text: 为推进法官职业化进程，我国法官助理制度自1999年开始在最高人民法院自上而下的领导下，历经了从点到面、从表到里、从感性认识到理性经验的发展过程，取得了一定的成绩，但作为“舶来品”的移植制度，在我国当前司改试点工作中与“本土资源”也产生了一定的“水土不服”现象,实践中各地法院普遍存在法官助理和法官、书记员职责交叉混同和职责定位不统一等问题。特别是自2009年后由于缺乏实质性的、全局性的部署，各地法院的实践基本处于零星散发状态，理论研究也基本处于休眠状态，至今尚未就法官助理的法律地位、职责定位等形成较为固定的模式和统一的做法。本文以司改视野下法官助理的职责定位为命题，分析法官助理职责在试点工作中主要存在的三个方面的问题及成因，特别是在是否赋予法官助理调解权的问题上，笔者在理论界提出法官助理“两权论”的基础上，结合各地法院在实践中的不同做法，归纳总结法官助理“三权论”，即“有权论”、“无权论”、“授权论”；并进一步提出三方面的规范建议。最后笔者认为，可以在借鉴国外立法和我国司法实践的基础上，对法官助理的职责定位从法律层面、理论研究层面、实践操作层面进行完善，从而切实让法官成为“法律的化身”，法官助理成为“不穿法袍的法官”，真正彰显出法官助理在司法改革实践中的应有价值。（全文共8992字）
  本文以法官助理在司改试点工作中履职方面主要表现为不到位和实质上的越位为基点，分析法官助理职责定位存在职责交叉混同及各地法院职责定位不统一等问题及成因，对是否赋予法官助理调解权的职责问题上笔者进行了重点分析，在理论界提出法官助理“两权论”的基础上，结合各地法院在实践中的不同做法，归纳总结法官助理“三权论”，即“有权论”、“无权论”、“授权论”；并建议从实践上理性定位法官助理与法官的关系，法官助理调解坚持成熟期的“有权论”和过渡期的“授权论”，在不应将起草法律文书硬性规定为法官助理必须履行的义务建议中，笔者主要以法官助理制度非常成熟的美国让助理撰写判决意见成为一种制度规范的做法已受到学界和社会诟病的现状等进行反面论证。最后笔者对法官助理的职责定位从法律层面、理论研究层面、实践操作层面提出完善设想，在法律层面，笔者认为有职必有责，根据法官助理主要存在的是缺乏责任心、消极怠工的履职特征，设想应区分年轻选任法官助理和年长转任法官助理制定有区别的责任追究制；在理论研究方面，对法官助理是否负有保密的职责和法官助理姓名署入判决书是否具有合法性，笔者认为都是值得进一步探讨和研究的理论问题。
  现代意义上的法官助理制度肇始于1882年的美国，在美国，法官助理被誉为“不穿法袍的法官”。（1）在我国，最高人民法院于1999年在颁布的《人民法院五年改革纲要》中第一次明确提出要推行法官助理制度，其后又于2004年、2008年先后确定北京市房山区法院等18家法院、西部所辖的814个县区法院为法官助理试点单位。为缓解“案多人少”但案件审理难度日益加大的问题，试点法院在运行工作中通过“三二一审判机制”或“一审一助一书”等方式为法官们配备法官助理，对法官和法官工作实现双重分流，从而努力实现法官从量的扩张向质的提高。当然，我们在看到法官助理制度在推动法官职业化进程中发挥有益作用的同时，也清醒地认识到，作为在国外运行已相当成熟的移植制度，在我国当前司法改革中毕竟是一件“舶来品”，在试点工作中与“本土资源”产生了一定的“器官排异”、“水土不服”现象,如当前并没有完全建立司法职业精确分工的法律制度，特别是对法官助理职责如何定位没有确定一个明确的标准，因而实践中普遍存在法官助理和法官、书记员职责交叉混同和职责定位不统一、不科学等问题。一种表现为法官助理履职不到位，“助而不理”现象非常严重。像实行法官助理制度的广州市某区法院自2001年至2003年审判效率不仅没有提高，而且还呈下降的趋势，原因主要是法官、法官助理、书记员均不能在法官助理试点工作中找到自己准确的位置和作用；另一种表现为法官助理实质上的越权，具体为：有的法院“穿新鞋走老路”，将法官助理视为原有的助理审判员，仍以法官的名义办案；还有法院仅仅定位法官助理为法官的辅助人员或“秘书”，不仅负责法官审判活动中的调查取证、联系接待等一切辅助性工作，而且负责本应由书记员履职的开庭记录、装订卷宗等工作，致使法官助理不堪重负。