text: 昨天最高法对《关于对金融机构适用表见代理作出特别规定的建议》的答复
  这个答复我觉得值得看。其实重点就是怎么理解表见代理。
  表见代理规则的法律适用在司法实践中存在较大争议，主要原因有二：一是对于表见代理构成要件上的争议。学界有观点认为，表见代理的构成还要求被代理人具有可归责性。如被代理人过失行为使相对人确信代理人有代理权，在相对人善意的情形之下，表见代理行为的法律效果归属被代理人，反之则不归属被代理人。学术界对于表见代理构成要件的争议影响了司法实务，核心争议在于认定表见代理构成要件当中是否应当考虑被代理人的过失或者可归责性。由此，司法实践中亦有裁判开始将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件。前述江苏省高级人民法院的司法文件中，就将被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错作为认定表见代理的条件。但无论是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂时的立法政策还是《民法典》颁布后最高人民法院的司法政策，一直坚持表见代理的规范目的在于保护交易安全，不至于使没有过失的相对人劳而不获，被代理人实施民事法律行为时是否有过失，并非认定表见代理的构成要件。法律规则的创设以及法律适用离不开对裁判结果妥当性的评价，表见代理规则的制度价值在于保障商事交易安全，但在此过程中如何更好地保护被代理人的合法权益，如何平衡不同主体之间的利益，存在不同的价值取舍。
  二是对于相对人善意无过失的标准难以明确。最高人民法院2009年指导意见提出认定相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合担保合同缔结和履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，包括合同缔结地点、以谁的名义签字、签章真伪、交易方式等各种因素。这亦客观上反映出认定合同相对人是否属于善意且无过失需要个案中法官就具体案件具体分析判断，较难形成统一、普遍的认定标准。
  二、当前司法裁判的主要观点
  1. 构成表见代理，相对人必须是善意无过失，即相对人不知道行为人行为时没有代理权，且对于其“不知道”没有主观上的过失。在司法实践中，最高人民法院一直对于是否构成表见代理持较为审慎的态度。对于相对人善意的认定，如2013年9月最高人民法院公报案例“李某与中国农业银行重庆云阳支行储蓄合同纠纷案”的判决主文中，强调了如要证明相对人善意，不能仅凭介绍信等形式文件，而更要从相对人是否在客观上追求高利，是否按照正常程序履行常规手续等方面认定。对于相对人主观过失的认定，最高人民法院（2014）民提字第58号民事判决认为，虽然农业银行工作人员是在鞍山银行立山支行的工作时间、工作地点要求立山支行的工作人员办理核保手续，但农业银行工作人员在明知依据其内部规定，对大额存单进行核保应见存单出具银行的行长，且对存单真实性产生怀疑时，却应存单持有人的要求放弃面见鞍山银行立山支行行长，亦未要求……农业银行在核保过程中有重大过失……未尽到应尽的注意义务，非善意相对人。总之，最高人民法院在认定相对人善意且无过失时是比较严格的，即对于相对人善意的要求程度较高，相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失。需要说明的是，相对人是否有过失的判断，取决于相对人对于代理人有无代理权是否已尽到合理注意。在司法实践中，对于相对人是否尽到合理注意义务应当倾向于理解为积极义务，而不是消极义务。结合我们检索的案例，对于相对人对行为人的身份及有无代理权未进行核实【最高法院（2013）民申字第2016号民事裁定】，或者对订立合同过程中的异常做法发生合理怀疑而不向被代理人核实【最高法院（2013）民提字第95号民事判决】，或者在订立违反常规的合同时未尽合理注意【最高法院（2013）民申字第312号民事裁定】，均认定构成过失。
  2. 构成表见代理，行为人应当有具有授予代理权的外观。代理权外观或表象，强调的是认定行为人取得代理权外观的客观事实。典型的如无权代理人持有被代理人签名盖章的授权委托书，而其代理权实际上已终止或根本未发生。行为人单纯持有公章、合同书、被代理人营业执照、被代理人不动产物权证书等，不构成有代理权外观。持有上述公章等物，须与足以构成授予代理权外观的另一事实（如授权委托书、总经理等特定职务）相结合，方能表明代理权外观。在具体案件裁判中，某一案件裁判主文认定，案涉《协议书》由公司股东签订，其并非公司法定代表人，亦无证据证明其在公司任职或具有代理公司对外进行相关民事行为的授权，仅具股东身份不足以成为其在案涉《协议书》上签字盖章的合理理由，该行为不构成表见代理【（2019）最高法民终1535号民事判决】。
  3. 认定表见代理的举证义务分配。相对人就行为人存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人非善意承担举证责任，为表见代理举证分配的一般原则。基于消极事实无需举证的原则，相对人“不知道”是难于举证证明的，故不要求相对人就自己属于善意举证，而依“善意推定”的法理进行判断，并由被代理人对相对人非善意事实负举证责任。具体而言，授予代理权外观的存在、相对人对授予代理权外观的相信、相对人已尽合理注意（因而无过失）、相对人因相信有代理权而与代理人实施法律行为，由相对人承担举证责任；但关于相对人知道行为人无代理权、授权委托书系伪造或者被代理人公章系行为人私刻或盗用、被代理人已尽通知义务或收回代理权外观证据等，均属积极事实，由被代理人负举证责任。需要注意的是，相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，是相对人应当承担的举证责任，在相对人未完成举证义务时，并不发生举证责任的转移，不能直接推定相对人善意且无过失，而由被代理人承担反证的义务。
  因被代理人不具有可归责性，不构成表见代理时，被代理人不对相对人承担责任。但是被代理人如对于造成授予代理权的外观有过错，并导致相对人受到损失的，相对人有权依据侵权责任请求被代理人承担赔偿责任。无权代理人依照《民法典》第171条第三款所承担的责任，与被代理人承担侵权责任并不矛盾。例如行为人私刻或者拾到被代理人印章，并伪造授权委托书而与相对人签订合同。此种情形下，不构成表见代理，但如相对人相信授权委托书是真的，因此被诈取财物，被代理人对于公章被私刻或者遗失有过错的，该过错与相对人所受损失有因果关系，仍应承担相应的赔偿责任。相对人也有过错的，适用过错相抵规则。
  我大概2020年办了一个表见代理案子，坦白说，作为相对人，举证难度很高。建议大家搭配朱庆育老师那本评注，其中有篇论文就是关于表见代理，解析很充分。