text: 樊崇义：排除非法证据若干问题
  一、非法证据规则的产生及其演进
  1、产生于美国：
  1886年博伊德诉合众国案中第一次提出：非法证据规则。
  1961年美国的马普案引起美国正当程序革命。
  1961年联盟最高法院在马普诉俄亥俄州案中指出：“所有通过违犯宪法的搜查、扣押而取得的证据都是不可采纳的。
  随着联盟法院推行正当程序革命，非法证据排除规则不断加强。
  结论：近140年的历史证明，这一排除规则是引领人类司法文明进步的一个重要规则。
  根据美国宪法修正案（四）：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”①我国1979年刑诉法第43条的规定；
  ②1996年刑诉法修改保留了1979年刑诉法关于严禁刑讯逼供原则性的规定；
  ③1998、1999年“两高”陆续出台刑诉法解释才分别规定“非法言词证据”的排除规则，高法解释的第61条、高检刑诉规则的第12条，目的：遏制刑讯逼供
  ④2010年“两高三部”两个证据问题的规定，比较系统地规定了非法证据排除规则；
  背景：2004年人权保障入宪
  ⑤2012年刑诉法正式确立了非法证据排除规则。
  第54条和58条之规定确定排出的三元结构：
  1）对非法言词证据适用强制排除；
  2）对非法实物证据适用裁量排除；
  随“两高”出台司法解释比较详细地规定了排非的范围、程序和方法，高法解释的第95-103条，高检规则的第65-75条。
  ⑥2013年党的十八届三中全会决定提出：
  ⑦2014年十八届四中全会决定提出：
  “要健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则地法律制度”以加强人权司法保障。
  ⑧经过近三年的讨论、争议、起草、送审稿于2017年6月20日两高三部发布。
  二、我国非法证据排除规则的内容（简介）
  1、非法证据的概念的理解
  通过文本规定的内容加以分析，便知概念如何界定：
  3）将“威胁”“限制人身自由”和“重复性供述”等三种情况扩大列入非法证据的范围。
  2、排除的范围在扩大
  ①采用刑讯逼供方法收集的供述应当予以排除；
  ②用威胁的方法收集的供述应当予以排除；
  ③用非法限制人身自由的方法收集的供述应当予以排除；
  ④确立重复性排除规则；
  ⑤明确了证人证言和被害人供述排除规则；
  3、初步建构了刑诉中的排除程序：
  ①侦查阶段的排除程序；
  ②审查、逮捕、审查起诉的排除程序；
  ③辩护人的权利及申请排除程序；
  ④审判程序中的排非：
  1）程序启动
  2）庭前会议
  3）庭审阶段
  ⑤二审程序中的“排非”
  三、我国非法证据排除存在的问题及原因
  【组织不明、程序分散、法律文书及效力不明】
  2、排除范围问题：
  ①冻、饿、晒、烤未规定；
  ②重复供述的例外问题不彻底；
  ③疲劳审讯未规定；
  ④指供、诱供、骗供问题；
  ①审查排除问题；
  ②排除的义务 自律与他律
  四、现状与问题
  ①传统的被告地位——不是刑诉主体而是客体；
  ②刑诉目的一元论未改变人权保障并非独立任务；
  ③控制犯罪保持稳定的传统诉讼模式——控制犯罪型——并未转向正当法律程序性；
  ④阶段论的流水作业，诉讼体制与机制，公诉听公安的，法院听公诉的，“做饭—端饭—吃饭”的诉讼体制——配合有余，制约较少；
  ⑤“实质真实”的证据观念，提出的实话目标可以作证据适用。
  ①法律地位太低
  从只有原则规定，到具有具体规定而没相应救济措施；
  要有一个完整的程序地位，排非是一个案中之案，作为一个案件处理必须运用诉讼手段、完整的程序：申请（提供线索）——调查取证——控辩审三方审判裁定——法律救济。
  先行地位太低：
  1）为防止刑讯、防范错案
  2）笼统地讲程序公正，保障人权
  ①但具体的规定不彻底、不完善
  ②侦、检两个阶段的职权排除、审查排除自律无力
  ③没有救济程序
  四、排除非法证据的标准及适用
  1、暴力及体罚虐待的认定标准：
  1）痛苦、痛苦的方法
  2）违背意志
  2、威胁、欺骗及引诱
  1）威胁的范围
  2）威胁程度——难以忍受的痛苦，违背意志
  3）对引诱、欺骗——裁量排除
  3、疲劳审讯
  1）什么是疲劳审讯
  2）以规定的时间为限度（未规定）
  4、非法限制人身自由的认定标准和排除方法
  1）非法使用戒具、非法限制人身自由的方法获取的供述
  2）应以故意为前提，不是以是否批准为前提
  3）严重侵犯基本人权，实施强制排除
  5、重复供述的排除规则
  1）概念（什么是重复供述）
  2）排除标准：以非法刑讯行为与重复供述之间的联系程度是否密切作为判断标准
  因素：①非法刑讯的严重程度
  ②询问人员、场所的更换
  ③询问时间的间隔
  ④后续讯问方法的补正情况
  ⑤讯问对象的个人情况
  3）例外规定：
  1）刑诉法的规定
  2）严重违反诉讼程序取证的供述应当排除（虽未规定，但理论上应予排除）
  7、采用暴力、威胁等非法方法取证的证人证言、被害人陈述的排除规则
  1）立法规定
  2）应当予以排除
  8、非法实物证据的排除规则
  1）基于公民住宅权、隐私权的法律保护，各国刑法对此均作了明文规定；