text: 对"提单非合同"观点的质疑
  【内容提要】传统教科书上对提单法律属性的表述，即"提单非合同"的观点并非不可质疑。
  因为 从性质上讲，提单不仅是承托双方运输合同的证明，而且是该运输合同的一个组成部分。
  有关提单的法律与实务是国际贸易与国际航运中最为重要的法律与实务。
  但是，提单是什么
  这一表述似乎已成为 提单法律属性的权威表述。
  受此似是而非观点的影响，我国在提单纠纷的司法实践中，一直倾向于 任意解释提单条款的效力:有时认为，提单条款具有合同条款的效力，理论根据是"提单是合同的证明"，例如在福建省工艺品厦门进出口公司与裕利航运有限公司、厦门裕利集装箱服务有限公司 无单放货纠纷案中，厦门海事法院认为，"原告系提单载明的托运人，且目前持有提单，其在将货物交给裕利集装箱公司安排运输且裕利集装箱公司代表裕利运输签发了案涉提单的情况下，并未就 提单背面法律适用条款提出异议，视为同意案涉纠纷应适用提单背面条款约定的香港法"，据此， 认可了提单条款作为合同条款的效力，案件准据法确定为提单约定的香港法，被告胜诉; 有时 认为，提单条款没有合同条款的效力，理论根据是"提单非合同"，例如在保定市保华调味品公司 与保定市天鹏进出口集团诉马沙利奥有限公司与地中海航运公司无正本提单放货纠纷案中，天津海事法院认为，"提单背面条款未经原、被告协商一致，不是原、被告双方当事人真实意思表示一致 的结果"，由此，否认了提单条款的合同条款效力，也否定了提单约定的香港法的适用，案件准据 法最终确定为中国法，被告败诉。
  可见，要想纠正提单审理中的混乱局面，必须准确揭示提单 的法律属性。
  一、"提单非合同"的理论依据存在问题 我国海商法学界传统理论观点认为:"提单非合同"。
  这一理论通常以下述三大理由作为 论据:(1)提单不具有作为合同应具备的基本条件，提单不是双方意思一致的产物。
  (2)在提单 上只有承运人的单方签字，没有托运人的签字。
  (3)承运人和托运人双方履行运输合同在前，签发提单在后，提单只是履行运输合同过程中出现的一种证据，签发提单只是承运人履行运输合同的一个环节，运输合同实际上在托运人向承运人或其代理人订舱、办理托运手续时就已成立。
  述理由从表面上看具有一定的说服力，但仔细推敲后就会发现均站不住脚。
  首先，提单是承运人和托运人意思一致的产物。
  众所周知，提单是应托运人请求而由承运人签发的，提单的主要项目和提单背面的权利义务条款通常是业内人士包括从事国际贸易业务的托运人 周知的，也是很方便查询和获得的。
  其次，双方均签字并非合同应具备的必要条件。
  电报、电传和传真具有书面效力。
  "可见，无论是我国《合同法》的一般规定，还是《海商法》的特别规定，均未对海上货物运输合同的双方签字加以特别要求，《海商法》第43 条也只是对航次租船合同的书面形式作了特别 规定。
  因此，理由(2)以提单单方签发的特点作为"提单非合同"的论据不成立。
  第三，笔者认为理由(3)同样不成立。
  理由(3)是根据时间的先后作为"提单非合同"的论据，认为合同成立在先，提单签发在后，提单签发之时合同已然成立，因此，"提单非合同"。
  但是，这样的推论和逻辑却存在明显的问题。
  诚然，一般而言，应先签订合同再履行合同，但在实践中，边履行合同边签订合同的现象大量存在:先签订一个初步的合同，再在履行过程中签订更为具体的合同或再达成补充协议的情形亦比比皆是。
  认为台同关系成立之后或合同履行期间形成的文件 就只能是合同的证明，而不能成为合同本身或合同的一个组成部分，这样的观点是静态的、机械的、 片面的，是对合同关系、合同成立的误读。
  通过上述分析可以看出，"提单非合同"这一传统理论观点是不成立的。
  "提单非合同"观点的出现可能与英国著名的"阿登内斯轮案"有关。
  在1951 承运人与托运人原先口头约定，将柑橘从西班牙直接运往伦敦，船舶于1947 年11 月30 日抵达。
