text: 摘要：民法上的何洁性质，从法制史的发函角度来看，是从纯实体化的角度予以认定的，这一认定与其纠纷解决机智的属性不相容。基础合同中的合计条款因其程性二具有独立性。民法上和解合同不仅是和解条款程序性指引的产物，还是和解条款目的意思的实现行为级和解条款的履行行为，民法上和解合同应当具有程序性。
  和解，依据罗马法一直传承下来的经典定义，“谓当事人约定互相让步以终止争执或不确定之权利而发生之契约也”[1]。大陆法系各国的民事法律规范中基本都有关于和解合同的或详或略的规定。和解为契约类型之一种，其对象，为法律关系之争执或不明确之事项，可以表现为债权合同、物权合同甚至当事人具有处分权的身份合同。比如《十二表法》中就有规定，由私犯所生的债权，可因双方的和解而消灭。即使是盗窃案件，若只侵犯个人利益，当事人也可以进行和解。原则上当事人可以自由订立和解契约，但关于抚养或其他类似事件之和解，非经裁判官许可，不得为之[1]。从和解的定义来看，其目的为“终止争执”或“确定法律关系”，也正因此，和解是争议解决的重要机制之一。ADR（AlternationDisputeResolution）作为起源于美国的一种“非诉讼纠纷解决程序”，已逐渐成为国际上纠纷解决的一种趋势。作为ADR的重要组成者之诉讼外和解，其在非诉讼纠纷解决程序中所起的作用越来越大。争议解决机制本身就是一种程序性制度，“终止争执”或“确定法律关系”，也都是一种程序上的描述，民法上和解作为一种实体合同，为什么在其定义中又会出现程序性的描述呢？
  在罗马法的古典时期，关于和解合同之效力，针对不同的契约形式作出的和解具有不同的效力，在罗马法上，两个以上当事人采用法定契约形式以外的方式达成的和解合同为“空虚约言”，此种形式的和解合同仅产生最低的效力，即产生不起诉合意的效果，也即和解仅使抗辩权发生，而不产生诉权（actio）[2]；对于其他以法定契约形式达成的和解，除了有不起诉合意之效果外，尚能在当事人之间产生新的债权债务。由此可见，“不起诉合意”的效力是和解合同必然具备的效力，只要合同当事人就合同纠纷达成和解，则意味着不将纠纷再行提起诉讼的合意的达成。换言之，和解仅使抗辩权发生，而不生诉权。在现代法上，不起诉合意涉及到对诉权的处分，即已不单纯是一个私法问题。同时，在罗马法上，“和解协议相当于已决案”（transactioestinstarreijudicatae）[3]，罗马法上将和解合同的效力与已决案等同，其实就是认为和解合同本身就是一种救济手段。
  《法国民法典》关于和解合同的规定一直以其规定详细（第2044条至第2058条共15个条文）及和解合同的既判力效力而着称。《法国民法典》第2048条规定：“和解仅对于其标的物发生效力：在和解上所为一切权利、诉权及请求权的抛弃，仅以有关争执发生的原因者为限”。由此可以看出，在签订和解合同时，“诉权”的放弃也是构成让步的一项重要内容，有学者更是指出法国民法典和解合同中的相互让步指的就是起诉权的放弃，这也正是《法国民法典》第2052条所规定的和解合同的既判力的特殊效力。事实上，以“撤诉”作为和解合同的“让步”成就的条件，已逐渐被各国法院所认可。在法国，有学者直接将和解合同称之为“不起诉契约”，和解合同签订后，双方当事人间则自动生成约定义务――不起诉。如果和解一方当事人不遵守此自动产生的不起诉约定而选择直接向法院提起诉讼，另一方当事人可提起和解抗辩，法院将依法作出不予受理的裁定。因此，在法国民法典上的和解合同，放弃起诉权就是一种履行合同义务的行为。同时根据《法国民事诉讼法典》第384条第1款规定“诉讼除因判决之效力消灭外，亦因和解、认诺、舍弃诉权之效力，附随诉权而消灭”，和解合同具备“终结诉讼程序”的效力。从程序法上而言，和解起到了与审判同等的效力。当然，《法国民法典》上的和解合同的民事合同的属性决定了和解的程序法上的效力与判决的既判力效力是不一样的。可以说，和解合同具有“起源上的合同性质，效力上的裁判性质”[4]。这些规定从罗马法的视角而言，体现的是对罗马法的继受。
