text: 浅析自治立法中行政许可的设定问题
  浅析自治立法中行政许可的设定问题 是调整行政组织、职权，行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的监督等行政关系的法律规范的总称。
  自治立法是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族、政治、经济和文化的特点，依法制定效力及于本民族自治地方的自治条例和单行条例的活动的总称。
  它是我国立法体系中不可或缺的组成部分，也是民族自治地方的自治机关行使自治权的重要方式。
  虽然目前自治区尚未制定自治条例和单行条例，但是我区13个自治县仍能按照立法法的要求，充分行使了自治立法权，至2006年2月止，由自治区人大常委会批准的自治县人大制定的自治条例和单行条例共计20件，这些自治条例和单行条例对促进各自治县社会经济发展和民族共同繁荣发挥了较大的作用。
  被称为“行政机关自我革命”的行政许可法，没有对自治条例、单行条例能否设定行政许可，能否变通法律法规规定的行政许可实施机关和条件，以及能否对上位法设定的行政许可作具体化规定等问题作明确的规定，这一立法上的不完善给自治条例和单行条例的制定带来了一定的困惑。
  根据对行政许可法基本精神的理解，结合立法法和民族区域自治法的有关规定，笔者就上述3个问题谈谈自己的拙见。
  一、自治条例、单行条例不能设定行政许可
  根据行政许可法第十四条第一款关于“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。
  尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”的规定、第十五条第二款关于“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
  临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”的规定以及第十七条关于“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”的规定，行政许可设定主体是法律，行政法规，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，除上述主体之外，其他规范性文件都不能设定行政许可。
  有不少人认为，民族自治地方的自治条例、单行条例是一种在制定原则和程序上具有特殊性的地方性法规，理应归属于地方性法规的范畴而成为行政许可的设定主体。
  笔者认为此观点不正确，其形成源于对地方立法与地方性法规这两个概念产生了混淆。
  地方立法是相对于中央立法或国家立法而言的立法，它是构成国家整个立法的一个重要方面，就地方立法本身说，也是个系统。
  在我国现阶段，除民族自治地方的自治立法、经济特区的授权立法、特别行政区立法外，所有地方立法都是一般地方立法。
  一般地方立法包括一般地方的法定国家权力机关及其常设机关的立法和相应地方的政府立法两个部分，换言
  之，地方立法由一般地方立法和特殊地方立法两个相对应的类别所构成。
  根据立法法第六十三条和第六十六条的规定，制定地方性法规是一般地方的法定国家权力机关即省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会立法的表现形式，而制定自治条例、单行条例则是民族自治地方人大进行自治立法的表现形式，地方性法规与自治条例、单行
  条例是分别隶属于一般地方立法和特殊地方立法两个相互独立的范畴。
  可见，自治条例、单行条例是地方立法的一种特殊形式，但并不是特殊的地方性法规，根据行政许可法的规定，其不能享有行政许可的设定权。
  立法法第六十六条第二款关于“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”的规定，对自治条例、单行条例的变通范围作了明确规定。
  行政许可法第十四条、第十五条和第十七条关于行政许可设定主体的规定对行政许可设定权作了分配，其立法目的在于防止各部门、各地方通过设置许可为本部门、本地方争权谋利，搞部门分割与地方封锁，根除破坏国家法制统一和市场统一的部门保护主义和地方保护主
  义的痼疾;其实质是行政许可法的基本原则之一，即行政许可法定主义原则的具体体现。
  因此，自治条例、单行条例如果设定行政许可，就是对行政许可法第十四条、第十五条和第十七条关于自治条例、单行条例不得设定行政许可的规定作了变通，即违背了行政许可法定主义原则，超出了立法法第六十六条第二款规定的自治条例、单行条例的变通范围。