同时各地法院在实践中对是否赋予法官助理调解权及署名权等做法不一。因而我们的法官助理在工作中也产生诸多担虑和困惑，一项实践调查显示，37%的法官助理认为自己从事庭审记录、卷宗装订更像书记员，16%认为其主持案件调解，参与合议庭评议并制作裁判文书像法官，32%认为两者都不是。当问及开庭时法官助理是否应有座席及位置，判决书中是否署名等问题时，法官大部分予以否定，助理则持肯定态度并提出具体设想，这些分歧折射出法官助理职责定位方面的尴尬现状。因而笔者认为，为实现法官助理制度的设立初衷，有必要对法官助理在职责定位方面进行规范和完善，从而让法官真正从千头万绪的审判辅助事务中解脱出来，专司审判、独立审判，推动以主审法官负责制为重要内容的法治现代化建设。
  《最高人民法院关于在部分地方法院开展法官助理试点工作的意见》（以下简称试点意见）明确列举了法官助理的十二项职责,并对法官助理的职责定位作出：“法官是依法行使国家审判权的审判人员。法官助理是协助法官从事审判业务的辅助人员，法官助理、书记员在法官指导下工作”的规定。（2）但在实践中虽然各地法院对法官助理的辅助地位达成较为一致的认识，但是对法官助理的具体职责认识差异很大，进而导致了法官助理职责确定的混乱。具体表现在：
  (一)法官助理与法官之间职责界定不明确，法官助理应然价值未能有效发挥。法官助理的职责，主要是从原来的法官、书记员的职责中分离出来的。对法官与法官助理之间职责界定方面，试点法院在司法实践中形成两种不同的做法：一种如美国模式的做法，强调法官助理是法官的辅助人员，接受法官的领导,对法官具有天然的依附性、从属性，其行为的后果直接由法官承担，因而法官助理该做什么，做到什么标准都由法官的主观随意性决定，这样一方面导致法官助理的独立人格在工作中难以体现，表现为缺乏主动性、进取性，责任意识淡薄。另一方面，使法官助理的职责变成一个无所不包的“大口袋”，法官助理的负担被加重，根据2004年、2006年两次全国试点工作会议的交流材料，18家试点法院中有超过10家法院均反映法官助理的事务性工作负担过重。（3）第二种如德国模式的做法，强调法官助理具有较强的独立性，法官助理与法官之间二者关系平等，各司其职、各负其责，在案件协助事务上，法官发出的指令通常只是一种指导，并不具有必然的强制性，因而法官助理不需对法官个人负责而只对法院负责，该种模式在试点工作中表现为法官与助理之间关系松散，合作性差，特别是二者的职责划分确定还存在相当一部分“真空”，实践中产生了相互推诿，彼此指责现象。特别是当前司法改革必然会涉及权利和利益的重新分配，部分失去法官身份的转化助理，心理上存在巨大落差，不太可能心甘情愿地积极与法官配合，消极怠工，“助而不理”，法官对案件“大包大揽”的弊端并未得到根本改善。（4）法官与法官助理之间在实践中经常产生或大或小的摩擦且关系具有难以协调性，法官助理的应然价值未能得到有效发挥。
  上述《试点意见》第三项规定:“法官助理代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认”，（5）这主要涉及到调解权的问题，各地法院在试点工作中做法不一，一直存在较大争议，对此笔者经总结，认为实践中形成了法官助理调解“三权论”的做法：一是“有权论”；二是“无权论”；三是“授权论”。
  “有权论”观点认为，调解权虽然是审判权的一部分，但调解是当事人处分自身权利义务的行为，应予以尊重，同时审判与调解之间存在本质上的差异，如前者是强制性的，后者则是自愿的；法官是判决的作出者，而调解人只是调解活动的召集人、主持者和调解协议的见证人，故调解的主体可以多元化。实践中有不少法院已经由法官助理主持调解，且取得了很好的效果。对此李浩教授曾提出必须对现行调、审不分的制度进行重大改革，将调解从审判程序中分离出去，使它们按照各自的特点、规律、程序和方式运行。这一改革思路不仅得到一些学者的支持，而且也得到不少法官的认同。
