text: 法制保障既是推进自贸试验区各项工作的前提，也是自贸试验区顺利运行的重要保障。这项探索性的工作无先例可循，充满挑战。在自贸试验区建设中，应该强化国家法制统一原则，进一步解放思想、更新观念，创新立法方式，妥善处理好法律的阶段性、稳定性、普适性与改革开放的前瞻性、多变性、特殊性的关系，努力形成自贸试验区法律制度上可复制、可推广的经验。
  令人瞩目的中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸试验区）已于2013年9月29日正式挂牌并顺利运行，这是一项无先例可循的探索性工作，协调环节多，工作难度大，但是，从中央原则同意上海探索自贸试验区的设想到正式挂牌，仅仅花费了半年的时间，体现了新的上海速度。综观整个自贸试验区的筹备工作，充分体现了以法治引领改革开放的理念，法制建设既是推进自贸试验区各项工作的前提，又是自贸试验区顺利运行的重要保障。本文拟结合自贸试验区筹备过程中探索法制保障工作的实践，就法制保障工作的特殊意义、方法创新及观念更新等问题作一分析评述，以期对自贸试验区在法制保障方面形成可复制、可推广的经验有所裨益。
  自贸试验区先行先试哪些事项，通过什么方式先行先试，都需要上升到制度层面，固化为相关的法律制度，因此，“可复制、可推广”的经验实际上是与自贸试验区先行先试相关的法律模式和法律制度。自贸试验区先行先试的探索性与前瞻性也决定了相关法律保障工作的特殊性。
  自贸试验区的建设与20世纪我国改革开放所采用的“政策优惠型”模式不同，不是形成“政策洼地”，而是打造“制度创新池”，自贸试验区先行先试的核心内容是制度创新。在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的和主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规也比较完备。{2}换言之，涉及自贸试验区先行先试的事项，现行法律、行政法规均有明确的规定，相关的制度创新需要突破现行法律、行政法规的相关规定，在与自贸试验区先行先试有关的相关法律规定的效力没有作出安排之前，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》一旦公开，在合法性问题上将会受到拷问。
  有鉴于此，国务院在以法治思维、法治方式推动改革开放方面率先垂范，在印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》之前，提请全国人大常委会依法作出相关法律规定在自贸试验区暂时调整的决定。在上海市人民政府公布《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》之前，上海市人大常委会也依法作出了相关决定，对上海市相关地方性法规在自贸试验区的暂时调整作出安排。可以说，在自贸试验区的推进工作中较好地践行了法制先行的原则。
  我国采取单一制国家结构形式，中央与地方的事权有严格的界限，{3}与此同时，我国实行统一而分层次的立法体制，中央与地方的立法权限也有严格的界限。{4}纵览国务院印发的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，自贸试验区先行先试的内容涉及税收、海关、金融、外资、外贸等国家事权。从立法角度来看，这些试点事项涉及国家基本的民事制度，属于《中华人民共和国立法法》第8条列举的中央专属立法权限，而国家现行法律、行政法规对上述领域也均有规定。自贸试验区要实现制度创新、先行先试，为全国的新一轮改革开放探索新路，就必须突破现有法律与行政法规的相关规定，依法停止在自贸试验区实施这些规定。
  鉴于建立自贸试验区是一项重大的国家战略，由全国人大常委会或国务院制定自贸试验区相关的管理规定，有助于在事权、立法权限等方面理顺相关的关系。但是，中央赋予了上海市在自贸试验区先行先试方面的主体责任，自贸试验区的管理办法等一系列制度规范由上海市制定。在全国人大常委会、国务院未明确授权的情况下，既要解放思想、大胆探索，又要严格遵循法制统一原则，不僭越立法权限，这对地方立法者来说，不啻是一场严峻的考验。
  前文述及，自贸试验区是在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下探索我国对外开放的新模式，与我国前几轮对外开放不同的是，以探索自贸试验区为标志的新一轮对外开放的立法需求具有特殊性，不是在无法可依、无章可循的情况下要求国家立法机关赋予地方就先行先试事项制定地方性法规的权力，而是要求国家立法机关授权在自贸试验区不适用国家现行有效法律的权力，而国家层面需要在自贸试验区暂时调整适用的法律、行政法规的种类、范围具有一定的可变性、不可预见性，不排除在自贸试验区各项先行先试事项推进过程中相关法律、行政法规将作出进一步调整的可能性。{5}为确保自贸试验区依法有序运行，《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》在自贸试验区挂牌之际已公布，并将在较短时间内上升为上海市人大常委会制定的地方性法规，为保持政府规章与地方立法应有的稳定性、严肃性和前瞻性，相关地方立法的立法方式、条文表述等方面应具有更强的适应性，不但要满足现阶段先行先试的立法需求，而且同时能够应对国家层面相关法律、行政法规可能出现调整变化的新情况、新需求，这就需要立法工作变革创新，善于运用独辟蹊径的立法智慧。
  自贸试验区属于单边自由贸易园区的性质，{6}在我国完全是一种新的探索，既没有先例可循，又无法照搬、移植国外的经验，因此，为全面推进自贸试验区的各项试验工作，需要制定先行先试的具体方案。
  《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》是自贸试验区先行先试的基础性文件，在多大范围内搞压力测试，取决于《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的规定。具体来说，其具有以下几方面的功能。
  3.《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》是自贸试验区各项配套政策措施的依据。自贸试验区先行先试的最大特点是探索性与多变性，一些试验事项在没有形成相对成熟的经验前不宜以立法的方式作出规范，而适合以政策性措施加以指导。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》是自贸试验区先行先试总体性的政策性规定，在各项试验工作推进过程中，中央各有关部委、中国人民银行、中国证监会、中国银监会、中国保监会等相关部门将以《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》为依据，根据自贸试验区先行先试的需要出台各项配套性的政策措施。
