text: 论民国证据制度对自由心证的限制
  为此，民国政府通过司法解释的方式构建了一系列的制度，其中具有直接约束力的即为证据调查制度、直接言辞制度和证据推定制度。
  虽然其时的司法解释多针对具体案件，没有制度构造的主观性和体系化，但是可操作性强，指引和约束的效果非常明显，即对当前的司法实践也很有借鉴意义。
  “自由心证”是清末移植西法而转译的语辞，我国传统法律对法官如何判定证据并没有明确的规定，也没有法定证据和自由心证的观念。
  因此，“自由心证”的移植，即有水土调适的问题。
  自由心证，其本意在于保障法官对证据的独立判断权，但是，没有适当的制约，自由即有可能转身为恣意。
  此项呈状及记载供述之笔录，按照刑事诉讼法第267条的规定，应分别践行第271条、第272条第1项所定之调查程序。
  “兹查原审更审笔录，审判长仅讯问上诉人是否在别动队递过呈状，及告知其本人有口供在卷，并未将呈状向其提示，亦未将口供之内容宣读或告以要旨，自系依法应于审判期日调查之证据未予调查。”
  该判决例称:本件被告提起第二审上诉，据原审审判笔录记载，审判长除讯问被告姓名、年龄、籍贯、住址、职业外，没有命令被告陈述上诉要旨及践行讯问被告及调查证据之程序，随即命其辩论并宣示终结，显非合法。
  检索民国司法解释，如下几种非亲历调查的现象较为常见:一是治安机关调查。
  民国十五年有判旨称:地方保卫团团总，于团内之盗贼及藏留或寄顿其赃物者，仅有查指获送之职责，并无讯问之职权。
  “故其违法讯问之所得，有时仅足供审理中之参考，而遽认为确证，殊属于法有违。”{5}(156)(二是侦查机关调查。
  侦查机关本有搜证、讯问之权，其调查属于侦查中的调查，不能代替审判中的调查。
  又如:“采用录事所为调查报告，为不合法。”
  再调查实际上就是对无权机关调查的证据进行再次调查，以补救其非法性，使证据资格得以恢复。
  如下条民国八年之判旨:“行政衙门越权搜集之证据，及当事人在行政衙门供述，审判衙门依法自当于调查后，如果认为可信，自得采为证凭。”{10}(1803)(8上906)当然，依据其时的诉讼法，法官可以依法委托适格的主体代为调查证据。
  如下条民国二十九年判旨:行合议审判之案件，为准备审判起见，“固得以庭员一人为受命推事，于审判期日前搜集或调查证据”{10}(175)(。
  直接查证不仅要求每一个证据需要直接调查，强调法官的亲历性，实际上它还要求每一个参与审理的法官皆须参与调查。
  如未参加审理或者不进行审理，对证据的判定即有违法性。
  如下条民国九年的司法解释:“罪犯证据之认定，系采用心证主义，控告审未经依法审理，遽判无罪，检察官得声明上告。”{5}(162)(9统1242)未审即判，今天看来不可思议，但实践中上诉审也有很多案件实行书面审，民国时期的情形可能更为严峻。
  这既有案件浩繁、开庭困难的原因，也有法官认为证据确凿无须开庭的情形。
  不审理就没有亲历性，没有实质性地参加审理也同样如此。
  如民国八年之解释例:始终并未出庭之审判官补充审判、参与判断之评议，“自不合法，应为另行审理，或由前参与审理之审判官，于判决内署名、盖印为宜”{5}(328)(8统1047)。
  民国时期，由于政局动荡，司法的供给本即欠缺，故在司法制度的建置中常有经费与人才不足的困窘。
  下条民国二十一年之判决例即表露此情:本件原告审审判笔录所载后出席审理之推事为甲乙丙，但在附卷之判决原本中，其推事姓名则易丙为丁，“是显以未经参与审理之推事参与判决，不能谓法”{3}(679)(。
  此判决例虽称其原因是书记官职务上的过失，因为判决书正本对此已有补正，而正本是书记官依据原本所作。
  实际上，这也不排除审理易人或挂名审理的情况，结合当前一些挂名审理的现状，民国时期出现此种情况，也许更有可能性。
  (二)言辞查证
  言辞查证系指讯问和辩论时皆以言辞行之，非法定情况不得以书面审代替。
  如民国六年有判旨称:审理事实衙门，采用证言应以直接讯问为原则，“若系证人以呈词函件代当庭之陈述者，不得即采为认定事实之根据”{。
  根据这个原则，证人必须出庭作证，才符合证据调查的一般规则。
  因此，法院采信证言，应命证人到场以言词陈述所知事实，根据法律须于讯问前具结者，应命其具结，始能就所为证言斟酌其能否采用。
  “若证人仅提出书面并未经法院讯问者，自不得采为合法之凭证。”{12}(448)(这两条司法解释皆针对证人证言的证据资格而言，出庭陈述和法院讯问是通常程序，只有满足这些必要条件，证据调查的合法性才得以确定。
  让证人出庭履行言辞查证的程序有很多难以克服的困难，如担心报复、不愿得罪当事者、耽误自身事务安排等，这在当前司法实践中也是令人困扰的难题，更何况乱象环生的民国。