  但该轮实际 先驶往安特卫普，12 日提高，而且其他货主的柑橘亦已先期运到。
  仔细研读高戴德法官的推理过程，其是从提单证明效力能为承托双方在订立运输合同之时的口头约定推翻这一角度来阐发问题的。
  的确，恰是因为运输合同关系成立在先，提单签发在后以及提 单由承运人单方签发等因素，决定了提单在承托双方之间证明效力较弱，能为其他证据所推翻(即使是承托双方的口头约定)。
  实际上，高戴德法官当时并无意将提单与运输合同相互对立，只是后来的人们往往以这个案件作为"提单非合同"观点最为有利的佐证，使得"提单非合同"理论得以 扩散并作为权威观点确立下来。
  二、提单应是海上货物运输合同的一部分 如果我们不再固守"提单非合同"的传统理论观点，将视野投向提单签发、转让的整个过程， 去分析、考察提单签发、转让时的法律含义，那么，我们就能对提单的法律属性获得真实的认识和理解。
  就提单签发而言，我国《海商法》第72 条规定:"货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。
  在实践中，托运人之所以要求承运人签发提单，主要目的或者说最终目的是用于目的港 提货。
  提单签发与接受行为表明，承托双方就承运货物在目的港如何交付与提取达成了进一步约定， 共同认可承运人将按提单约定的方式或者法定的方式交付货物。
  因此，提单签发与接受行为中包含一项重要的法律涵义:在承托双方之间形成一个补充协议， 用以对双方业已建立的海上货物运输合同之部分内容达成进一步约定。
  就提单转让而言，由于提单的签发往往是为了事后的转让，"提单的实质是它的转让性。
  其主要作用之一是提单持有人在船舶抵达目的港时有权要求承运人交付货物，转让提单也就转让了在目的港的提货权。
  "因此，提单签发后的转让应是承运人在签发提单当时能够预见的。
  同时，承运人签发提单行为本身，即已表明承运人对在此之后托运人将运输合同中能够为提单表彰或载明 的，本属托运人的部分权利和义务，通过提单转让方式让与他人行为的一种认可。
  所以，提单转让 从性质上来讲，主要是运输合同中权利义务的部分转让。
  司玉琢教授在其主编的《新编海商法学》中就曾指出:"收货人不是海上货物运输合同的当事 人。
  但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的义务。
  提单转让，使提单所证明的海上 货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。
  "尽管此种"合同让与说"较为准确地阐明了提单转让的法律含义，但也受到一些质疑:疑问一，提 单不是合同，提单怎么能让与本来不存在的合同
  疑问二，合同一方债权债务的让与应征得合同另一方的同意，如何能在不征得另一方同意的情形下将合同让与给第三方
  疑问三，为何第三方提单 持有人得到的权利义务与托运人的权利义务有可能不完全相同
  (11) 这些疑问似乎成为"合同让与说"的软肋，但是，如果我们以"提单是海上货物运输合同一部分"作为前提去剖析提单转让的法律含义，则制约"合同让与说"的这些疑问均可获得合理解释。
  具体分析如下: 疑问一的前提是"提单非合同"。
  如前所述，笔者认为，"提单非合同"的命题并不成立。
  没有了前提，疑问一不攻自破。
  关于疑问二，合同一方对债权债务的转让的确应征得合同另一方的同意。
  关于疑问三，由于提单的转让主要是托运人将运输合同中能够为提单表彰或载明的，本属托运 人的部分权利和义务，通过提单转让的方式让与他人的一种法律行为。
  但是， 这些不一致只能说明提单转让作为运输合同的部分转让具有一定的复杂性，却并不能由此否认提单 转让是运输合同的部分转让。
  通过以上分析，笔者认为，提单转让主要是运输合同的部分转让，"合同让与说"基本能够成立。
  较为特殊的是，通常的合同让与是合同中的一方将其全部权利和义务一并转让，转让方完全退出被转让的合同。
