text: Решение по Административно дело 99/2019г.
  Номер: 98 18.07.2019 г. Град Разград
  Разградският административен съд, в открито съдебно заседание на двадесет и седми юни две хиляди и деветнадесета година, в състав:
  при секретаря Ралица Вълчева, като разгледа докладваното от съдията Марин Маринов административно дело № 99 по описа за 2019, за да се произнесе, взе предвид следното:
  Производството е по чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията(ЗУТ).
  Образувано е по жалба на Е. Х. Р. от с. С., област Р., срещу Заповед № 178 от 19.03.2019 год. на Кмета на Община Исперих за премахване на незаконен строеж "Постройка – закрито барбекю" в УПИ VI-6, в кв. 3 по ПУП на с. Средоселци, община Исперих с административен адрес с. С., ул. *** № *. Оспорващият твърди, че посочения в заповедта обект не е незаконен, тъй като същият се явява градински елемент и за него не се изисква разрешение за строеж като се позовава на разпоредбите на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 и чл. 151, ал. 1 от ЗУТ
  Ответникът по делото – Кметът на Община Исперих, не заявява становище по жалбата.
  Съдът, като обсъди становищата на страните, доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност, и като направи проверка по реда на чл.168 от АПК, приема за установено следното:
  По повод постъпила жалба до РДНСК "Северен централен район" /л.48/ и писмо изх. № РЗ-43-00-375 от 31.12.2018 год. /л.46-47/ на началника на РДНСК "Северен централен район" комисия с председател главния архитект на Община Исперих и членове Р. С. – главен специалист "Незаконно строителство", инж. Е. З. – мл. Експерт и Г. М. – юрисконсулт при Община Исперих, извършила на 15.01.2019 год. проверка в имот, находящ се в с. Средоселци, община Исперих, ул. "Иван Вазов" № 6, УПИ VI-6, в кв. 3 по ПУП на селото.
  За извършената проверка бил съставен Констативен акт № 2 от същата дата /л.38-39/. Проверяващите установили наличие на постройка "закрито барбекю", изградено от дървени колони, зид от тухла четворка на ребро и дървен покрив, покрит с битумни керемиди. Съгласно окомерната скица в акта обектът е с размери 6 на 4 метра и височина спрямо прилежащия терен 2, 30 метра до стрехата и 3,35 метра до най-високата точка на покрива. Комисията е приела, че постройката е от VI категория. Същата, съгласно представена декларация от оспорващия Р. /л.42/, който е и собственик на имота, е построена през 2014 година. Комисията е установила, че за постройката няма разрешение за строеж, конструктивно становище, протокол за откриване на строителна площадка и протокол за определяне на строителна линия и ниво на строежа. В акта строежът е квалифициран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, като изграден без разрешение за строеж и одобрен инвестиционен проект. В констативният акт е посочено, че същият е основание за започване на производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Констативният акт е връчен на оспорващия на 20.02.2019 год., съгласно известие за доставка /л.30 най-долу/. с писмо изх. № 94С-1654-1/7 от 14.02.2019 год. /л.35/
  Оспорващият е депозирал възражение срещу констативния акт още същият ден /л.29/, в което е посочил, че за процесния строеж не се изисква разрешение на строеж и същият не е близо до оградата на съседи, тъй като до имота му няма съседи. Във възражението е посочил, че строежът отговаря на изискванията на чл. 44 и чл. 47, ал. 1и 2 от ЗУТ.
  С писмо изх. № 94С-1654-1/11 от 07.03.2019 год. /л.28/ оспорващият е уведомен от кмета на общината, че процесната постройка не отговаря на условията на чл. 151, ал. 1, т. 12 от ЗУТ и не може да се приеме за градински или парков елемент, тъй като е висока 3,35 метра, както и че за строежите по чл. 44 и чл. 47 от ЗУТ се изисква разрешение за строеж.
  Оспорващият е депозирал допълнително възражение на 14.03.2019 год. /л.27/ , в което е посочил, че за процесния строеж не се изисква разрешение на строеж. Посочил е, че строежът отговаря на изискванията на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 и чл. 47, ал. 1 от ЗУТ.