  《德国民法典》一直以重体系、重逻辑的特点着称于世，对于和解合同，其仅以第779条一个条文对和解合同的概念及和解基础的错误进行规定。根据《德国民法典》的体系安排，民法上和解处于债篇各论当中，属于债之发生根据，与买卖、租赁等典型合同类似，即因民法上和解合同产生的债与因买卖、租赁等典型合同产生的债具有一致性，都具有且仅具有实体私法的效力，不能直接产生程序上任何效果，对民法上和解合同的救济与一般的实体私法合同一致，民法上和解合同被作为纯粹的实体私法合同来对待。
  在德国法上，19世纪以来德国民法学界关于和解的性质及和解在民法典中所应处的体系位置展开了激烈的争论，有观点认为应当放在民法总则中予以规定，也有观点认为应当放在债法总则中予以规定，更有观点认为应规定于债篇各论当中[5]。《德国民法典》采纳了最后一种学说。然而19世纪德国民法界对和解契约体系地位之争议，使得在《德国民法典》上被实体私法化的民法上和解就仿佛民法典体系中的流浪汉，这是否正是因为民法上和解的特殊性导致其不应当强行归类为实体私法合同呢？现在的体系划分是否意味着我们忽视了民法上和解相较于一般有名契约之相当特殊之地位呢？实体私法合同是民事法律行为，法律行为是指私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断[6]。其核心内容即为以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。因此，界定一合同为实体私法合同，一为是否以意思表示为要素，二为其目的是否为发生私法上之效果。以民法上和解观之，民法上和解是以意思表示为要素，但就其目的而言，虽然民法上和解会对基础合同的实体性权利义务进行重新安排，会发生一定的私法上之效果，但民法上和解存在的目的与意义皆为解决纠纷。将主要目的在于发生程序法上解决争议的效力的民法上和解归类为实体私法合同似乎并不恰??。最为重要的是，《德国民法典》上民法上和解合同的实体私法化反倒使民法上和解合同异化为纠纷之源。试举一例说明：甲乙双方签订一买卖合同，尔后在履行过程中产生争执，双方基于自愿的原则互相让步，并达成解决争执的和解合同，此合同达成后可能出现两种情形，一为和解合同得到履行，纠纷予以解决，此为最理想的状态；二为在履行和解合同的过程中发生新的争执，在此种情形下，若依据德国民法典的规定将民法上和解合同作为纯粹的实体合同来看待，当事人又可继续达成和解合同或者为寻求纠纷的最终解决而申请仲裁或诉诸法院。由此可以看出，民法上和解合同在此过程中根本没有起到解决纠纷的作用，反倒有可能使纠纷循环往复而无法得到最终解决。因此，依据《德国民法典》上的民法上和解合同的纯实体化认定已经在实践中导致了诸多的争议。综上所述，民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑主要体现在：在德国法上，民法上和解合同的纯实体化认定使得民法上和解无法真正发挥解决纠纷的作用；在罗马法与法国法，其看到了民法上和解合同相当于已决案或具有既判力效力，但仅将其作为一种实体性合同看待或规定于民法典当中，民法上和解是否具有程序性并不明确。
  基础合同作为一个实体性合同，常见包含争议解决方法条款，其不涉及当事人的实体性权利义务的分配，目的在于约定当事人在发生纠纷时应当依照何种途径来解决争议。该条款为备用条款，只有发生争议才有适用的可能。根据争议解决方法条款的具体内容的不同，可分为四种类型：一是仲裁条款；二是选择受诉法院条款；三是法律适用条款；四是协商条款[7]。和解条款，即是协商条款之一种，比如，在合同中经常会约定：“双方在执行合同中如发生争议，应通过协商解决，如协商解决不成，则……”。民法上和解合同的签订源于当事人有协商解决争议的前期需求。实践中，基础合同的当事人通常是根据和解条款的约定而相互协商从而达成民法上和解，相当于基础合同是“症”，民法上和解合同是“药”，而和解条款则是一个“就诊预约”，我们对这一“就诊预约”的性质与效力的分析当然有利于我们分析由此引出的“药”的性质与效力。