  二、自治条例、单行条例不得对上位法已规定的行政许可的实施机关和条件作变通规定
  行政许可法第二十二条规定:“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”
  行政许可实施机关的确定，必然涉及到国家行政机关法定职权范围的问题。
  根据宪法第八十九条第四项关于国务院行使“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”的职权的规定，国务院规定各级国家行政机关的职权是宪法所赋予的权利。
  设定行政许可的法律法规应按照国务院对行政机关职权所作的划分，明确行政许可的实施机关。
  自治条例、单行条例若变通上位法关于行政许可实施机关的规定，将此行政机关的行政许可权，变通给彼
  行政机关行使，实质上改变了由国务院划分的有关行政机关的职权，变通了宪法第八十九条第四项关于由国务院具体划分国家行政机关职权的规定，从而违反了立法法第六十六条第二款关于自治条例和单行条例不得对宪法作出变通规定的规定。
  规定行政许可的条件是设定行政许可的核心内容。
  设定行政许可的法律法规通常对行政许可的条件都有具体规定，如律师法对申请领取律师执业资格应具备的条件作了规定，矿产资源法实施细则明确规定了采矿权的取得条件。
  行政机关对行政管理相对人提出的申请，应当严格按照法律法规规定的条件决定是否准予许可，不能故意提高标准，也不能放宽标准，以保证在设定行政许可的法律法规适用范围内的全体行政管理相对人，无论其身份、民族、性别、宗教信仰有何不同，都享有相同的取得行政许可的权利和机会，这是贯彻行政公正原则的具体要求。
  自治条例、单行条例如果变通了上位法规定的行政许可条件，实际上是通过自治立法的途径提高或者放宽准予行政许可的标准，其后果是使本民族地区的行政管理相对人在取得行政许可的权利和机会上，有别于其他地区的行政管理相对人，违背了行政公正原则，且与立法法第六十六条第二款“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则”的规定相抵触。
  例如，公司法对各类有限责任公司的最低注册资本已作了限制规定，民族自治地方若以本地区经济落后需大力吸引投资加速发展的客观实际为由，通过制定自治条例或者单行条例降低公司法规定的有限责任公司最低注册资本数额，放宽在该民族自治地方设立有限责任公司的标准，必然使在本地区设立公司的申请人因其处于民族自治地区而获得特权，对其他地区的申请人来说显然是不公平的。
  三、自治法规、单行条例依照当地民族的特点，可以对依法设定的行政许可作具体化规定
  行政许可法第十六条第一、二、三款规定行政法规、地方性法规以及规章可以在上位法设定的行政许可范围内，对实施该行政许可作出具体规定，即对行政法规、地方性法规和规章赋予了行政许可的规定权，但行政许可法对自治条例和单行条例是否具有行政许可的规定权未作明确规定。
  笔者认为，自治条例和单行条例应当具有行政许可的规定权。
  1.行政许可的规定权属于民族自治地方立法权限的范畴。
  如前所述，地方性法规是一般地方立法权行使的形式，自治条例、单行条例则是民族自治地方立法权行使的形式。
  民族自治地方立法权是自治权的一个重要组成部分，与一般地方立法权比较，具有更充分的自主性。
  制定地方性法规遵循的是“不抵触”原则，不得同宪法、法律、行政法规相抵触;而制定自治条例、单行条例遵循的是“不违背”原则，在不违背有关法律基本原则的前提下，可以对法律、法规的具体条文作出适当的变通或补充。
  此外，行政许可的规定权是在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该项行政许可作出具体规定，是为了执行某个特定的法律或者法规的规定而进行的立法，性质上属于执行性立法，并非创设性的设定行政许可。
  例如，上位法就某个管理事项设定了行政许可，但对行政许可的条件或者程序规定得比较概括，为实施此项行政许可，需要下位法对行政许可的条件或者程序作具体规定。
  仅就实施行政许可作具体规定，不是“创设”行为，不违背行政许可法定主义这一基本原则，没有超越民族自治地方的立法权限。
  2.自治条例、单行条例对依法设定的行政许可作具体化规定时，不得增设行政许可、不得增设其他条件。
  如果超出此范围增设新的行政许可和其他条件，就改变了行政许可规定权的执行性立法的性质，演变为创设性地设定行政许可，如前所述，这种创设性立法已经超越了自治立法的权限。