  “无权论”观点认为，调解书与判决书均是裁判文书，在法律上具有同等的效力，因而调解权应当是审判权的一种形式，那么承认法官助理有调解权，就相当于赋予法官助理部分审判权，这样在实践中法官助理则往往会特别珍惜手中拥有的调解权，想方设法对案件进行调解，如此一来，难免会出现强行调解以及久调不交、久调不审现象，从而背离法官助理制度的设立初衷。对此，清华大华法学院王晨光院长在北京房山区法院“新型审判机制与法官助理制度”研讨会中曾言：“审判权是贯穿整个诉讼过程中的，法官助理的主持调解，调查认定事实，均属于审判权的一部分，影响案件的最终裁判结果，因此对于法官助理的调解权有待进一步推敲”。
  “授权论”观点首先主张法官助理无审判权，但法官可以授权法官助理进行调解，由法官助理独立完成与当事人之间的调解沟通，主审法官不参与当事人进行协商达成合意，但达成的调解协议须经法官审核确认，同时调解权也是审判权，助理可以调解，但助理不能署名，必须经过法官的确认并署法官的名。持这种观点的认为，法官授权法官助理进行调解，一方面没有分割法官的审判权，同时可以进一步减轻法官的工作量，使法官将主要精力放在少数复杂疑难案件的裁判中，提高审判质量和效率；另一方面从调判分离的角度看，可以避免当事人“被调解”和以往法官“以判压调”的现象发生；同时在实践中通过授权，还能化解法官助理在调解过程中有可能出现的如当事人会诘问“你有权调解吗”、“既然不是你主审，那我跟你说不着”等尴尬境地。
  上述《试点意见》第十一项规定：“法官助理应根据法官的授意草拟法律文书”，（9）那么，起草法律文书应否成为法官助理的一项职责?对此，形成截然相反的两种观点，持肯定观点认为，法律文书的制作和签发属于审判权的范畴，法官助理本身无权行使，但法官助理可以根据法官对法律文书尤其是判决书的事实认定、证据采信、判定理由及判决结果的授意来草拟法律文书，且最后由法官对草拟的法律文书进行修改并对法律文书的质量进行负责。这样一方面可以使法官不必过多地分散精力于如离婚纠纷、事实清楚的民间借贷案件等多数简单文书制作的重复劳动中，而是专注于驾驭庭审和法律研究；另一方面法官助理有较深的法律功底和司法理念，其参与起草法律文书，能给法官带来新鲜的观念，这样法官就能提出更多的正反两方面的意见，使法官的个人意见更趋全面和复杂化。持否定观点认为，“裁判文书是一把尺子”，它可以衡量一位法官的政治品质和办案水平。（10）而法官助理毕竟不是案件的裁决者，而且有的法官助理根本不参与庭审的全过程，若规定必须由法官助理来代写法律文书，则无法体现法官对案件的认定和处理情况，也无法体现法官的自由心证过程，在实践中必将经常出现法官助理拟定的裁判文书质量不高，法官不得不将其推倒重来的情形，实际上造成审判资源的浪费，也不利于法官专业素质的提高，并有可能带来其他一系列的问题。
  调解制度作为东方特色，扮演的角色在法治化进程中一直争议不断，有学者认为：“调解实质上是让一方当事人牺牲一部分利益，以迁就另一方当事人，是‘和为贵’、‘得理让人’等中庸之道在司法领域的体现。（１4）因而强调调解原则既无助于强化民众法律意识，也无助于法官业务素质的提高。（15）特别是当前“调审合一”模式下，法官既是裁判者又是调解人，司法实践中产生“以拖逼调”、“以判压调”等问题给司法公信力等带来较大的负面影响，经常受到社会的诟病。另外，我国基层法院还承担大量的案件调解任务，2010年最高人民法院的工作报告公布在2010审结的一审民事案件约579.7万件中，调解和撤诉结案359.3万件，占62%。（16）从62%这一高调解率可以看出，我国基层法院承担着相当大的调解任务。这许多的调解案件，在国外，根本不可能进入到正式的司法审判当中，如起诉到美国法院的1800万案件中，只有2%-3%案件进入了正式审判阶段，这得益于美国完备的庭前调解程序。（17）因此，为打破法官职业化瓶颈，让法官专司裁判，比较上述三种观点，笔者认为，应在法官助理制度成熟后，顺应司法改革方向越来越专业化、职业化的发展趋势，坚持调审分审，让法官助理担任调解人负责庭前调解，且庭前调解独立运作于法院审判程序之外，若达成调解协议，制作的调解书经法官审核后顺理成章地署法官助理名。坚持法官助理“有权论”，一方面可以从根本上改变主审法官与调解人员身份竞合的现状，避免当前“调审合一”模式下调解的“隐形强制”，保持法官中立判决的独立性，提升司法公信力；另一方面相对于书记员，法官助理应是法官的智识型助手，具备扎实的法律理论功底和较强的分析判断能力，能够再现调解“东方经验”的风采，确保调解的合法性和司法权威性；同时法官助理主持调解“需要经由习惯、熟悉和训练才能获得”，（18）因而赋予调解权能调动法官助理学习和工作的积极性，法官助理在调解中能强化风土人情了解，提升调解技能实践，加强协调沟通能力，为法官助理走上审判岗位奠定基础。当然，在法官助理制度推广的过渡期内，考虑到法官作为调解人更具经验性、权威性，更容易使当事人产生信任感，有必要保留法官适度的调解权，即主要坚持“授权论”，由法官授权法官助理主持调解。