  争议解决方法条款与合同的实体权利义务条款有很大的不同。争议解决方法条款的达成是合同当事人协商确定的使用何种方式解决合同实体性权利义务争议的体现，争议解决方法条款的目的在于为争议的解决提供一种可能的方式，合同实体权利义务条款在于通过合同的履行使??事人获得合同利益，二者是并行存在的。比如我们所熟知的仲裁条款、选择受诉法院条款等争议解决方法条款，这些条款是独立于合同中的实体权利义务条款而存在的，基础合同无效，合同的实体性权利义务条款随之无效，但争议解决方法条款等却仍然有效。这可运用目的解释的方法予以解释。首先，争议解决方法条款本身是以纠纷的解决为目的的，若因基础合同无效而无效，则无法实现解决纠纷的目的，不符合当事人订立争议解决方法条款时的意思表示；其次，基础合同的无效往往是在纠纷解决过程中乃至结束后才得以确认，当发生了合同纠纷，当事人基于争议解决方法条款解决争议，最后基础合同无效，反过来又否认基础合同中的争议解决方法条款的效力，不符合逻辑；再次，对实体性权利义务条款的违反，一般会产生损害赔偿的问题，而对争议解决方法条款的违反，则只能要求强制履行。解决争议条款只是为了保障合同当事人能通过寻求一定的救济从而实现实体性权利义务。争议解决方法条款的这一保障性，说明其是相对独立于实体性权利义务条款和基础合同的，具有相对独立性。
  因此，争议解决方法条款是独立于基础合同以及合同的实体权利义务条款而存在的，我国《合同法》第57条及第98条的规定被认为是解决争议方法条款独立说在中国建立的具有里程碑意义的法律条款。解决争议方法条款的独立效力明确了其与实体性权利义务条款的目的是不同的，是相互独立的。实体性权利义务条款的性质是实体性的，这毋庸置疑。解决争议方法条款的性质到底是实体性的，还是程序性的呢？根据前面关于实体私法合同的分析，实体私法合同的实体性要求其目的为发生实体私法上之效果，而解决争议方法条款的独立效力正是说明其效力是独立于合同的实体性权利义务所引致的实体私法上之效果的，这是否能说明解决争议方法条款具有程序性呢？
  程序性的表达离不开对程序契约的分析，程序契约是随着“以契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法的精神”[8]的传播而形成的，其目的是为了给当事人之间的争执提供解决的秩序平台，促进纠纷主体的交涉和合意而不是对抗与对立，尊重当事人的意愿和选择，这也成为纠纷解决领域内法的适用的基本要求。在程序契约从无到有的历史发展中，是深受实体性契约的影响的，对程序契约概念的考察，强调“合意”与“目的”，应从意思表示和程序法上效果二者具备的基础上来予以界定[9]。因此，程序契约，应当具备两个要素，一为以意思表示为要素，一为以发生程序法上效果为要素。即程序契约为以意思表示为要素并以发生一定程序法上效果为目的的合同。程序契约与实体私法契约相比，最大的不同即在于二者的效果要素不同，实体私法契约在于产生实体法上之效果，而程序契约在于产生程序法上之效果，这两种法律效果属于互不隶属的不同性质的两种法律效果。争议解决方法条款即是当事人基于自己的意思自治，决定采用的解决争议的方法。争议解决方法条款签订的目的在于解决可能发生的争议，是为保障实体性权利义务条款的顺利实现而存在的，其提供给合同当事人在合同发生纠纷时一种救济性工具，据此合同当事人可以寻求相应的救济途径以保护自身合法权益。争议的解决本身是一种程序性的表达，订立争议解决方法条款，目的即在于当基础合同发生纠纷时，提供一种程序上的纠纷解决方案。因此，争议解决方法条款具有典型的程序性。