  鉴于《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》具有上述多方面的重要功能，是自贸试验区先行先试的主要依据，正确认识《总体方案》的法律性质，准确定位其法律位阶，对于依法推进自贸试验区先行先试，尤其是依法开展本市相关的地方立法活动，具有重要的现实意义。
  从立法学的角度来分析，规范性文件的位阶取决于其制发主体的法律地位。据披露，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》是商务部、上海市人民政府会同国务院有关部门在深入研究的基础上拟定的，并上报国务院审批。{7}国务院常务会议在2013年7月3日原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》后，商务部又启动了新一轮的会签。9月27日，国务院印发了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。值得关注的是，9月18日国务院下发的国发[2013]38号文件，即《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》称：“国务院批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，现予印发。”通知后面附上了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，但《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的制定主体没有写明。国发[2013]38号文件固然是国务院发布的规范性文件，但仅仅是国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的“通知”，而《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》只是国务院批准的规范性文件，不是国务院制定的规范性文件，其到底属于什么位阶？国务院批准的法律意义是什么？这些问题值得研究。
  就国务院批准规范性文件这一抽象行政行为而言，《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国国务院组织法》对于国务院批准各部、各委员会或地方政府制定的规范性文件均未作出明确规定，但是，《中华人民共和国宪法》第89条明确规定了国务院有权对地方国家行政机关的职权进行具体划分。{8}鉴于自贸试验区先行先试的事项属国家事权，未经国务院批准，地方政府无权涉足，而国务院批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》意味着国务院将属于中央政府的部分事权有条件地划归上海市人民政府。有鉴于此，国发[2013]38号文件在批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的同时，明确规定上海市人民政府要精心组织好《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的实施工作，对于《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》实施中的重大问题要及时向国务院请示报告。
  就《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的法律位阶、法律效力而言，《中华人民共和国立法法》未对国务院批准发布的规范性文件作出规定，国务院批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》并不等同国务院制定《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，亦不改变《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》系商务部、地方政府联合拟定的事实。因此，单纯从规范性文件的制发主体来考量，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的位阶属部门规章或地方政府规章。然而，从规范性文件的法律效力来考量，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》是经国务院批准才生效的，其法律效力似高于通常意义上的部门规章或地方政府规章。至于其法律效力是否高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规，在理论上是存疑的。笔者认为，这是自贸试验区先行先试对我国立法工作提出的新课题，为形成自贸试验区可复制、可推广的经验，应以即将启动的《中华人民共和国立法法》的修改工作为契机，在立法学层面对这一问题进行深入研究，及时将研究成果上升为相关的法律规定。
  鉴于自贸试验区的建立与运行必须突破现有国家法律、行政法规的相关规定，必须获得全国人大常委会、国务院的“双授权”，作出相关法律、行政法规在自贸试验区停止适用的决定。在现行的国家立法体制下，这一“立法授权”较为复杂，无论是在理论层面还是在实践操作层面，都存在一些需要深化研究和不断探索的问题。
  围绕自贸试验区国家层面的法律授权问题，主要存在以下几方面的难点问题。
  其二，自贸试验区先行先试的核心内容是制度创新，探索建立以准入前国民待遇和负面清单为核心的投资管理新体制，建立以事中、事后监管为重点的综合监管新体制。这些制度创新的核心是取消相关部门的行政审批，涉及有关部委的核心权力，这些审批权已经相关法律固化。尽管中央强调新一轮政府改革创新的核心是简政放权，进一步削减行政审批事项，突破利益固化的藩篱，但一旦要触动权力部门的“奶酪”，难度很大。尤其是中央要求上海自贸试验区要成为推进改革的“试验田”，形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的积极作用。有关部门充分认识到自贸试验区将产生的示范效应，因此协调时阻力比较大。
  其三，2000年《中华人民共和国立法法》颁布后，全国人大常委会如何授权地方立法是个新问题，既无先例，也缺乏依据。{10}据悉目前已有多个省市要求全国人大常委会立法授权，是一个一个授权，还是国家层面整体考虑，立法机关需要进行深入研究。
  其四，自贸试验区先行先试需要突破的法律、行政法规面广量大，经初步梳理，涉及全国人大常委会已授权暂时调整部分规定的有《中华人民共和国中外合资经营企业法》等3部法律、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等15部行政法规以及《国务院关于投资体制改革的决定》等3部国务院文件。