務觀念存在。私法關係中一般都是權利與義務相對應的，有權利的亦有義務的一面。然而，對於形成權是個例外，形成權所對應的相對人並不負有任何義務，不論作為還是不作為義務。形成權依其性質，僅須經由權利人一方的意思表示即可使法律關係產生變動，並不需要義務人的介入，因此無相對義務觀念存在。
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  形成權存立的合理性
  形成權的合理性根據有二：一是，這種合理性存在於相對人事先表示過的同意中，如事先在合同中約定了一定條件下的解除權，既然同意，就要服從形成權人的單方法律行為，並接受由此而帶來的法律後果；二是，這種合理性來源於法律的規定。法律之所以如此規定，原因也不盡一致，如對因欺詐或脅迫而訂立的合同，受欺詐和脅迫的當事人之所以可以行使撤銷權，乃是為了保護表意人的真正意思表示；而法定解除權則在於反映可歸責於他方的給付困難；法律對合同終止權的規定，目的在於使當事人相對容易接受那些無限期的或受到干擾的長期債務關係的約束；而抵銷權則可以避免不必要的給付和對待給付，以簡化給付的過程。可見，形成權的存在一般都應具有一定合理性，非憑空而強加於形成權相對人的。
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  形成權的分類
  形成權是一個集合概念。形成權乃是一個具有形成作用的各種不同權利的集合名詞，它們以通過單方意思表示即可使既有法律關係發生變動這一共同特征而統領於形成權概念之下。所以，形成權的具體類型形形色色，範圍很廣。從不同角度可對形成權做如下的分類：
  （一）設立性形成權、變更性形成權、消滅性形成權
  形成權按照其行使對涉及到的法律關係所產生的效力的不同，可以區分為設立性形成權、變更性形成權、消滅性形成權。
  1.設立性形成權，即因形成權的行使而創設一定法律關係的形成權。例如，對無主物的先占權、親權的重新獲得權、出典人對典物的回贖權、先買權（如《民法通則》第78條第2款規定的按份共有人對其他共有人出讓份額的優先購買權、《合同法》第230條規定的承租人的優先購買權、《合伙企業法》第22條規定的合伙人對於其他合伙人轉讓出資的優先受讓權）、追認權（如《合同法》第47條規定的法定代理人對限制行為能力人所從事法律行為的追認權、《民法通則》第66條和《合同法》第48條規定的被代理人對無權代理人的追認權、《合同法》第51條規定的真正權利人對無權處分人處分行為的追認權）。
  2.變更性形成權，即因形成權的行使而使既有法律關係發生變更的形成權。例如，選擇之債中的選擇權、損害賠償權人多種救濟方法的選擇權（《合同法》第122條）、定金和違約金並存時適用何者的選擇權（《合同法》第116條）、給付確定權、通知到期權（使未到期的債權轉化為到期之債）等。
  3.消滅性形成權（Aufhebungsrecht oder Vernichtungsrecht），即因形成權的行使而使既有法律關係消滅的形成權。例如，撤銷權、抵銷權、解除權、終止權、免除權、離婚權、主張婚姻無效權、繼承拋棄權等。這種形成權最為典型，也是最常見的形成權類型。
  這種分類最棘手的問題是，對於有些形成權，其之行使既設立一種法律關係，又消滅一種法律關係。如合同解除權的行使，既消滅了合同的效力，同時就已履行給付的返還又產生了一種新的債權債務關係。
  （二）不影響他人的自我行動型形成權和影響他人的侵入型形成權
  根據形成權的行使是否會侵入他人領域影響他人的利益，形成權可以分為不影響他人的自我行動型形成權――自我行動權（Zugriffsrecht）和影響他人的侵入型形成權――干涉權（Eingriffsrecht）。