  而提单的转让仅转让了海上货物运输合同中的部分权利和义务，托运人仍然保有 未被转让的剩余权利和义务，托运人并未完全退出该运输合同。
  同时，提单受让人基于受让了本属 托运人的部分权利和义务，从而也成为该海上货物运输合同的一方当事人。
  由此，提单转让使在承 托双方之间建立的海上货物运输合同演变成为承运人、托运人、第三方提单持有人三方之间的海上 货物运输合同。
  (12) 三方基于提单转让形成的关系可由下图表示: 提单转让让与了承托双方之间海上货物运输合同中的部分权利和义务(图中实框黑色部分)， 但托运人仍然保有未被转让的剩余权利和义务(图中实框白色部分)。
  (13) 既然提单转让是三方的意愿，如果转让方转让了运输合同中提单本身没有表彰或载明的权利和 义务，例如货物的所有权、担保物权(图中虚框灰色部分)，则这一部分的转让不对承运人产生效力。
  这一原理应可帮助我们阐释提单债权/物权属性上的困惑。
  (14) 提单究竟是债权凭证还是物权凭证
  在提单债权效力和物权效力的关系上，可以明确的是:首先，提单债权效力先于提单物权效力 产生;其次，提单肯定具有债权效力，但并非必定具有物权效力;第三，提单物权效力的实现最终 依赖于提单债权效力的实现;最后，提单在由承运人凭单放货收回注销之后，提单的债权效力消灭， 提单的物权效力也消灭。
  因此，提单物权效力是以提单债权效力为基础和保障的。
  笔者认为，就提单债权/物权属性问题而言，笼统的界定是不准确、不全面的，较为准确的阐释应从区分不同当事人和不同法律关系入手。
  在托运人与承运人之间，提单是海上货物运输合同的一部分，是债权凭证;在第三方提单持有人与承运人之间，提单仍然是海上货物运输合同的一部分， 仍然是债权凭证;在提单转让人与提单受让人之间，提单除了具有债权凭证的属性之外，还可能基于提单所载货物之所有权人的意愿，附加一定物权凭证的属性。
  提单债权凭证的属性具有必然性， 提单物权凭证的属性仅具有或然性。
  如果把海上货物运输合同理解为一个"大合同"，那么，基于该海上货物运输合同签发的提单 就是这个"大合同"下的一个"小合同"，是"大合同"的一个组成部分。
  如果我们能够从"提单 是海上货物运输合同的一部分"这一角度重新认识和看待提单，或许就能够真正理解1924 款中"covered"一词的确切含义。
  笔者认为，"提单是合同"这一命题基本成立，当然，更为准确的表述应为:"提单是海上货物运输合同的一部分"。
  三、小结 "提单非合同"这一理论观点不仅影响提单条款效力的认定，也会影响提单纠纷案件的定性。
  正确揭示提单的法律属性是准确审理提单纠纷案件的基础和前提。
  现有的"提单非合同"理论依赖 的论据存在问题，论证亦不能自圆其说，因此"提单非合同"的结论并不成立。
  这一理论也在客观 上助长了我国司法实践中的混乱局面，如在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司 无单放货纠纷再审案中，(16) 经过三审，历时9 年，三级法院对该案件的定性、案涉法律关系的属性、提单条款的效力等问题存在着诸多不同:一审广州海事法院基于"提单是合同之证明"，将 案件定性为涉外合同，将中国法确定为案件的准据法，原告胜诉;二审广东省高院基于"提单非合同"，将案件定性为涉外侵权，仍将中国法确定为案件的准据法，维持了一审判决;再审时，最高人民法院复将案件定性为涉外合同，同时，将美国法确定为案件的准据法，最终撤销了二审和一审 的判决，原告败诉。
  在理论的矛盾与困惑导致司法实践极不一致的现状下，如果我们能够将提单的法律性质明确界定为"提单是海上货物运输合同的一部分"，则基于提单产生的不同当事人之间法律关系的性质就有了较为准确、清晰、稳定的基础和前提，提单纠纷案件的定性、提单条款的效力、提单当事人权利义务的解释等困扰审判实践的问题也就容易取得一致了。