  根据解决争议方法条款的独立性理论，和解条款作为一类解决争议方法条款，是独立于实体性权利义务条款而存在的，当基础合同发生纠纷，正是和解条款开始发挥实际作用之时，一方面，和解条款为基于合同当事人意思自治而形成的真实意思表示，若发生争议，以和解的方式解决，另一方面，和解条款是为了实现实体性权利义务而约定的程序性行为，其目的是将可能发生的争议以约定的方式解决，具有典型的程序性。和解条款作为民法上和解合同的“就诊预约”，其性质为程序性条款，并因其程序性而具有独立性的效力，那么对民法上和解合同这一“药”，是否也与和解条款一脉相承而具有程序性呢？
  和解条款作为争议解决方法条款之一类，其内容为合同当事人事先约定的争议发生后采取和解的方式解决争议，其目的在于争议的解决。但和解条款本身仅具有程序性，不包含合同当事人的具体的债权债务等实体性权利义务的内容，因此，和解条款本身并不能实现争议解决的目的，其在争议解决中仅具有工具性价值，其作为合同争议解决的一个工具，当争议发生时，在发生争议之基础合同与民法上和解合同之间搭就一座桥梁，作为“就诊预约”，指引合同当事人通过协商让步达成民法上和解合同这一“药”，由当事人的协商一致达成“对症之药”，解决发生争议基础合同之“症”。此处“药”与“症”有关联，但同时又相互独立。二者的关联一方面体现在“症”是前提，“药”是结果，即民法上和解合同是以基础合同中的争议为客体的；另一方面体现在“药方”的形成过程中，民法上和解合同需要接受“就诊预约”中已具有的基本信息，即接受和解条款程序上的指引，明确自身的目的也在于程序性的争议之解决；二者的独立体现在民法上和解合同对基础合同的实体性权利义务予以重新分配，以实现争议的最终解决。
  从这一过程中可以很明确地看出：一方面，民法上和解合同与基础合同是实体性权利义务不相同的两个独立的合同，基于基础权与救济权的二元区分理论，民法上和解合同是对基础合同实体性权利义务的重新分配与安排，实际上是基础合同的一种救济手段，也即基础合同是为了实现分配正义，属于基础权的范畴，而民法上和解合同是为了实现矫正正义，属于救济权的范畴[10]；另一方面，民法上和解合同不仅具有实体性，其在接受和解条款程序上的指引时就不可避免地接受并具有“终止争议”的程序性[11]。这一程序性不仅是为了实现和解条款争议解决的目的，同时也是民法上和解合同作为纠纷解决机制所必须具有的属性。
  依据传统民法理论，意思表示包含意欲发生一定经济上之效果的目的意思、意欲发生一定之法律效果的效果意思、意欲将效果意思公示于外的表示意识、表示效果意思所生之行为意思和将效果意思公示于外之表示行为五个构成要素[12]。和解条款是双方当事人基于意思自治进行协商，排除当事人对法律关系认识不统一也就是法律关系在双方当事人之间不明确状态的一个程序性的约定，其目的意思为希望于纠纷发生时采取签订民法上和解合同的方式解决争议，以争议解决的方式获得合同的经济利益。在这一目的意思形成时，不仅意味着当事人为纠纷解决设置了和解程序，同时也意味着当事人设置和解条款的目的意思是指向解决争议这一程序性利益。和解条款所设置的这一和解程序，当基础合同发生争议时予以触发，触发的结果即为民法上和解合同的达成。民法上和解合同的目的意思，根据一直以来民法上和解的经典定义，也为实现争议解决这一程序性利益。因此，民法上和解合同与和解条款在目的意思上具有一致性。然而，这一目的意思的一致性并非偶然，其背后所隐藏的机制实质为在和解条款的目的意思的实现过程中，和解条款将自己的目的意思向民法上和解合同进行了一个传递。并且民法上和解合同更进一步，在接受解决争议这一目的意思的同时将解决争议这一目的予以客观实现，也即，民法上和解合同，不仅目的意思在于解决争议，表示的行为也在于解决争议。由此可见，和解条款的程序性不仅传递给民法上和解合同，还由民法上和解合同在程序上实现争议的解决，最终具备程序上效果实现争议的真正解决。