  有些形成權的效力僅限於形成權人自己的領域，根本不涉及他人的法律領域，最多會反射地影響他人。這種形成權我們可以稱之為自我形成權（Eingengestaltungsrecht）。這種形成權行使的結果大多導致權利的取得，如對無主物的先占權、繼承接受權等即是。此類形成權澤克爾稱其為Zugriffsrecht， 暫譯為自我行動權。我國臺灣學者黃立教授認為，物權人行使的拋棄權，原則上無為須他人協助即可進行，他人也無從協助，是為不影響他人之形成權。但筆者認為，拋棄權僅為所有權人的一項權能（處分權能），非形成權也。
  大多數形成權的行使都會直接侵入他人的法律領域，影響他人利益，因此對應地被澤克爾稱之為干涉權（Eingriffsrecht或譯為侵入權），這種自我行動權和干涉權的劃分，為形成權構建了兩個互不重疊的領域。這與前面的分類相比，具有一定的體繫上的優勢。
  這種影響他人的侵入型形成權―――干涉權（Eingriffsrecht）為形成權之常態，實踐中也最常見，它又可以進一步分為以下四種：
  1.於己純粹獲益的干涉權（lediglich vorteilhafte Eingriffsrechte）。這種干涉權的行使對形成權人沒有任何損失，有利於自己，不利於他人。例如，對無息貸款的終止權、給付減低權、物權性負擔的撤銷權、單務債權債務關係的撤銷權（撤銷人是其中的債務人）。這種形成權的行使就像限制行為能力人的純獲利益行為一樣。
  2.於己無益的干涉權（nachteilige Eingriffsrechte）。這種干涉權的行使僅有利於他人而不利於自己，往往會對形成權人造成一定的損失。例如，債務免除權、對無負擔遺贈的拒絕權、對基於第三人利益合同產生的權利的拒絕權、受贈人對贈與的撤銷權、對有利於己的物上負擔的單方撤銷權等。
  3.得失互見的干涉權（vor- und nachteilbringende Eingriffsrechte）。這種干涉權的行使是在形成權人和相對人之間進行的損失與損失的互換，對形成權人自己和他人的法律領域有著不利和有利相互影響的法律效果。雙方當事人，一方喪失了權利，另一方也喪失了權利。一方產生了義務，另一方也產生義務。例如，雙務合同的撤銷權、抵銷權、離婚權。
  4.中立的干涉權（neutrale Eingriffsrechte）。這種干涉權的行使對自己的法律領域沒有任何影響，既沒有好處，也沒有壞處。例如，第三人的確定權、法定代理人未成年人從事法律行為的許可權。等等。
  （三）單純形成權、形成訴權與形成反對權
  根據形成權的行使方式的不同，形成權可以分為單純形成權、形成訴權與形成反對權。
  1.單純形成權
  現代民法所規範的形成權，通常是由形成權人以單方意思表示進行，當相對人瞭解，或到達相對人時發生效力。無須強制執行，也無須求助於法院，一旦形成權人依法正確實施即發生相應的法律效力。當然這僅限於形成權本身，而不及於其接續下來的請求權的行使。若請求權的行使，仍須藉助於法院。此時，形成權的效力乃是請求權的前置問題，可由法院一併加以審查。這種常見的普通形成權在德國法學界被稱之為單純形成權（einfaches Gestaltungsrecht）。
  2.形成訴權
  形成訴權是指權利人必須以向法院提起訴訟的方式來行使，並通過法院的判決來確定其效力的形成權。如對因重大誤解而訂立的或顯失公平的民事行為的變更權和撤銷權（《民法通則》第59條、《合同法》第54條第1款）、債權人撤銷權（《合同法》第74條）、違約金數額增減請求權（《合同法》第114條第2款）、婚姻撤銷權（《婚姻法》第11條）。這類形成權被稱之為形成訴權（Gestaltungsklagerecht），相應地，行使這類形成權的訴訟被稱為形成之訴（Gestaltungsklage），使這類形成權實現的判決則被稱為形成判決（Gestaltungsurteil）。