  （三）起草法律文书建议可规定为法官助理应享有的“权利”，非必须履行的“义务”
  在我国的司法改革进入深入区和攻坚期的现情下，完善法官助理职责定位模式既不能简单照搬英美法系国家的做法，也不能完全复制大陆法系国家的做法，我们应结合国情，合理扬弃，探索适合我国法院建制及与诉讼法相适应的法官助理职责定位模式。
  （一）从法律层面来看，法官助理在我国现行的《法官法》、《人民法院组织法》均无踪迹可循，更谈不上会为其进行职责定位。因而法官与法官助理的职责如何划分，法官助理与书记员之间职责如何厘定等亟需明确的法律界定；同时诉讼法只字未提法官助理履职相关程序规定，如法官助理作为参与案件处理联系性、事务性的法官辅助人员，当事人能否申请其回避？法官助理是否需自行回避等等，均无章可循。因而，笔者建议需要从法律层面对《法官法》和《人民法院组织法》进行修改，取消助理审判员，规定只有审判员是法官，提高审判员的准入门槛，在此基础上确定法官助理的法律地位地位、性质，并进一步规范法官助理制度；同时不以规矩，无以成方圆，可以在条件成熟的时候制定《法官助理法》，规定法官助理的职责范围，特别是对能否参与合议庭评议等涉及审判权延伸等准法官职责应予以明确规定，从而统一各地法院做法。另一方面有职必有责，根据法官助理主要存在的是缺乏责任心、消极怠工的履职特征而制定专门的责任追究制，并切实将处罚措施落实到位，如对“助而不审”的年轻选任法官助理可以考虑取消或延长其晋升法官的资格，对年长转任法官助理可以考虑调离审判一线，安排到后勤等合适的部门工作等。
  （三）从操作层面来讲，司法改革本身就是一个试错渐进的过程，正如每一个人眼中都有一个不同的哈姆雷特一样，一千个法院人也许对司法改革会有一千种想法，法官与法官助理、法官助理与书记员的角色不一样，职责定位均应不同，司法改革必然涉及三者利益的重新调整，自古以来，利益调整对改革都具有天然的抵抗性。因而在尊重我国不同地区法院实际情况差异较大的现实情况下，我们的法院要敢于打破各种利益的藩篱，敢啃硬肯头，甘当“燃灯者”，对法官助理职责进行因地制宜的创新，并进一步对法官助理的职责进行定位实践，让实践出真知，让实践检验职责定位的优劣，从而打破法官职业化道路上的瓶颈，助燃法官助理制度的生命力。
  一切事物日趋完善，都是来自适当的改革。在这篇论文中笔者提出自1999年开始法官助理制度改革试点工作已逾十五年，但对法官助理的职责定位各地法院认知不一，做法不统一，且存在矛盾和障碍。因而笔者认为可以在借鉴国外立法和我国司法实践的基础上，对法官助理与法官之间的关系界定、赋予调解权等职责定位方面进行规范，并进一步从法律层面、理论研究层面、实践操作层面提出完善设想，从而更好地让法官助理专司其职并在司法改革中彰显出应有的价值，为实现法官职业化、精英化奠定基础。笔者也希望本文能对这一完善过程有所裨益。
  （2）参见最高人民法院：《最高人民法院关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》第四条。
  （5）参见最高人民法院：《最高人民法院关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》第四条。
  （9）参见最高人民法院：《最高人民法院关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》第四条。
  （１3）王立新：《法官助理制度是实行法官员额制的基础和保障》，载《中国审判新闻月刊》2014年第104期，第76页。
  （15）黄志雄：《我国司法权威趋向没落的原因探究》，载www．xyfy．gov．cn／ReadNews，于2015年6月16日访问。