text: 诈骗罪的司法观点（一）
  860.虚构交易事实套取农机购置补贴行为的定性关键词农机购置补贴 诈骗罪附录:最高人民法院法官著述由于农机补贴存在地区差异,经销商利用本地农民名义骗领农机购置补贴,涉案农机具按照补贴后的价格销售给其他农民的,是否构成诈骗罪,存在不同认识。我们认为适用诈骗罪应持慎重态度。主要考虑:(1)行为不具有非法占有的目的,不符合诈骗罪的主观要件。行为人虚构交易事实,套取国家补贴,形式上确实符合诈骗的构成要件。但是,似不能认定行为人具有非法占有农机补贴款项的主观目的:一方面,行为人取得补贴是为了以更低的价格出售农机,取得市场竞争优势,交易中也确以补贴后的价格进行出售,没有占有补贴款项;另一方面,行为人作为农机销售人,其经营的公司具有购置、销售农机的资质,且在购得农机后按照补贴后的价格向其他农民进行了出售,存在真实的交易行为,不属于无交易、单纯骗取补贴的情形。而且,就尚未出售的部分农机,从现有材料难以得出被告人对该部分补贴有非法占有目的的结论。(2)行为未造成国家资金损失,不符合诈骗罪的结果要件。行为人先行套取补贴的行为确属违规操作,但从实际情况看,未造成国家资金损失。补贴资金最终全部落到了农民手上,经销商不存在从中侵占补贴资金。农民购机享受到了补贴后的价格,符合国家农机购置补贴的政策本意,虽然先行套取国家补贴款存在违规行为,但不应当认定为诈骗国家的补贴资金。(3)行为与当时的农机补贴政策关系密切,适用刑法惩治打击面过大。为不断适应农机补贴在实践中产生的问题,保障农民更好地享受优惠政策,农机补贴政策在执行中有乡次调整、改革,相关情形在政策推出初期比较多发,但在政策调整完善之后基本得以杜绝,确实说明了此类行为与政策不完善密切相关,加以刑事规制要特别慎重。加之此类行为具有一定范围的普遍性,需要慎重评估惩处范围。861.诈骗罪的量刑关键词诈骗罪 量刑最高人民法院司法解释第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚(一)具有法定从宽处罚情节的(二)一审宣判前全部退赃、退赔的(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(四)被害人谅解的;(五)其他情节轻微、危害不大的。第四条 诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。第五条 诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:(一)发送诈骗信息五千条以上的;(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。第六条 诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚:达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。第七条 明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)对方明知是诈骗财物而收取的;(二)对方无偿取得诈骗财物的(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。最高人民法院司法政策精神(十二)诈骗罪1.构成诈骗罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2、在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。3.构成诈骗罪的,根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。4.构成诈骗罪的,综合考虑诈骗的起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。对实施电信网络诈骗的,从严把握缓刑的适用。862.诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定关键词诈骗罪非法占有目的《刑事审判参考》指导案例俞辉合同诈骗案(《刑事审判参考》指导案例第169号)裁判要点:构成诈骗犯罪,要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大的资金不能归还,同时具有非法占有目的的七种情形之一的,应认定行为人主观上具有非法占有的目的。构成诈骗犯罪,要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《审理金融犯罪纪要》),明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形,即“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取的资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为”。司法实践中,如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大的资金不能归还,同时具有上述情形之一的,应认定行为人主观上具有非法占有的目的,其行为属于诈骗性质。863.如何区分诈骗犯罪与民事欺诈行为关键词诈骗犯罪 民事欺诈《刑事审判参考》指导案例黄金章诈骗案(《刑事审判参考》指导案例第1372号)裁判要点:在当前经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下,司法实践中应当避免将经济纠纷当作犯罪处理,防止刑罚权随意侵入民间纠纷,保护企业经营者合法权益。司法实践中,应当正确认定诈骗罪,将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分:首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗,诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分,合同欺诈的行为人在签订合同之后,一般会以积极的态度创造条件履行合同,如果只是在合同的一些要素,如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗,但依然有履行合同,则属于合同欺诈;如果是整体事实的欺骗,行为人根本无履行诚意或履行能力,只是利用合同骗取他人财物的,即使有一点履行合同的行为,也属于诈骗犯罪。