  一般意義上形成權的行使通常無須藉助於法院，法律之所以規定此類形成訴權須通過訴訟進行，一方面是因為這些形成權訴權的行使對相對人的利益影響巨大，須由法院居中裁決，方能保證其結果的公平；另一方面是為了使形成權的行使得到控制，避免在形成行為是否有效問題上出現不確定性。特別是在行使形成權必須具備特定理由的情況下，就會出現這種不確定性。而通過具有既判力的判決，形成行為才能發生效力，那麼這種不確定性就可以避免了。德國著名民法家梅迪庫斯稱，這種形成訴權在德國主要出現在親屬法和公司法領域，因為在這兩個領域的上述不定期性尤其令人無法忍受。其實，準確地說上述兩個領域，一個充滿著不確定性，一個則事關重大，因而都不得不增加司法成本，藉助於判決以求公正和妥當。
  3.形成反對權
  在有些情況下，法律賦予形成權相對人可以對形成權人行使反對權，以使其形成權的效力一定程度上不起作用。這種權利是形成權的一個特殊種類，其作用在於消除或者修正他人形成權的法律效力，被稱之為形成反對權（Gestaltungsgegenrecht）。例如，針對出租人對租賃合同的終止權，承租人在一定條件下可依法行使異議權。根據《德國民法典》第574條第1款規定，如果出租人終止租賃合同將會對承租人及其家庭或者其他親屬造成的困難，大大超過了繼續租賃給出租人造成的困難的話，那麼承租人可以對出租人的終止提出異議，並向其請求租賃關係的繼續。於此可見，出租人提出終止租賃乃是行使其形成權，而承租人合理的異議權會使出租人的終止權失去效力。這種對抗他人形成權的權利，即為形成反對權，也稱形成抗辯權。
  與普通形成權一樣，這種形成反對權既可以通過一般的意思表示行使，也可以通過訴訟方式進行。相應地，前者可以被稱為單純的形成反對權（einfaches Gestaltungsrecht），而後者則被稱為形成反對訴權（Gestaltungsgegenklagerecht）。
  （四）財產性形成權和身分性形成權
  權利，依其標的不同可以分為財產權和人身權。形成權依其形成標的的不同，亦可以分為財產性形成權和身分性形成權。財產性形成權又可以進一步分為債權性形成權和物權性形成權，身分性形成權依身分法所規定權利的作用的不同，可分為純粹身分性形成權、身分兼財產性形成權。茲分述之如下：
  1.債權性形成權，是指該形成權的行使僅足以發生債權請求權的形成權。例如追認權，當法定代理人依法對限制行為能力人所從事法律行為行使追認權，將在限制行為能力人與其相對人之間形成一定的債權債務關係；如果被代理人對無權代理人的行為行使追認權的話，也會在被代理人與第三人之間形成權一定的債權債務關係。同樣，先買權的行使也會在形成權人與特定出賣人之間形成債權債務關係，對租賃合同行使終止權，會在出租人與承租人之間產生租賃物的返還請求權。這些形成權也屬於債權性形成權。
  2.物權性形成權，是指該形成權的行使足以發生物上請求權或者形成一定物權的形成權。前者如債權人撤銷權，當債權人依《合同法》第74條規定對債務人無償或以不合理之低價轉讓財產的行為行使撤銷權後，債務人的處分行為因此而無效，根據我國主流觀點否認物權行為，那麼債務人在其轉移給第三人的財產上產生了所有物返還請求權；後者如先占權的行使，就會使形成權人直接獲得對無主物的所有權。
  3.身分性形成權，是指該形成權的行使足以影響身分上權利義務關係的形成權。如，婚姻無效撤銷權（《婚姻法》第11條），非婚生子女認領權等即是。
  4.身分兼具財產性形成權，是指是以身分資格為前提而導致財產變動的形成權。如，對繼承權的放棄是以放棄人為合法繼承人為前提的，但該形成權的行使將使其喪失遺產的所有權，並使其他繼承人或國家獲得。這種形成權的行使雖是以身分資格作為前提要件，但由此而引起的財產上的變動才是法律規範的重點。
  （五）原發性形成權和次生性形成權
  根據形成權的發生是否依賴於其他權利，可將形成權分為原發性形成權和次生性形成權。