  而且，更为重要的是，如果我们能够明确"提单是海上货物运输合同的一部分"，则对于托运人及第三方提单持有人而言，在接受和受让 提单之时，就会更加关注和重视提单正面、背面条款所载之内容，如有异议或问题，可以及时发现， 提早采取补救措施，从而尽可能减少提单纠纷的产生。
  由于我国提单理论的发展历程深受英美普通法传统的影响，因此，我们在分析提单性质、提单 关系这些重要法律问题时，思维的定势总倾向于到英美普通法中寻求答案。
  然而，以英国为代表的普通法国家，并没有严格意义上的物权、债权的分类，如果我们仅从英国的海商法中寻求对提单法律属性的界定，并不一定能够获得满意的答案。
  提单制度既然作为我国民事法律体系的一部分存在 着，那么，我们就不可能脱离我国现有民法概念体系与语言平台的框架，在英美普通法中寻求只言 片语的解答。
  注释: 参见杨良宜:《提单及其付运单证》，第1 参见吴焕宁主编:《海商法学》，第97~98 汪淮江编著:《海商法》，第111 页;赵德铭主编:《国际海事法学》， 司玉琢主编:《海商法》， 第126 页;贾林青编著:《海商法》，唐兵、孙 明编著:《班轮运输实务与法规》，第209~230 页，等等。
  "提单非合同"是笔者对我国海商法学界提单性质传统理论观点的概括和提炼，其核心内容认为:在承托双方办妥货物托运手续之时，海上货物运输合同即告成立，当货物由承运人接收之后，承运人才签发提单，因此，运输合同缔结在前，提单签发在后，提单仅是承托双方已经订立的海上货物运输合同的证明，提单本身并不是运输合同，在承运人与托运人之间，当提单条款和运输 合同内容相抵触时，应以运输合同为据。
  同前注，赵德铭主编书，第231页;王义源、曾凯:《远洋运输业务》，人民交通出版 页;同前注，唐兵、孙明编著书。
  Ardennes(cargoowners)v. Ardennes(owners), 55.同前注 ，赵德铭主编书，第231~232 页;Paul Todd:《现代提单的法律与实务》，郭国汀、赖 民译，大连海运学院出版社1992 年版，第88~89 同前注，PaulTodd 提单的转让之所以主要是运输合同中权利义务的部分转让，原因在于提单在转让时除了对运输合同进行部分转让外，还可能对提单项下货物的物权进行转让，因此，如果认为提单的转让就 只是运输合同的转让，这样的认识是不全面的。
  司玉琢主编:《新编海商法学》，第151 (11)参见郭瑜:《提单法律制度研究》，合同关系通常由双方当事人组成，这也往往使我们形成思维定势，即合同只能有两方当事人。
  但实际上，两方以上多方当事人建立的合同关系是存在的，例如合伙合同。
  因此，运输合同 的当事人也未必只能是承托双方，尤其是对于分处不同国家的国际海上货物运输合同来讲，在提单 转让之后，运输合同转而由三方当事人共同组成，三方之权利义务由提单之约定和法律之规定加以 明晰，这对于三方当事人均是一种合理的法律保护和安排，是符合提单法制的精神和原意的。
  (13) 我国《海商法》第78 条规定:"承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系， 依据提单的规定确定。
  "(14) 在我国，关于提单的债权/物权属性问题，理论界存在争论。
  较有代表性的观点有"债权凭证说"、"物权凭证说"、"二元凭证说"、"阶段论说"等。
  参见李海:《关于"提单是物权凭证"的反思--兼论提单的法律性质》，1996)》，大连海事大学出版 52 页;胡正良、曹冲:《对提单的物权凭证功能的再思考》，1996)》，大连海事大学出版社1997 汪杰:《论提单在运输和流通 环节中的不同功能及其区分的重要意义》，载《海商法研究》总第4 辑， 第34~42 (15)《海牙规则》第1 carriage'applies only carriagecovered anysimilar document title."较为准确的译法应为:"'运输合同':仅适用于由提单或与海上货物运输有关的类似权利凭证所包含的运输 合同。