其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度,构成诈骗罪;如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则可能只构成民事欺诈。一般而言,民事欺诈行为人为了减轻责任,可能进行一定程度的辩解,但不会逃避承担责任;而诈骗犯罪的行为人则是要使自己逃避承担责任,最终使对方遭受损失。实践中,诱使他人参加某种活动,并造成一定的财产损失,并不是构成诈骗罪的充足要件。比如,在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中,如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博,甚至在赌博过程中存在作弊行为,仍然只能构成赌博罪,只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博,并且在赌博过程中,完全控制输赢,由此造成他人财产损失的,应当认定为诈骗罪。在这种情况下,赌博只是手段,诈骗才是目的。最后是欺骗结果,也可以从主观上理解为非法占有目的。很多情况下,民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分,还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中,当事人主观上也有谋取不正当利益的目的,但这种利益是通过民事行为,如通过合同的履行而实现合同的利益;而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪,行为人谋取的不是民事行为的对价利益,而是对方当事人的财物,即使行为人有表面上的“履约”行为,也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为,是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本。当然,诈骗罪犯罪嫌疑人一般不会供认自己有非法占有他人财产的主观故意,而是辩解自己的行为属于民事欺诈甚至一般合同纠纷,企图逃避法律制裁。尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态,但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来,因而可根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”,如非法获取资金后逃跑,隐匿、销毁账目,搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等,认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的,可以认定具有非法占有的目的。我们认为,实践中诈骗犯罪中非法占有目的的推定,可以综合考虑、审查分析以下几个要素:(1)要看行为人主体身份是否真实,行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚;(2)要审查行为人在行为当时有无履约能力,有无归还能力;(3)要审查行为人有无采取诈骗的行为手段,有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为;(4)要审查行为人有无履约的实际行动,有无积极准备做相应工作;(5)要审查行为人未履约的原因,是因为意外事件、行为人过失等原因造成不能履约,还是根本不想去履约;(6)要审查行为人的履约态度是否积极,是否按时、按计划履行合约;(7)要审查行为人对财物的主要处置形式,如有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动:(8)要审查行为人的事后态度是否积极,如有无抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金,有无在获取资金后逃跑行为。应当指出,以上因素不能孤立地用于证明行为人是否有非法占有的目的,应该坚持主客观相统一的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,应综合案件各种事实综合考量,审慎判断。如审查行为人主体,传统的诈骗犯罪一般都是隐瞒身份,骗取陌生人的财物,如网络、短信诈骗等,而民事欺诈往往发生在熟人之间,甚至亲戚朋友之间。随着经济社会的转型发展,发生在熟人之间的诈骗犯罪也不少见,所以,必须根据案件的具体情况进行综合判断。864. 诈骗犯罪中的诈骗数额哪些可以进行扣除关键词诈骗犯罪 诈骗数额《刑事审判参考》指导案例阚莹诈骗案(《刑事审判参考》指导案例第1373号)裁判要点:如果行为人支出的财物对于被害人没有利用可能性,无法实现被害人预期的交易目的,对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义,即使该犯罪成本有与被害人交付的财物相当的市场价值,甚至完全具备正常商品所应有的使用价值,一般也不应从诈骗类犯罪的数额中扣除。(一)诈骗数额的认定应当考量被害人实际财产损失《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,构成诈骗罪。从法条的字面含义理解,诈骗数额指的是行为人骗取的财物数额。司法解释、规范性文件中也原则上采用行为人的所得额为标准计算诈骗数额。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释)(以下简称&lt;1996年诈骗解释》)中规定,利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（已废止）(以下简称《金融犯罪纪要》)重申在没有新的司法解释之前,可参照《1996年诈骗解释》的规定执行。在具体认定金额诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。实践中,行为人实际骗取的数额与被害人的财产损失数额并非完全对应。