  大多數形成權往往與其他的權利或義務緊密相聯，所有的消滅性形成權、變更性形成權和某些特定的設立性形成權都具有這一特點。一般來說，這種聯繫體現在兩個方面：要麼這些與形成權緊密相聯的權利（義務）的主體便是形成權人；要麼這些與形成權緊密相聯的權利、義務往往會因形成權的行使而被轉讓或被消滅。前者，如對未成年子女所從事的法律行為能夠行使追認權的，往往是享有監護權的父母等法定代理人；只有合同關係當事人才能夠行使解除權解除合同；後者，如因拒絕接受繼承權的行使而使得本應由其繼承的遺產轉移給了其他繼承人；解除權、終止權或抵銷權的行使而使相的應債權消滅。一定意義上可以說，前面所舉例子中的監護權或債權乃是追認權和終止權、抵銷權、解除權、拒絕繼承權這些形成權的母權。
  但偶爾也能找到與具體權利、義務沒有任何關係的形成權，例如先占權。這種形成權可以被稱之為原發性形成權，這種原發性形成權很容易被忽視。與之對應，前面提到的形成權則可以被稱之為次生性形成權。
  （六）獨立的形成權和不獨立的形成權
  根據形成權與形成權人其他現有權利之間的關係，形成權可以分為獨立的形成權和不獨立的形成權 。前者如先占權、買回權即是，後者如撤銷權、解除權、終止權等。獨立的形成權原則上可以自由轉讓，而不獨立形成權的命運則與其主權利緊密相連，例如租賃合同中的終止權不能單獨轉讓。
  這一分類與上面的原發性形成權和次生性形成權的區分，並非完全等同。其中，獨立的形成權可以是原始形成的，如先占權，也可以是派生形成的，由形成權人的先前權利的剩餘部分組成，如買回權等重新取得權。
  不獨立的形成權是與其他權利或者消極的法律地位（義務、負擔）聯繫在一起的，形成權可能是其他法律關係的組成部分，抑或僅僅是其他法律關係的附屬物。這種聯繫或緊或松，聯繫最為緊密的形成權與主權利是不可分的，不能獨立轉讓，甚至不能單獨放棄，例如選擇之債中的選擇權、狩獵權和漁業權中的先占權，如若單獨放棄，主權利或法律關係也就沒有意義了。有些形成權雖然可與主權利的相分離而單獨放棄，但這些形成權的產生至少其存在是依賴於主法律關係的。
  （七）消極形成權與積極形成權
  大多數形成權如撤銷權、撤回權、解除權、終止權等均在於將形成權相對人的法律地位予以取消，由於此種負面效力，這種形成權往往被稱之為消極形成權（negatives Gestaltungsrecht）。民法所規定的這種具有消滅權利作用的形成權最為常見，堪稱是形成權的典型。
  與此相對的形成權是旨在建立一定法律關係的形成權，如追認權、先占權、先買權、買回權等，此類形成權則被稱之為積極形成權（positives Gestaltungsrecht）。
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  形成權的註意事項
  除了單方決定性和必須行使才能發揮效力兩個方面之外，形成權還有另外兩個方面的問題值得註意。
  第一，形成權的行使方式。形成權應當如何來行使呢？通常的認識是，如果法律有規定的，按照法律的規定，沒有規定的則單方通知對方即可。當然，通知對方的方式，其實就是一個明確標識自己意思的過程，可以明示也可以默示。明示的情形比較容易理解，默示的情況通常需要法律明確規定才可以，典型的代表是受遺贈人在被繼承人死亡之後，兩個月內如果不表示接受贈與（保持沉默）就視為拒絕。
  第二，形成權儘管具有強大的效力.但是，擁有這種權利的人並不是不受任何限制的。該權利通常需要在一定的期間之內行使，一旦過了法律規定的期間，則永遠失去行使權利的可能性。在此這個期間，叫做除斥期間，這個期間是固定不變的，一旦開始起算，不存在中止、中斷的問題，因此，要將這一概念與訴訟時效區分開來。
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