  因此，对此问题的重要性，司法解释中曾多次重申。
  如民国二十九年有判旨称:判决资料之提供，系以言辞主义为原则，当事人所为之声明及陈述，以提供判决资料为目的者，除另有规定外，应于言辞辩论中以言辞为之，始为有效，“若仅记载于其所提出之书状，尚未以言词提出者，不得以之为判决之基础”{。
  民国三十年又有判旨对此再次予以明确{13}(448)(。
  言辞查证是查证公开的当然要求，其目的是为保证当事人对证据的质辩权，这也是言辞查证的当然要求。
  民国时期的审级为三审制，上诉审有控告审和上告审，上告审只就法律问题进行裁判，故不涉及证据之辩论，但控告审仍须就事实进行裁判，故证据之辩论不限于初审。
  因此，控告审在调验证据后，如不开庭辩论，“令当事人尽其攻击防御之能事，且未依法宣告辩论终结，遽行宣告判决，致当事人失其攻击防御之机会，亦属重大之违法”{10}(。
  言辞查证的实质为了对于证据的资格和证明力进行质辩，这需要专业的能力和技巧，才能使辩论具备实质性。
  因此，对于一些特别类型的案件，需有特别的制度安排。
  如民国二十二年有判决例称:本案上诉人犯刑法第257条第3项移送被诱人出民国领域外之罪，本项轻本刑为七年有期徒刑，依法应用辩护人。
  原审公判时点名单上虽记明辩护人某甲到庭，“而审判笔录并无辩护人某甲陈述意见之记载，显与辩护人未出庭而迳行审判者无异，不得谓非刑事诉讼法第391条第9款之违法情形”{。
  对于查证实行直接言辞制度，其目的是保障法官在证据调查过程中的亲历性，以免间接调查所导致的证据失真。
  再者，在公开的调查程序中进行实质性的质辩交锋，可以尽大可能地发现真相。
  因此，除非法律有特别规定，凡违反直接言辞制度而对证据进行的判定，皆为法所不许。
  三、证据推定制度对自由心证的限制
  笔者所言的证据推定制度，系指当一定的事实或情况出现时，法律直接规定一方当事人的证明责任或确定案件事实，以此排除法官的心证。
  这种预断在实质上是立法和司法中对事实或证据效力的推定，因其符合一般经验和逻辑，故法律对此进行固定，以避免法官判断的主观性而导致的偏差。
  (一)证明力或事实推定
  证明力或事实推定，是指出现某一特定事实时，直接推定证据的证明力或确定案件事实，其规制的对象一般侧重于普遍性和经常性的事实规律。
  如下列几条判旨:①诉讼代理人与本人所为之事实陈述互相抵触者，应以本人之陈述为准{4}(。
  ②告诉人不利被告之陈述，苟非真实无疵，要难遽信((205)。
  ③当事人自认执于其手之证书，经审判衙门认为重要而命其交出，该当事人抗不照交，或执有证书之当事人因妨碍相对人使用起见，有故意隐匿或毁坏书证情事者，审判衙门得推定相对人关于该证书之主张为真实{。
  ④两造主张一致者，法院应即以一致之主张为裁判之基础， 勿庸更为何项之调查{10}(。
  上述皆为依照当事人在证据调查时的行为表现而对证据效力或事实作出的法律预断。
  此外，还有一些是根据当事人履行义务、受领权益的行为表现或因诉讼指挥权失当导致的事实而作出的法律预断，如下列判旨:①合伙之退伙如已领回出资及分配之利益，并缴销合伙凭证，自得推定其与他合伙人间已为结算{10}(1915)(22 上270)。
  ②契约关系之存在与否，在通常情形，固应证明其契约缔结之事实。
  但缔结契约之事实虽不能有所证明，而依契约履行之事实，足以推定其契约关系之存在者，亦自不容契约当事人无端否认{10}(1805)(21 上3046)。
  ③言词辩论日期必须传唤当事人两造公开辩论，“如仅传当事人一造或一造中之一人到庭讯问者，其陈述不能视为有效”{4}(。
  讼争事实虽然千变万化，但由于人同此心、心同此理的一般规律性能够在没有反证的情况下被证明，或者因程序正义而在法理上更偏向某一事实主张者或行为表现者的利益，故在证明力或事实上进行推定。
  这也符合诉讼经济的原则。
  (二) 立证或证明责任立证责任，是指当事人对自己的主张有责任提出证据，否则即须承担不利后果;证明责任系指法官经过心证但案件事实仍处于真伪不明的情况，即照法律规定由有证明责任的一方承担不利后果。
  两者在实质上皆为一种推定，如下例所示:若原告不能举证，或所举证据未得采信，而该审判衙门在职权上已尽调查之能事，则原告之主张即不能认为成立，不待被告举出反证，审判衙门即可驳斥原告之请求，“即被告是否能举出反证，及所举反证是否属实，均可毋庸置议”{10}(。
  此判旨中有立证责任的一方未能提出证据，法律直接对此作出预断，排除法官的心证。
  上述规则还有如下情况:其一，凡对于现在占有人告争所有权者，应由告争人提出确实凭证以证明其主张之真实，如果告争人不能为相当之证明，则现在占有人自无须提出何等之反证，仍应维持现状，归其管业而驳回告争人之请求 {。