  "(16) 具体案情可参见《最高人民法院公报》2002 浙江天宇信息技术有限公司版权所有 提单批注权的法定要件及其完善 【原文出处】当代法学 【131~135 名】国际法学【复印期号】200703 【英文标题】 DisputeLegal Issues LadingRemarks 【作者简介】陈宪民，华东政法学院，上海200042; 陈宪民(华东政法学院国际法副教授。
  【内容提要】提单批注是航海贸易中的重要法律问题之一。
  因此，本文针对 提单批注行为引起的清洁提单和不清洁提单问题、提单批注在法律上和习惯上规定的标准进行了讨论。
  以便承运人正确使用提单批注为航海贸易服务。
  如何正确履行 提单批注行为会关系到买卖双方当事人的利益。
  因此，对提单批注的法定要件、法律 责任、法律效力和批注权的完善等问题进行讨论，有利于从事航运的当事人正确地行使批注权。
  一、提单批注权的法律认定 (一)提单批注权 提单批注是指承运人在提单上记载货物或及其外表状况受损或缺陷的行为。
  承运 人将这种批注转移至提单上，该提单就成为不清洁提单，提单批注权是法律赋予承运 人的一项重要权利。
  国际公约、国际惯例和国内法对此都有明确的规定。
  在海上货物 运输合同履行时，承运人发现装船货物包装和外表状况与海运要求不符，承运人有权 把不符合要求的情况记载在提单上，以反映承运人收到货物的实际状况。
  《海牙规则》 款规定:"承运人签发提单时必须载明:识别货物的标志;件数或数量或重量;外表状况。
  "我国《海商法》第75 规定:"承运人或者代其签发提单的人， 知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者 体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符， 或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。
  "承运人有权将实际货物状况记入提单中，这是法律规定承运 人的一项法定义务。
  (二)提单批注权的实际运用规则 承运人对提单进行批注没有严格的法律标准。
  在实践中，承运人行使批注行为不当时常会发生纠纷，因此，承运人合理确定提单批注行为会直接影响参与航运当事人的利益问题。
  根据承运人批注提单的行为分析，正确区分"不清洁提单"与已批注提 单的关系非常重要。
  因为，提单批注与不清洁提单并不是同一概念，不清洁提单的产生是与托运货物表面不良有密切的关系，对此，承运人一定会在提单上批注，而被批 注的提单并不一定构成不清洁提单。
  在两者关系中，对提单批注的认定固然重要，关键是看批注的内容，只有反映货物包装或外表状况"不良"的批注，才会认定该提单 是不清洁提单。
  不清洁提单产生往往不能保证收货人的利益。
  但是，承运人在提单上 只是笼统的批注货物的外包装是旧箱，或者指出货物是易腐烂货物或者载有"不知条款"，不构成不清洁提单。
  (P115) 只有当承运人在提单上加注"破包"、"污损"、 "渗漏"、"锈蚀"、"霉迹"、"弯曲"等等有关批注文字时，声明货物是在包装 或外表状况不良的条件下装船，这就形成了不清洁提单。
  承运人可以借以限定自己的责任范围，摆脱由此产生的货损赔偿责任。
  航运实务中，根据买卖合同或其它需要， 承运人往往在对托运人申报的事项记载在提单上，然后再对这些记载事项批注保留文字，例如:"据申报重量"，"托运人装船，铅封和计数"等，这就是所谓的"不知 条款"。
  (P257) 承运人也常常在提单上加诸如这样的批注:"重量内容不详"、 "据称„„"等"不知条款"，以及根据货物的特征而批有"不负破碎责任"、"不负汗湿责任"等免责条款。
  (P8) 这类"不知条款"和"否定批注"形式的现实性和 有效性是值得研究的，有时在航运实践中难以操作。