但诈骗罪属于财产犯罪,其侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权。犯罪的本质是法益侵害,诈骗罪也不例外。诈骗罪(既遂)的基本构造可以简化为:行为人实施欺骗行为→对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。故被害人因诈骗行为遭受的财产损失也应纳入诈骗罪的犯罪构成要件体系作整体评价,在定罪量刑中考量被害人的财产损失也是诈骗犯罪裁量的应有之义。在诈骗数额难以直接认定的情形下,有时直接以被害人的损失数额作为诈骗数额,如2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照《刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。”即使在诈骗数额可以直接认定的情形下,也应当考量被害人的实际损失。实践中可以分为两种情况:一种情况是被害人的实际损失大于被告人的诈骗数额。这可能是因为被害人除了直接被行为人骗取的直接损失外,还存在孳息、利润、被害人其他付出等间接损失,此部分损失数额一般而言不影响被告人的定罪及量刑幅度,但是在量刑中可以适度考虑。如2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,信用卡诈骗罪中“恶意透支的金额”不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。另一种情况则是被害人的实际损失小于被告人的诈骗数额,在此种情形下就涉及在计算被告人的诈骗数额时是否应当进行扣除的问题。(二)应当扣除的情形实践中,诈骗通常是复杂的、连续的行为,为了诈骗行为的顺利实施,行为人需要进行一定的投入。这种投入既可能是以被害人之外的第三方为支付对象,也可能直接以被害人为支付对象。前者如购买作案工具、伪装道具,以及用于租用场地、交通工具和雇佣他人的支出等;后者如定金、预付金、部分偿还的资金等。对于前者,由于被告人的支出对被害人的损失没有任何弥补,不应进行扣除。2010年(最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资案件司法解释))第五条（现为2022年修正第八条）第三款明确规定,行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。最高人民检察院侦查监督厅于2018年11月9日颁布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(以下简称《电信网络诈骗指引》)在谈到诈骗数额的认定时也指出,犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。而对于行为人向被害人支出的财物,考虑其对受损的法律关系有所弥补,在特定情形下可以进行扣除,具体如下:1.案发前归还的财物当前我国关于诈骗类犯罪的司法解释、规范性文件通常规定了“案发前归还”的财物应当从被告人的诈骗数额中进行扣除。如《1996年诈骗解释》规定,对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定。《金融犯罪纪要》也再次确定,在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算,但应当将案发前已归还的数额扣除。《非法集资案件司法解释》规定,集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。对于“案发前归还”,既包括诈骗犯罪既遂之后,行为人出于修复被侵害的法律关系的主观意愿,对被害人所受财产损失进行的补偿;也包括行为人多次、连续实施诈骗的情形下,以后次诈骗的财物偿还前次诈骗的行为。如2017年最高人民检察院发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》在第十七条中明确指出,集资诈骗的数额,应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象,在诈骗的同时对部分投资人还本付息的,集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。根据上述规定,行为人实际骗取的数额等于被害人向行为人交付的集资款数额减去行为人向被害人还本付息的数额,亦即根据被害人的实际损失,对被害人实际得到部分补偿的部分从犯罪数额中进行了扣除。2.行为人支付的部分财物在诈骗的过程中,行为人为了取得被害人的信任,通常会采取预付定金、抛出小额诱饵等诱使被害人上当受骗,对于此部分财物是否应当扣除,应当根据实际情况进行分析。不能仅仅因为上述财物是行为人为了实现犯罪既遂所必需付出的代价,就主张一律计入犯罪数额,不予扣除,或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值,不考虑利用可能性,一律将此从犯罪数额中扣除。我们认为,可以根据行为人所支付财物的不同表现形式,全面审查上述财物对弥补被害人财产损失的有效性。如果上述财物对于被害人具有利用可能性,能够有效弥补被害人所受的财产损失,有助于恢复被侵害的法益,则可以将上述财物对应的财产价值从诈骗类犯罪的数额中扣除。例如,行为人向被害人购买机床,承诺先期支付部分定金,待被害人交付机床后,再分期支付剩余货款。后行为人如约向被害人支付了定金,但其在收到被害人交付的机床后,立即将机床转卖给他人,并携款逃匿。由于被害人交付机床的目的就是获取机床的对价,行为人支付的定金能够在一定程度上实现被害人的交易目的,弥补其因交付机床而受到的财产损失,故该定金可从行为人的犯罪数额中扣除。具体而言,在司法实践中,这一类财物常表现为货币、黄金等形式,可以固定地充当交易媒介,衡量商品价值,具有一般等价物的属性。对此,《电信网络诈骗指引》在谈到诈骗数额的认定时也指出,对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。相反,如果行为人支出的财物对于被害人没有利用可能性,无法实现被害人预期的交易目的,对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义,即使该犯罪成本有与被害人交付的财物相当的市场价值,甚至完全具备正常商品所应有的使用价值,一般也不应从诈骗类犯罪的数额中扣除。