  На 19.03.2019 год. кметът на Община Исперих е издал оспорената заповед /л.24-25/. В мотивите на същата административният орган е посочил, че собственик на УПИ VI-6, в кв. 3 по ПУП на с. Средоселци, в който е изграден строеж " Постройка – закрито барбекю" е оспорващия Е. Х. Р., съгласно представения нотариален акт, подробно описан в заповедта. Строежът е описан по идентичен с Констативния акт начин. Посочено е също, че строежът е от VI категория и е извършен без влязло в сила разрешение за строеж и без протокол за откриване на строителна площадка и за откриване на строителна линия и ниво на строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Административният орган е квалифицирал строежа като незаконен.
  Назначеното по делото вещо лице - архитект, дава заключение /л.80-84/, че описаният в оспорената заповед обект е второстепенна постройка на допълващото застрояване и е трайно прикрепена към терена. Същата е свързана с техническата инфраструктура – вода, електричество и септична яма и се използва за място за подготвяне и консумиране на храна. Обектът отчасти е разположен извън границите на имота и спрямо прилежащия терен височината до най-високата точка на покрива е 3,35 метра, а до стрехата -. 2,30 метра. Няма изградена калканна стена по смисъла на § 5, т. 56 от ДР на ЗУТ. Според вещото лице процесният обект има характера на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и не може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството без да губи своята конструктивна цялост и /или възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение за това, за което е ползван на мястото от което е отделен, като поставянето му и /или премахването му ще измени трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Според вещото лице описаният в оспорената заповед обект в момента не е с характеристиките на градински или парков елемент. Преди иззиждането на оградните стени с четворки тухли, би могло да се приеме, че има характеристиките на градински елемент – беседка-барбекю. Заключението на вещото лице не е оспорено от страните. Съдът приема заключението на вещото лице като пълно, ясно и обосновано.
  Жалбата като, подадена от надлежна страна, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на оспорване и в срока предвиден в чл. 149, ал. 1 от АПК, е процесуално допустима.
  Заповедта е издадена от компетентен по материя и място орган - кмета на Община Исперих, съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Същата е постановена в предвидената от закона писмена форма и съдържа всички изискуеми по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
  При издаването ѝ административният орган не е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила. Административният акт съдържа мотиви, в които са изложени фактическите и правни основания за издаването ѝ. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на приложената правна норма, е въпрос на материална законосъобразност на акта. Строежът е точно и подробно описан и индивидуализиран. Оспорващият е уведомен за започване на административното производство чрез връчване на констативен акт т.е. спазена е разпоредбата на чл. 26, ал. 1 от АПК. Следва да се има предвид, че нарушенията на административно производствените правила са съществени само, когато създават вероятност за неистинност на фактите, които органът е счел за установени и когато са от значене за съществуването на разпореденото от административния орган. В случая административният орган не е допуснал такива нарушения, поради което твърдението на оспорващия в тази насока е неоснователно и недоказано.
  Настоящият съдебен състав приема, че оспорената заповед не противоречи на материалния закон. С нея е наредено премахване на строеж, който по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ се явява незаконен. Съгласно цитираната разпоредба строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.
  Според чл. 148, ал. 1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, а според втората алинея разрешението се издава от главния архитект на общината. Според легалното определение, дадено в § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ "Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.
  Описания в оспорената заповед обект няма характеристиките на преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, съгласно кредитираното от съда заключение на вещото лице. С оглед описанието на обекта, дадено в оспорената заповед, както и на заключението на вещото лице, съдът приема, че същият се явява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Той е от шеста категория (чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ) и представлява постройка на допълващото застрояване по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗУТ. Строежът е изграден през 2014 год., съгласно подписаната от оспорващия саморъчна декларация /л.42/ и за неговото изграждане се изисква разрешение за строеж по чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, без да е необходимо одобряване на инвестиционен проект, съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. След като строежът е извършен без издадено такова разрешение , то същият се явява незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Строежът не попада в нито една от хипотезите на чл. 151, ал. 1 от ЗУТ.
