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  论日耳曼财产法的团体主义特征
  易继明 中国社会科学院法学研究所 教授
  正如历史学家们所说，"就在基督教从内部征服罗马帝国的同时，日耳曼蛮族部落正从外部威胁着罗马帝国。
  一、日耳曼财产法中的团体主义
  这些大量存在的所谓"例外的"事例说明，我们将Gewere 与possessio等同对待的看法是不周延和存在问题的;换句话说，要理解Gewere，必须从罗马法上事实上的支配的概念和既有的思维习惯中解放出来。
  日耳曼财产法的这种地域性，旨在于强调社会秩序稳定和注重交易安全;这种价值目标的诉求中，财产的转让自然也就会注重形式主义。
  也正是在这种思想的指导下，所有权人的追及权，根据是否履行了"一定的程式"而具有不同的效力。
  二、与罗马财产法的比较
  日耳曼法中没有"物"的抽象概念，更不象罗马法将物区分为"有体物"和"无体物"，它只有关于"财产"的笼统概念。
  事实上，人们进行种种活动的法的手段就是财产，而财产作为一种手段就是权利和义务的总和。
  在财产权利分类方面，罗马法上占有与所有的概念是严格区分的;换句话说，在罗马法上的possession和近代法上的占有，是与本权对立的一种权利。
  在重叠的支配权中，作为不动产支配权要件的事实上的支配即用益是不论是否为间接或者直接的，所以在土地的出借关系中，不仅直接用益土地的租地人，而且征收地租的地主和领主也对土地具有支配权。
  中世纪与上古时代不同的是，对土地的利用不仅是收取果实，还有收取利息和课赋的利用形式。
  三、团体主义的成因
  "日耳曼人多以畜群的多寡相夸耀，这乃是他们所重爱的唯一财富。
  当然，导致日耳曼财产法这种特征的更为本质的原因，也许是"日耳曼法的重心在于家庭婚姻，以及尚未广泛买卖的土地"。
  那时的封建领主拥有一个很大的专供自用的农场，而这就是他们的主要收入来源。
  "这样，在领地附着的劳动力就成为土地价值体现的关键。
  在此情形下，为配合领主的农地管理，出现了许多对隶农的限制，如不让隶农子女上学、不让他们任圣职或进城作学徒等。
  庄园领主制度的目标只是在于实现自给自足。
  这种财产规则中的团体或社会思想就有违私法自治的本质特征。
  这种注重生产管理的财产制度所隐含的政治因素是:注重稳定和加强封建王权的中央集权作用。
  封建时代的欧洲经常处于一个不稳定和混乱状态，王权政体、贵族政体和自由政体并存;而且前面已经谈到，不动产的核心土地同样也分为保有地和封地。
  泰米(Hans Thieme)1942年写了一篇有关中世纪财产权的论文，分析了中世纪国王特权(Regalien)的机能。
  传统观点认为二者是有区别的。
  不过，值得注意的是，王权的作用在欧洲大陆和不列颠是不一样的。
  从奴隶到国王，所有的封建阶层中的成员都被一定的互惠义务所束缚。
  而这种落后的财产观也并非一无是处，它为近代财产法的某些理论构造提供了一条路径。
  正是在这种财产观念指导下，日本成功地完成了对落后农业社会的法律改造，从而走上了现代化的轨道。
  同时，在法制史上值得一提的是教会法的影响和11世纪诺曼人入侵不列颠以后导致普通法系的不同道路。
  当然，促使这一思想成为传统的因素就是:王权的作用在英国得到加强，而在欧洲大陆则被削弱;因为缺乏一个稳定而强有力的中央集权，团体主义很容易分崩离析。
  所以，也正如我们所看到的，在欧洲大陆发展起来的日耳曼法虽然未得到很好地保存，但却在英国普通法传统中得到了发扬光大。
  甚至有人直接说"英美法属于日耳曼法"，是"相对地比较最纯的日耳曼法现代版"。
  除此之外，日耳曼财产法中的团体主义趋向在这几个方面的具体影响是值得重视的:(一)它在一种权利之上建立了几个权利的规则，特别是其土地占有和诉讼制度 ;(二)在"分割"权利的基础上对交易安全和社会稳定的强调;(三)在财产权利中对经营管理的重视及其经验。
  这一点，是我们要时刻提醒自己的。
  (在本文写作过程中，多蒙学友李红海博士进行校对并查找资料，在此深表感谢。) 菲利普
  伯恩斯:《世界文明史》(上卷)，赵丰等译，商务印书馆1998年5月第1版，第387页。
  孟罗
  孟罗
  《萨利克法典》编纂完成于公元486-496年，是法兰克王国的习惯法和国王法令的汇编，也是流传至今、影响最大的"蛮族法典"的典型代表。
  参见李宜琛:《日耳曼法概论》，商务印书馆1943年第1版，第49-51页。
  亨利
  正如本文下面要论述到的，将德文"Gewere"翻译为"占有"，在含义上是不全面、也不准确的，而罗马法传统中又缺乏一个较为精确的对应词。
  另外，也特别感谢米健教授对文章修改所作的指导。
  参见喜多了佑:《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第102-103页。
  参见艾希霍恩:《德国私法导论》(Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht)(1823)，S.395ff.