  这也正是民法上和解合同解决争议的真实写照，民法上和解合同的达成，其目的意思在于程序性的解决争议，其表示行为在于程序性争议的解决，最后，也是最重要的，其效力具有程序上的效力。?@就明确地提示着：首先，必须改变民法上和解合同完全实体私法化的看法，因为如前所论证，《德国民法典》上所规定的民法上和解合同的实体私法化会陷入“和而不解”的怪圈，导致民法上和解合同无法真正发挥争议解决的功能；其次，民法上和解必须具有程序法上的效果。民法上和解合同的目的意思和表示行为相当于一个“量变”的过程，到达民法上和解合同的效力，则发生“质变”，能从程序上对争议的解决作出一个决断，能排除当事人任意反悔或肆意不遵守，也即《法国民法典》所规定的民法上和解合同的“既判力”效力。这一“既判力”效力，虽然与法院判决的“既判力”不相同，但却体现为一种程序上的强制性，民法上和解合同具有“起源上的合同性质”，也即具有实体性，同时还具有“效力上裁判性质”，也即具有程序性。民法上和解合同正是通过这一系列的行为，将和解条款的解决争议的目的意思予以最终实现。由此可见，一方面，从民法上和解合同的产生过程来看，其具有程序性；另一方面，从民法上和解合同发生作用的过程和结果来看，其同样具有程序性。
  民法上和解合同与和解条款之关系，类似于本约与预约的关系。预约先于本约而成立，其目的在于约定将来符合一定条件应当订立本约，预约本身并不规定实体性的权利义务。之所以订立预约，是因为订立本约的条件尚未成熟，预约对当事人产生一种束缚，以确保预约条件成熟时本约的订立；本约是存在意思表示、履行行为的完整的合同，其内容会包含对实体性或程序性权利义务的具体安排。和解条款类似于预约，当合同当事人发生争议时订立本约，合同争议的发生即民法上和解合同的条件成就；和解条款基于其独立性并不会对实体性权利义务予以规定，但民法上和解合同则需要对实体性权利义务予以重新分配以达到解决纠纷的效果。因此可以说，民法上和解合同，实际上是和解条款的履行行为。不论是在基础合同之内还是之外，只有当事人事先约定了和解条款，接下来当事人才会采取达成民法上和解合同这一方式来解决争议。约定于基础合同之中的和解条款本身只是备用条款，如果基础合同未发生争议，和解条款就无需启动。但和解条款又不能直接解决争议，需要达成民法上和解合同来对和解条款中解决争议的意思表示予以实现，这也体现了和解条款并不具有实体法上的效力，而只是一种启动和解程序的机制，只具有程序性效力。和解条款的目的在于解决争议，发生争议时，其目标指向为民法上和解合同的订立。从发生的时间上来看，和解条款在前，民法上和解合同在后，民法上和解合同是当事人约定和解条款的结果。即和解条款是原因行为，民法上和解合同是结果行为。这一前后相续的因果关系类似于民法理论上的债权行为与物权行为。在民法理论上，债权行为是指以债权债务关系的发生为目的的法律行为，例如买卖、租赁、借贷等。其所发生的债权，只有经由履行才能达成目的；物权行为是指以直接引起物权的发生、变更、消灭为内容的行为[13]。债权行为正是通过物权行为的履行而达成实现债权的目的。比如，债权行为规定当事人的买卖行为，这一行为需要通过所有权转移的物权行为才能得以实现。以货物买卖关系为例，基于债权行为形成的债之关系的客体是物权，债权的目标指向债务人的物权，物权行为即转移所有权的行为切实实现该目标。债权行为的目的是实体性的，所有权转移的物权行为作为债权行为的履行行为，其目的也在于实现实体性的物权利益，其必然具有实体性的价值，具有实体性。同理，和解条款规定了当事人争议解决的方式，这一方式需要通过民法上和解合同才能实现，基于实体与程序在法理学上的二元区分，既然和解条款的目的为程序性，旨在履行该条款而为的民法上和解合同也在于实现程序性的利益，这就说明，民法上和解合同必然具有程序上的价值，具有程序性。
  总之，民法上和解合同作为一种争议解决方式，必然要求其具有程序性，同时，民法上和解合同通过当事人的合意对原基础合同的权利义务进行重新安排，必然具有实体性，民法上和解合同是一兼具实体性与程序性的合同。一直以来，民法上和解合同的实体性为大家所关注，程序性则常掩盖在实体性的阴影之中。但实际上，程序性是民法上和解合同必备的性质，只有程序性的存在才能使民法上和解合同从真正意义上发挥其解决纠纷的功能，才能使民法上和解合同名副其实地发挥自身“和”而解纷的特色，成为与仲裁和诉讼相并列的纠纷解决机制。