  Неоснователно и недоказано е твърдението на оспорващия, че за процесния строеж не се изисква разрешение за строеж, като се позовава на чл. 151, ал. 1 т. 12 от ЗУТ.
  На първо място тази разпоредба е приета едва със Закона за изменение и допълнение на ЗУТ / ДВ бр. 101 от 22.12.2015 год./ т.е. една година след изграждане на обекта. Към момента на изграждане на строежа – 2014 година, за градинските и паркови елементи, какъвто според оспорващия е процесният обект, с височина до 2,2 метра над прилежащия терен не се е изисквало само одобряване на инвестиционен проект, но се е изисквало становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението им, както и разрешение за строеж – виж разпоредбите на чл. 147, ал. 1, т. 7 и ал. 2, чл. 148, ал. 1 и чл. 151, ал. 1 от ЗУТ в редакцията им, действаща през 2014 година. След като за изграждането на градински и паркови елементи с височина до 2,2 метра се е изисквало разрешение за строеж, то и за тези с височина над 2,2 метра, какъвто е процесния, също се е изисквало разрешение за строеж.
  На следващо място с оглед заключението на вещото лице, кредитирано от съда, процесният обект няма характеристиките на градински и парков елемент, а е второстепенна постройка на допълващото застрояване по смисъла на чл. 46, ал. 1 от ЗУТ и с оглед разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ за този вид постройки се изисква разрешение за строеж, без одобряване на инвестиционен проект, както беше посочено по-горе.
  Процесната сграда не попада в хипотезата на чл. 46, ал. 2, изречение последно, тъй като същата няма калканна стена по смисъла на § 5, т. 56 от ДР на ЗУТ, съгласно заключението на вещото лице. Дори и да се приеме, че строежът попада в тази хипотеза, то за неговото изграждане също се изисква разрешение за строеж по чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.
  И на последно място, ако се приеме казаното от вещото лице в съдебно заседание, че без изградените от тухли стени обектът може да се квалифицира като градински елемент, то за неговото изграждане също е необходимо разрешение за строеж, както към момента на построяването му – 2014 год., с оглед на посочените по-горе правни норми, действали през 2014 год., така и в настоящия момент. Сега действащата разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 12 се отнася за градински и паркови елементи с височина до 2,2 метра над прилежащия терен, а настоящия случай не е такъв. Процесният строеж е с височина над прилежащия терен от 2,30 метра до стрехата и 3,35 метра до най-високата точка на покрива.
  Като изграден през 2014 г. строежът не попада в обхвата на разпоредбите на § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ и на § 127, ал. 1, от ПЗР на ЗИДЗУТ и не може да се опрели като търпим. С оглед на времето на изграждане не са приложими и хипотезите на § 16, ал. 2 и 3 от ПЗР на ЗУТ и на § 127, ал. 2, от ПЗР на ЗИДЗУТ, поради което не е необходимо изследване на въпроса дали са узаконени или не, а и оспорващия не твърди такъв факт. Ето защо същият подлежи на премахване по реда на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ и издадената в този смисъл заповед е материално законосъобразна.
  Не е налице и несъответствие на оспорената заповед с целта на закона. За да е налице такова несъответствие, би трябвало административният орган да е упражнил предоставеното му публично субективно право не за осъществяване на интереса, за който е установено от закона това публично право, или да е нарушил принципа на съразмерност при издаване на оспорения акт. В конкретния случай административният орган действа в условията на обвързана компетентност, с оглед императивния характер на нормата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. След като административният орган при издаване на оспорената заповед е приложил единствената предвидена в закона възможност и е приложил правилно материалния закон, то не е налице и нарушение на принципа за съразмерност, провъзгласен в чл. 6 от АПК.
  Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
  ОТХВЪРЛЯ оспорването на Е. Х. Р. от с. С., община И., ул. *** № *, срещу Заповед № 178 от 19.03.2019 год. на Кмета на Община Исперих.
  Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд чрез Административен съд Разград в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.