附录:司法信箱问题:李某于1996年10月至1997年4月间,以自己的有关证件,采用签订租赁合同,支付部分租金、押金的方式,先后骗租汽车四辆,后将车卖掉。原审法院以李某实际骗租车辆的价值29万余元,认定其犯诈骗罪,判处有期徒刑11年,剥夺政治权利3年。二审法院认为,原审认定被告人李某犯罪数额计算有误,其诈骗数额应减去李某已支付的押金、租金共计5万余元,故予以改判认定被告人李某诈骗总金额为23万余元。此秦的改判结果引发两种不同意见,一种意见认为原审认定数额正确,被告人李某支付的租金、押金是其租车应支付给租赁公司的租车费用,若将其在犯罪总额中减去,会给租赁公司造成损失;另一种意见认为二审改判正确,被告人李某租车的目的就是骗取钱财,其采用先交付租金和押金的手段,是为了获取更大的利益,故从其犯罪方法看,应将其已支付的租金、押金计算在诈骗总额中。《人民司法》研究组认为:根据你们来信介绍的案情,被告人李某以非法占有为目的,采取先支付部分租金、押金,与租赁公司订立租车合同的方法,骗租四辆汽车然后变卖,其行为构成诈骗罪。李某所骗汽车价值29万余元,为了非法获取此项财产,夺某先行支付给租赁公司租金、押金共计5万余元,故李某实际非法占有的财产价值为23万余元。因此,二审法院对被告人李某诈骗犯罪数额的认定是正确的。865.“套路贷”案件中犯罪数额认定及其计算方法关键词套路贷 犯罪数额认定最高人民法院司法政策精神“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物,均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额,不计入犯罪数额。已经着手实施“套路贷”,但因意志以外原因未得逞的,可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定,按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂,又有未遂,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。《刑事审判参考》指导案例张凤江等14人诈骗案(《刑事审判参考》指导案例第1363号)裁判要点:对于犯罪数额的认定总体采取就低认定的原则,但如果被告人未供述具体犯罪数额,而被害人所称的被骗金额合理,且在虚高的借条金额及走银行流水的合理范围内,则可以按照被害人陈述中的被骗数额予以认定。(一)犯罪数额的认定方法最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理“套路贷”刑事案件若千问题的意见》(以下简称《“套路贷”意见》)均明确指出:在认定“套路贷”犯罪数额时,应当与民间借贷相区别,从整体上予以否定性评价,“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物,均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人,被告人实际给付的本金数额,不计入犯罪数额。在实际办理“套路贷”案件时,被告人、被害人往往各执一词,且“借贷”过程中被告人为了垒高数额刻意采取多种手段使借贷流程“合法化”复杂化,使不管是公诉机关还是法院均难以准确地判断出具体的犯罪数额。法院审理本案时,对于犯罪数额的认定总体采取就低认定的原则,但如果被告人未供述具体犯罪数额,而被害人所称的被骗金额合理,且在虚高的借条金额及走银行流水的合理范围内,则可以按照被害人陈述中的被骗数额予以认定。此外,被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名义收取的费用均应计入犯罪数额予以认定,故虽不能采用司法鉴定意见书的结论,但对于鉴定过程中查证的银行账户转让户名、转让金额及网签人等有相关书证予以印证的数据予以采纳。(二)犯罪数额的计算方法1.既遂数额的计算方法本案中的既遂分为两种情形:一种情形是被害人经催讨或诉讼后,向被告人支付的钱款大于其借款本金;另一种情形是被害人经催讨后无力还款,怡智公司将被害人的债务“平账”至其他团伙,且其他团伙将平账钱款实际支付给怡智公司。所谓“平账”,是指在被害人不能按照被告人张凤江等人的要求归还虚高的借条金额时,张凤江等人介绍被害人向其他人员(或公司)借款,用于清偿张凤江等人的债务。这种“平账”的操作手段在业内也称作“转单”,对于不同被告人来说,针对被害人的诈骗仅仅是一单生意。在第一种情形下,“既遂数额=被害人实际支付的钱款- 借款本金”,被害人存在实际损失。在第二种情形下,有可能存在平账后被害人尚未归还钱款,但法院审理后认为,怡智公司已完成诈骗行为,且已实现犯罪目的,故“既遂数额=平账钱款-借款本金”。怡智公司内涉及此种情形的被害人有8人,天甘公司内涉及此种情形的被害人有5人。2.未遂数额的计算方法《“套路贷”意见》指出:已着手实施“套路贷”,但因意志以外原因未得逞的,可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定,按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。我们认为,未遂数额是指被告人已经着手实施诈骗等犯罪行为,如已经签订虚高的借款合同,但是由于意志以外原因没有得逞,即“未遂数额=虚高借条的数额(或诉讼数额)-借款本金数额”。即使被害人曾经归还过部分钱款(利息),但是从被告人的主观方面而言,其想要骗取的是远高于借款本金数额的虚高借条数额,被害人先行归还的数额,对被告人来说首先要收回其为实施犯罪而支付的诱价(实际出借的数额),所以在被害人没有将实际收到的数额全部归还给被告人之前,犯罪未遂数额一直是虚高借条的数额(或诉讼数额)减去实际借款本金数额。故归还的犯罪成本之内的数额不扣除,只有当被害人归还的数额超过了被告人“出借”数额的部分才可认定为犯罪既遂的数额。所谓诉讼数额,是指当被害人无法按照虚高的借款合同金额给付钱款时,被告人通过向法院起诉的方法实际索要的数额。在司法实践中,被告人出于及时回笼资金或者尽可能获取法院能够支持数额的目的,有可能主动在虚高借条的数额基础上,减免被害人所谓的部分“债务”,减免后的数额即为诉讼数额。（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）