  这种批注在不同的国家法律规定 不同，其目的主要是承运人对货物的品名和标志可以用不知条款来有效地摆脱责任。
  (P280) 英国法院认为:"不知条款"表明，提单记载的数量仅是托运人所作陈述， 并未经船东代理人确认，它只能用作计算运费，而不利保障提单收据的法律功能和流动性。
  (P504) 因此，承运人航运业务中掌握和运用正确的观点和方法，以及合理 和准确地对提单进行批注。
  提单批注行为可以考虑对货物标准与提单批注、批注标准 与贸易合同规定的货物内容、批注与货物到港的表面状况，以及批注与货物的检验报告等有关因素。
  现在国外航运界有一种做法，承运人援用公证人评语来批注提单，这种检验评语可作为提单批注用语，这种方式也值得借鉴。
  由此可见，承运人合理和谨慎地进行提单批注行为，无论是对顺利地完成航海贸易，还是解决提单批注纠纷都有 重要的实际意义。
  二、提单批注权的法律效力 (一)提单批注权的法定要求 国际公约和各国法律制定了提单批注的规则，是为了保障承运人和收货人的合法 权益，是国际贸易的必然要求。
  这种行为表现了提单记载的内容与托运货物的实际情况，也是提单作为物权凭证法律特性的表现。
  按提单条款规定，"以外表状况良好的货物装船"，承运人对提单无任何批注，即作为货物以"外表状况良好"的条件装船。
  但是，有关货物的种类、数量及外观等情况很多，提单不可能把货物的所有情况全部 记载下来。
  这三项内容是《海牙规则》规定的提单记载内容，按提单记载的实践要求是不能缺少其中任何一项内容的。
  《汉堡规则》对提单记载的规定有15 项之多。
  我国《海商法》第73 条规定了11 项，但是， 这些法律都没有明确表述哪些内容必须在提单上记载。
  我国《海商法》第73 款规定:"提单中缺少本条规定的一项或几项内容，并不影响其作为提单的法律性质"。
  本条款的规定主要是确保提单记载的法定要求，提单作为证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证交货的单证。
  这些是涉及与提单有关的当事人和货物状况等内容，这种使提单所应具有的基本功能。
  根据提单批注的法律规定主要是对货物的实际状况产生异议时，作出的批注行为。
  承运人批注会考虑的因素主要包括上述的三个方面内容:第一，托运人实际提供 的关于货物品类、主要标志;第二，货物包数或件数、及重量;第三，货物的表面状 我国《海商法》规定了托运人对货物包装和申报应承担法律规定的义务，这些内容包括货物的品名、标志、包数或件数、重量或体积。
  托运人提供货物时应按法律规定保证提交数据的真实性，如果托运人申报或提供的资料或数字表述不正确，应承担 由此而导致承运人的损失。
  为了防范托运人的申报或提供的货物与实际情况不符，法律赋予承运人一项主动保护手段，即提单的批注权。
  承运人行使提单批注权应充分注意到合理性和谨慎性，不得主观臆测和滥用批注权。
  否则，承运人将会严重违反航海 贸易规则，侵害托运人的利益，承运人应承担由此而产生的法律后果。
  但是，在提单 批注规范中，承运人对货物表面状况没有适当证据怀疑它的不良性或没有适当方法确认托运货物的正确性时，便无权在提单上记载。
  在航海贸易实践中，提单经承运人正当批注，即在批注的项目和范围内，承运人对记载的货物不良性可以免除责任。
  (二)提单批注权的实践适用性 承运人履行此种权利会导致签发清洁提单还是不清洁提单后果，这将直接关系到 托运人对贸易合同的履行。
  如果承运人按照货物表面状况作如实批注的话，就有可能 构成不清洁提单，这就会导致受让人不乐意接受，或者托运人结汇遇到阻碍，这种结果会妨碍国际贸易的顺利进行。
  目前，航运中提单批注纠纷占了一定的比例，在"金 马轮提单纠纷案"(P241) 中原告五洋运输公司以七海海运公司身份与百一贸易有限公司签订承租合同，派"金马"轮赴黄浦港装运木薯片。
