text: 我国反行政性垄断司法救济的困境与出路
  韩朝炜
  一 我国反行政性垄断司法救济面临的困境
  二 我国反行政性垄断司法救济途径的意见纷争
  其次，《行政诉讼法》第11条并未将行政性垄断直接规定其中。
  我国《反不正当竞争法》并未规定行政性垄断可以通过司法途径解决，同样，《反垄断法》依然坚持了行政主导的规制模式，明确规定行政性垄断只能由上级机关处理。
  该条第2款规定的反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定，显然不同于反垄断执法机构就行政性垄断向相关上级机关提出的依法处理的建议。
  三 反行政性垄断行政内部控制与司法救济的利弊衡量
  (一)反行政性垄断以行政内部控制为主导的动因
  第一，行政内部控制优越地位的取得与行政权在经济体制改革 中的主导地位及其有效性息息相关。
  第三，与司法救济机制相比行政内部控制确有其优点。
  (二)反行政性垄断以行政内部控制为主导的弊端
  仅授权行政性垄断主体的上级机关规制行政性垄断，行政主体因此成了自身行为的法官，使得行政性垄断较之经济垄断处于某种优越的地位。
  第三，行政内部控制具有非专门性，进行行政性垄断规制工作仅是其日常工作的一部分。
  第四，现有法律规定粗疏且操作性差。
  (三)反行政性垄断司法救济的优势
  第一，司法救济是“法律控制权力的最佳制度设计，是促进和保障 依法行政 的有力手段” 。
  针对行政权的强力特性及其可能异化失控而被滥用的状况，就必须通过司法救济以权制权和依法制权，促使行政权依法而有效地行使，这有助于预防行政性垄断。
  第二，司法机关是介于国家与社会 政府与公民以及社会成员之间的中立者和公正裁判者。
  第五，司法权参与行政性垄断的处理不易造成对政府行使经济管理职能的过度干预。
  四 我国反行政性垄断司法救济的实现路径
  (一)在反垄断法中直接规定对行政性垄断的司法救济权
  针对行政性垄断，我国《反垄断法》和其之前出台的《反不正当竞争法》、《 价格法 》、《招标投标法》和《药品管理法》等一样，采用的是上级机关规制的模式。
  所以，笔者建议在《反垄断法》中就行政性垄断的司法救济问题作出明确规定。
  (二)行政性垄断的可诉性问题
  1.具体行政性垄断的可诉性分析
  我国《行政诉讼法》第2条、第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为不服提起的诉讼。
  2.抽象行政性垄断的可诉性分析
  根据我国《行政诉讼法》第12条第(三)项的规定，人民法院不受理针对抽象行政行为提起的行政诉讼。
  一方面，抽象行政性垄断合法性的审查受到极大限制，导致无法很好地对被诉具体行政性垄断的合法性进行审查。
  中国行政诉讼法经过20余年的实践，“要求修改行政诉讼法、进一步拓宽行政诉讼范围的呼声已越来越高”，行政诉讼的范围也正在“悄悄地扩张” 。
  关于法院对抽象行政行为司法审查的范围，目前学界主要有四种观点:第一种意见认为所有抽象行政行为都应接受司法审查 。
  在反行政性垄断领域，考虑到我国法治发展的现实与发展趋势，笔者主张将行政规章及其以下层次的抽象行政性垄断纳入到司法审查的范围。
  这里需要讨论的是，行政法规层次的行政性垄断是否也应纳入到司法审查的范围。
  关于抽象行政行为如何诉的问题，一直以来有直接起诉和附带审查两种之分。
  所以，在反行政性垄断领域，笔者主张原告只能在提起针对具体行政性垄断的诉讼时附带提起针对抽象行政性垄断的诉讼。
  (三)反行政性垄断诉讼的基本制度
  对于行政性垄断，诉讼是很好的一种监督制约方式。
  反行政性垄断诉讼的基本制度主要包括以下几个方面的内容:
  1.原告范围
  我国《行政诉讼法》确立的就是该模式。
  2.被告范围
  3.前置程序
  大部分的反垄断争议在提交法院审理之前都可以依照行政程序得到妥善处理，这是设立反垄断执法机构所希望达到的目的。
  立法允许行政性垄断受害者可以直接提起诉讼，不仅能够有力地保证受害者及时获得权威的救济，还可以有效监督反垄断执法机构。
  4.受案范围
  需要指出的是，此处法院有权受理的抽象行政行为仅限于涉及垄断的行为，而非所有的抽象行政行为，而且法院对构成垄断的抽象行政行为的处理也不是宣布整个行为无效，仅是宣布其中构成垄断的条款无效，不影响其他条款的效力。
  5.法院管辖
  对一般具体行政行为提起的反行政性垄断诉讼的管辖可按行政诉讼法的有关规定处理。
  对抽象行政行为提起的诉讼应提高其审级，即对省级人民政府和国务院所属的政府部门提起的诉讼由最高人民法院受理;对乡级人民政府和县级人民政府及其下属的行政机关提起的诉讼由中级人民法院受理，对其他的行政机关提起的诉讼由高级人民法院受理。
  6.审查标准
  只有通过合理性审查，才能对“是否存在排除、限制竞争”进行公正的认定。
  法院对行政性垄断进行合理性审查的标准至少应包括两个方面:
  (四)行政性垄断的国家赔偿问题
  有效地规制乃至消除行政性垄断在很大程度上依赖于相关行政性垄断法律责任制度的健全。
  我国《国家赔偿法》规定对国家行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯经营者合法财产权益的行为，受害人有权依法得到赔偿。
  国家赔偿法在确定行政性垄断赔偿时，可通过对行政性垄断赔偿责任构成要件的确定来决定是否予以赔偿。
  第一，主体要件。
  第二，行为要件。
  引起行政性垄断损害赔偿的侵权行为是行政主体滥用行政权力而实施的具有危害性和违法性的、限制和妨碍市场竞争的行为。
  包括:限定交易、妨碍商品流通、限制跨地区招投标、限制跨地区投资、强制经营者限制竞争等。
  第四，因果关系要件。
  依据我国《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人要求国家赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请复议和提出行政诉讼时一并提出。
  行政相对人在向法院提起行政诉讼时，要求法院确认行政行为违法并构成行政性垄断或要求撤销行政行为的同时，一并提出行政赔偿的请求，要求法院判决。
  上海市第一中级人民法院办公室副科长。
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