  参见同上，S.450ff.
  参见福尔格拉夫(Vollgraff):AcP Bd.9(1826),S.51.
  而德国学者阿尔布雷希特则不是从Were作为围起护栏之地的语源来探究Gewere的概念的。
  佐姆(Sohm):"Zur Geschichte der Auflassung"， Festgabe für Th
  《萨利克法典》第45章"关于迁移"第1条;该章往下规定了具体规则。
  如在土地转让中，往往移交一只手套或一只矛作为合法所有权的标志。
  日本学者喜多了佑先生认为，"十九世纪初，在德国私法学将构建外观优越的理论作为课题的时候，已经将日耳曼法，特别是中世纪德国法中与外观优越类似的法现象Gewere制度纳入视野中了。
  参见末川博主编:《民事法学辞典》，有斐阁昭和35年(1960年)版，第462-463页。
  查士丁尼在《法学阶梯》中说，"有些物是有形体的，有些是没有形体的"。
  德国学者吕克特(Rückert)认为，法律保护是以应受保护的权利存在为前提的，它不仅仅指对单纯的事实上的保护。
  参见吕克特(Rückert): Untersuchungen über das Sachenrecht der Rechtsbücher(1860)，SS.101ff. 176,178,158f.,7.
  通过许可土地承租人进入封地、行使臣从和忠诚的权利而完成的封建授予。
  (1)Actual seisin(事实或实际占有)，通过本人或其承租人、代理人进住而公示(pedis positio);或者通过法律拟制，如依据用益法或(很可能是)转让、遗赠等没有事实上的反对占有时，在政府授权或权利让渡情况下对于自由保有不动产的占有。
  参见《布莱克法律辞典》第5版(Black's Law Dictionary5th edition), West Publishing Company 1979, pp1218-1219.
  石田文次郎:《财产法中动的理论》，严松堂书店1942年7月20日第8版，第114页。
  保罗
  拉法格尔:《财产的演进:从野蛮到文明》(Paul Lafargue, The Evolution of Property : From Savagery to Civilization)， London: Geoge Allen Unwin LTD. 1921, 7th Ed.
  苏彦新:《罗马法在中世纪西欧大陆的影响》，载《外国法译评》1997年第4期。
  伊
  伊
  约翰
  马克
  参见基佐:《欧洲文明史--自罗马帝国败落起到法国革命》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年12月第1版，第47-48页。
  传统观点认为，"中央皇家管理机构对民法和刑法事务日益进行干预，也由于财政方面的原因。
  参见村上淳一:《近代所有权概念的成立》，载《私法学的新展开》，有斐阁1983年10月10日版，第211-212页。
  参见村上淳一:《近代所有权概念的成立》，载《私法学的新展开》，有斐阁1983年10月10日版，第213-216页。
  中川善之助、远藤浩、泉久雄:《民法事典》，青林书院新社1982年12月10日第3版，第214页。
  如凡是侵占教会财产的，均应受到"弃绝罚"的处分，即不得参加圣礼领受圣物;不得执行教会的法定行为;不得接受尊位、恩俸和神品;不得接受教会职务;不得行使选举权;不得与亲友往来等。
  诚然，也用不着夸大这种区别。
  萨克森人的法律统一运动，通过比欧洲大陆更为强有力的中央集权形式推行于该国。
  关于早期普通法中的权利诉讼，请参见李红海博士所著文章《早期普通法中的权利诉讼》(载《中外法学》1999年第3期)，这里不再展开论述。