  这实际上是维护现占有人的利益进行的证明责任分配，否则，现有和平占有的利益多会受到触动，不利于秩序的稳定。
  其二，对于自己久已失管之山，而反对历久继续和平公然占有之人主张权利，请求收回，除能证明该山确曾为自己所有，并能证明自己之失管原因，完全由于占有人之有意妨害外，断难准许{10}(1796)(。
  其三，男女姘合之财产属于何造所有，在法律上并无根据，除能证明属于特有外，应推定其为共有{10}(。
  其四，未析产之兄弟，在同居共爨时积有家财者，即令其积有系出于兄弟中一人之力，或于兄弟中有多寡之不同，苟未能证明其初时即有据为私有之意思与事实，则在法律上应推定为共有，此项事实，在有反证前，毋庸举证{10}(1913)(。
  当然，人事千变万化，在查证中，法官应根据案情的具体情况综合考量。
  如原告对于其所主张之起诉原因并无切实之证明，“而被告就其所主张之抗辩事实，已有反证足以证明其为真实者，当然驳回原告之诉”{10}(。
  此处用词虽为驳回，但实质上也是对当事一方的否定。
  再如，“当事人主张有特别习惯以为请求之根据者，如其习惯已系显著，而又无背于法令、无害于公益者，审判衙门自应根据其习惯，进而审究其请求之当否”{10}(1917)(3 上342)。
  此判旨中虽然语涉含糊，并没有对习惯之证据力进行预断，但此条前述用语还是表现了强烈的目的倾向。
  当然，推理不是推测，“恶意不得推定，应由主张恶意之人证明之”{。
  此外，还有法律直接规定而非推定的情况，也排除了法官的心证。
  如“军用子弹其性质若非一触即炸裂者，不得认为爆裂物”{16}(113)(19 院238)。
  再如，“毛硝火硝及硫磺，虽足供制造军火之原料，但未经配合以前，均不能认为刑法上之爆裂物”{17}(153)(25 院1418)。
  由法律直接对事实进行规定，其中也即对证据如上述是否作为爆裂物的证据进行了预断，排除了法官的心证。
  我国古代法律对法官如何认证和证明没有规定，证据规则也十分单薄，当时也没有证据原则等基本意识，法官对证据的判断基本处于自发状态。
  虽有一些对法官心证的限制，但也是零散的条文，并没有上诸原则和将之制度化。
  如《唐律疏议》规定在特殊条件下“据众证定罪”{17}(964)，排除了法官的心证。
  清律中也有类似的条文:如八旗远年丁册有名者，“即系盛京带来奴仆，本省本无籍贯”{18}(173)。
  “卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎”{18}(199)。
  这些条文混在刑律之中，零散且数量极少。
  至于皇帝或高司法机关对证据的解释，因为并没有系统的解释制度，也无从查考，且考察清代案例，终极审理机关的解释多着重于定刑量罪问题，对证据的解释微乎其微。
  此外，如法医学著作《洗冤录》中的相关规定，类似于法定证据，对法官心证亦有限制，但总体而言并未产生制度化的约束。
  鉴于此，民国司法解释所形成的制度，对传统法而言具有时代转折的意义。
  考察本问题，如下几点经验值得重视:
  第一，民国时期，虽然变乱频仍，但其时的立法立足还系深远，其取乎其上的思维还是值得称许的，而且不论其间政权如何更迭，其法统是一以贯之的，此点在司法解释上体现得非常明显。
  上文所述的司法解释，在很大程度上是一种经验和技术的体现。
  经验、逻辑和技术是需要时间积累的，这些累积的知识可以缩减后人探索的时间。
  司法解释的系统化可以弥补立法之不足，在客观上塑造的制度也会产生整体的约束力量，促进司法的进步。
  第二，司法解释针对个案中的证据问题进行细化或定性，可操作性强，在法官人才匮乏的民国时期，其实用性是不言而喻的。
  检索其间对证据的各类解释，尤其是法定证据的规定，对我国当前证据法则的完善也有不可低估的参考意义。
  如果我们理解了“恶意推测需要证明”的原理，也许老人跌倒能不能扶的担心就会减少很多。
  第三，民国时期的司法解释，有着替代立法的功能，这在当前的两岸司法实践中都是遭到诟病的问题。
  但是，由于大陆法系难免的法律缺漏现象以及我国传统法制习惯延滞的影响，这种精神在很长时期应是左右我们司法观念的法律文化。
  因此，我们只能完善它，而不是片面地回避、批判和否定，实际上，在合适的时机将这些解释条文制度化乃至法律化，亦不失为一种良法机制。
  笔者认为，民国时期的司法解释由判决例、判旨和解释例等多种形式构成，具有个案性和零散化的特点，与我国当前司法解释的体系化、规则化有明显的不同。
  本文中的夹注如“(30上597)”，系指民国30年高法院上告审第597号判旨。