  装运时，船长发现木薯片 表面有霉变痕迹，具估计有50%的货物有霉痕，为此，船长签发了一式三份的有批注 的不清洁提单，提单上注明:"托运人须对已装船的大约30%的发霉货物负全部责任"。
  托运人抗辩称这票货物已经商检机构检查，木薯片符合FAQ 的标准，已达到"大路货"的出口规定。
  为此，托运人拒绝不清洁提单。
  本案的焦点是，船长批注是以货物的表面状况而确定的，而托运人通过检验表述了货物的内在质量情况。
  本案实际情况是木 薯片的表面存在霉迹，"金马"船长将货物的表面情况批注在提单上是一种国际航运 的通常做法。
  按航运惯例，托运的货物应该按照海运要求包装，对货物的外表状况， 承运人是凭借目力来测定的。
  (三)关于提单批注的法律规则 目前，国际商会的《跟单信用证统一惯例》(UCP500 号)规定，"只要没有相反 指示，银行不接受不清洁提单。
  "该规则第32 项规定:"除非信用证中明确规定可以接受上述条款或批注，银行将不接受载有此类条款或批注的运输单据。
  "所谓 清洁提单，在UCP500 中有明确的规定，UCP500 在第32 条"清洁运输单据"中a 定:"清洁运输单据，是指单据上并未明确宣称货物及/或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。
  "《Incoterms 2000》中的CIF 的A7 注释C 规定:"清洁提单是指没有明确表明货物或其包装有缺陷的追加条款的提单。
  "因此，清洁提单与不清洁提单 的法律价值完全不同，对当事人履行合同产生很大影响。
  提单批注纠纷对承托双方都有不利，在国际贸易中变通做法是承运人接受托运人 出具的保函后签发清洁提单，有的学者将该类承运人在接收保函下签发的不实提单称其为保函提单。
  根据国际公约和我国《海商法》的规定，与提单有关的关系人的权利 和义务是依据提单的法律规定来约束的。
  目前，在国际贸易中，货物买卖合同和信用 证一般都规定卖方要提供清洁提单。
  三、保函与提单批注权的法律关系 (一)保函的作用 保函是指由托运人出具用以担保承运人签发清洁提单而产生一切法律后果的一种法律保证书。
  保函对于国际贸易和海上运输能起到一定作用。
  但是，它在法律效力 方面是存在很大的疑问，主要反映在其有效性或无效性方面。
  在国际航运实践中，如果承运人认为，虽然海上运输中货物的包装有轻微的缺陷，但其实质不会影响运输或 合同的履行。
  托运人也认为没有必要重新包装，他会以出具保函的变通办法，来取得 承运人对其信任。
  由于以保函换取清洁提单的做法，有时确实能起到变通的作用，因此，在实践中难以完全拒绝。
  (P116) 但是，承运人有义务按货物的实际装运情况 如实地签发提单，如果承运人明知货物是不清洁的情况下签发清洁提单，对此承运人 应承担责任。
  海运中的保函是不能改变这种责任的，否则，提单的法律意义就不存在 (二)保函法律效力分析航运法规对保函的效力几乎没有明确的规定，因此，航运中对保函的效力存在较大的争议。
  另一方面认为，与保函有关的双方 当事人没有任何恶意，出具保函上为了航运顺利完成。
  在司法实践中，托运人出具保 函的目的是对那些善意的轻微缺陷或短缺货物而行使的一种做法，这样的货物不会使 收货人拒绝，此时，可以承认该保函的有效性。
  《汉堡规则》第17 条规定:托运人在货物外表状况不良时，为换取清洁提单而 向承运人提供的保函，该保函在托运人与承运人之间有效。
  承运人不能据此对抗任何 第三方。
  但是，当提单转移至任何第三方时，这种保函即无效。
  承运人应对第三方因此所受的任何损害赔偿责任，不得援引规则规定的责任限制。
  《汉堡规则》规定保函 对第三方无效是符合合同法律原理的，因为，保函是承运人与托运人之间的发生行为， 对善意的第三方对保函行为一无所知，在实践中的做法是:承运人向收货人赔偿因接受保函对其造成的全部损失之后，托运人保证赔偿承运人因此所造成的一切损失。
  从这种做法来分析，海运保函不能对抗第三方，这种观点已被接受。